2007-11-21 23:20
http://blog.drapt.com/tandem96/1389501195654840569 
자료출처 : 나누어요~☆
원문출처 : http://blog.drapt.com/ljh0119
부동산을 사고 파는데 가장 중요한 부분이 권리분석이다.특히 경매에 있어서 권리분석을 이해하지 못하면 아무리 좋은 물건이라도 경매를 포기하여야 한다. 권리분석은 기본원칙만 잘 이해하면 누구라도 쉽게 경매로 원하는 물건을 구입할 수 있다.
(1)물 권
특정의 물건을 직접적 배타적으로 지배해서 사용 수익할 수 있는 권리 (지배할 수 있는 권리)
※대물권(對物權) - 물권에 대한 지배 :모든 사람에게 주장할 수 있고, 대부분 공시(등기)가 된다.
◀ 물권의 종류 ▶
물권의 종류에는 다음과 같이 8가지 있으며, 특히 관심을 가져야 할 물권으로서는 소유권, 전세권, 저당권 등이라고 할 수 있습니다.
※ 이러한 물권의 종류 및 내용은 물권법에 정해져 있기 때문에 개인이 마음대로 새로 만들거나 내용을 변경 시킬수 없습니다.
|
구분 |
종 류 |
내 용 |
|
법정
물권
|
(1) 소 유 권 |
소유자는 법률의 범위내에서 그 소유물을 사용·
수익·처분할 권리가 있음 |
|
2) 점 유 권 |
소유권과 관계없이 물건을 사실상 지배하고 있는
경우의 지배권 |
|
용익권
(사용하기
위한물권) |
(3) 전세권 |
전세금을 지급하고서 타인의 부동산을 그의 용도에
따라 사용·수익하는 용익물건 |
|
(4) 지상권 |
타인의 토지에서 건물 기타의 공작물이나 수목을
소유하기 위하여 그 토지를 사용할수 있는 물권 |
|
(5) 지역권 |
설정행위에서 정한 일정한 목적을 위하여 타인의
토지를 자기의 토지의 편익에 이용하는 용익물권 |
|
구분 |
종 류 |
내 용 |
|
법정
물권 |
담보권
(담보제공을위한물권) |
(6) 저당권 |
무자가 채무의 담보로 제공한 부동산을 인도받지 않
고서 관념상으로만 지배하고 채무의 변제가 없을시 그
부동산으로부터 우선변제를 받은 담보물건 |
|
(7) 유치권 |
타인의 물건을 점유한 자가 그 물건에 관하여 생긴 채
무를 변제받을 때까지 유치할 수 있는 권리
(∴예 : 시계수리비 변제까지의 시계유치) |
|
(8) 질 권 |
돈을 빌려주면서 물건을 질로 잡고 갚지 않는 때에는
그 목적물에서 우선 변제받는 권리
(∴예 : 전당포에서 반지를 잡히고 돈을 빌리는경우) |
|
관습
법상
물권
|
분 묘 기 지 권 |
다른 사람의 토지위에 묘지를 설치하는 때에는 일정한
요건을 갖추면 지상권과 유사한 관습법상 물권으로 인
정해주는 권리 |
|
관습법상 법정지상권 |
동일한 소유자에 속하는 토지와 건물이 매매 등에 의해
소유를 달리하게 된 경우, 특히 그 건물을 철거한다는
특별한 약속이 없는 한, 건물의 소유자는 그 토지위에
관습법상의 지상권을 취득합니다. |
2) 채 권
채권자와 채무자 사이에서 돈을 주고 받을 수 있는 권리(청구할 수 있는 권리) 특정인(채무자)에게만 주장할 수 있고, 대부분 공시(등기)가 안된다.
※ 우리나라 민법은 물권우선주의를 채택하고 있으므로 물권과 채권간의 다툼이 있으면 물권이 우선한다.
3) 물권의 우선순위
물권끼리의 경합시 우선변제 받을수 있는 요건은 시간에 있어서 빠르면 권리에 있어서 강하다.
예) 주택 경매가 1억
(*권리관계는 설정순위에 따라 차례로 배당을 받습니다.)
|
순위 |
설정일자 |
설 정 액 |
배 당 |
|
1 |
1/1 |
5000만 |
5000만 |
|
2 |
2/1 |
4000만 |
4000만 |
|
3 |
3/1 |
3000만 |
1000만 |
※ 3순위설정자는 설정액전체를 배당받을수 없습니다.
4) 채권끼리의 우선순위 (금액에 비례하여 공평주의를채택)
민법에서 채권끼리의 경합시에는 우선순위를 인정치 않고 공평주의를 채택함으로 시간순에 관계없이 금액에 비례하여 공평하게 배당이 이루어 집니다.
예) 채무자 재산 : 5000만원
|
순위 |
일자 |
대여금액 |
배당금액 |
계 산 법 |
|
1 |
1/1 |
3000만원 |
1500만원 |
3000
5000×----- = 1500
1억
|
|
2 |
2/1 |
4000만원 |
2000만원 |
4000
5000×----- = 2000
1억
|
|
3 |
3/1 |
3000만원 |
1500만원 |
3000
5000×----- = 1500
1억
|
※ 채권의 배당은 공평주의를 채택하므로 금액비례로 배당이 됩니다.
5) 전세권과 전세
전세권과 전세는 권리관계에 있어서 하늘과 땅차이입니다. 전세권(등기가 되어 있으므로)은 물권이고, 전세는 채권이므로 우리나라 민법은 물권우선주의를 채택하고 있으므로 전세권(1순위), 전세(2순위)이므로 물권을 우선적으로 배당하고 잔여분이 있으면 전세(채권)금을 배당받을 수 있습니다.
예) 주택경매가 5000만원
(* 물권우선주의에 따라 위와같이 배당이 됩니다.)
|
순위 |
금 액 |
채권 / 물권 |
배 당 |
|
1 |
저 당 3000 |
물 권 |
3000만 |
|
2 |
전 세 2000 |
채 권 |
0 |
|
3 |
전세권 4000 |
물 권 |
2000만 |
*전세기한의 약정이 없거나 경매개시 결정등기로부터 잔여기간이 6개월 미만인 경우에는 경매로 전세권이 소멸되는데 이 경우 법원은 그 내용을명시하여야 한다.
(통상 경매실행이 6개월정도 소요되므로)
◀ 전세권과 전세의 차이 ▶
|
--------구분
내용-------- |
전 세 권 (등기) |
전 세(미등기) |
|
권리의 내용 |
부동산을 직접,지배할수 있는
강력한 물권 |
|
|
3자에 대한
대 항 력 |
부동산이 양도되더라도 사용.
수익할수 있음
새로운 소유자에게 인계,인수됨 |
대항력없음. 양도되면 전세관계소멸,
새로운 소유자에게는 인도청구가능 |
|
처 분 권 |
처분자유 인정, 양도및임대,
전전세, 담보제공 가능 |
임대인의 동의없이 양도 절대불가
(소부분 전대의 경우는 예외) |
|
전세금 반환을위한 보장 |
경매권과 우선변제권이 인정 |
보장없음 |
6) 국세.지방세
주택이 경매로 인하여 처분될 경우 국세지방세와 일반 물권간에 우선순위는 전에는 국세가 우선하여 배당이 되었으나, 1990년 9월 3일 대법원의 위헌판결로 인하여 꼭 같이 물권의 등기일과, 국세의 법정기일, 지방세의 과세기준일(납세의무성립일)을 비교하여 선.후 순위를 결정하게 됩니다. (국세기본법 제35조 1항3호, 지방세법 31조 2항3호)
※ 국세의 법정기일 -과세표준과 세액에 의하여 납세의무자가 확정되는 국세에 있어서 이를 신고한 세액의 신고일(과세확정일) 과세표준과 세액을 정부가 결정, 경정, 또는 수시부가 결정하는 경우에는 고지서의 발송일(법정기일)이 됩니다.
지방세:과세기준일
◀ 각 권리간의 변제 - 배당순위 ▶
|
---구분
순위--- |
저당권이 국세보다
앞선 경우 |
저당권이 국세보다
늦은 경우 |
저당권이 없는 경우 |
|
1 |
·경매비용·경매부동산의 관리에 소요된 필요비 및 유익비 |
|
2 |
소액보증금 중 일정액 ·근로채권(최종3개월분, 1989년3월29일이후
발생된 퇴직금 전액 및 재해보상금) |
|
3 |
·당해부동산에 부과
된 국세와 가산금
|
·당해세를 포함한 조세
기타동순위의 징수금 |
·나머지임금(3개월분외)
·기타근로관계채권 |
|
4 |
·저당권 ·전세권 ·가등기담보
·확정일자부여전세
(단, 국세보다 늦은권리는 국세후에 변제되
며, 동일자인경우는 국세보다 우선함) |
당해세를 포함한 조세
및 징수금 |
|
5 |
·나머지 임금(최종 3개월분 외의 임금)
·기타 근로관계 채권 |
·조세다음 순위의 공과금
(산재보상 및 의료보험료) |
|
6 |
·국세
·지방세 |
·공과금
(산재보상 및 의료보험료) |
·압류채권자
·일반채권자
·전세 및 임대차
·압류후의 저당권자등 |
|
7 |
·공과금(산재보상
및 의료보험료) |
·압류채권자
·일반채권자
·전세 및 임대차
·압류후의 저당권자등 |
|
8 |
·압류채권자
·일반채권자
·전세 및 임대차
·압류후의 저당권자등 |
7) 가등기
ⓛ 가등기는 매매계약을 체결하고 장래의 소유권 이전등기를 할 때까지 안전하고 확실하게 하기 위하여 등기부상의 순위보전을 하자는 취지 였으나, 최근에는 돈을 빌려쓰고 저당권 대신 가등기를 해주는 담보 가등기가 많이 이용되면서 2가지로 분류되어있다.
|
구 분 |
내 용 |
|
보존 가등기 |
소유권 이전 청구권(매매예약) |
|
담보 가등기 |
채 권 담 보 용 |
※ 본 등기의 순위는 가등기의 순위에 의하며 본 등기를 해야만 효력이 발생한다.
② 담보등기는 담보의 실행을 통지하고 청산절차(금액의 정산)을 거쳐서 2개월이 지난 후 소유권을 취득할 수 있습니다. 당해주택을 경매시켜서 가등기 담보권자의 우선변제권에 기하여 변제를 받거나 타채권자가 실행하는 경매에서 배당을 받을 수 있습니다.(이때 가등기권자는 저당권으로 본다)
※ 가등기 담보후에 대항력있는 임차권을 취득한 사람은 청산금의 범위내에서 보증금의 반환을 청구할 수 있습니다.
8) 가처분
가처분은 다툼이 있는 부동산을 현상태대로 보전하기 위하여 법원에 임시보관시키는 것으로 청구권을 가지는 채권자가 장차의 집행보전을 위하여 현재의 상태대로 현상의 고정, 유지할 필요가 있을 때 채무자 의 재산은닉, 양도 등의 처분을 금지시키고 그 보관에 필요한 조치를 해두는 보전처분을 말한다.
ⓛ 점유이전 금지가처분 - 토지나 가옥에 가처분 집행당시 상태대로 유지하는 것.
② 처분금지(양도금지)가처분 - 처분행위(양도 및 저당설정)을 못하게 하는 것.
※ 승소판결을 받을때까지 그 목적물을 타인에게 양도나 대여하지 못하게 하기 위하여 실행한다. 가처분이 된 부동산은 매매나 전세행위를 하지 않는게 무난합니다.
9) 예고등기
예고등기는 실행된 등기의 등기원인(매매, 증여, 상속등)의 무효, 취소가 소송으로 신청된 경우에 법원에서 이러한 소송이 제기되었다는 사실을 알려 불의의 피해를 막기 위하여 하는 예비등기이다. (등기자체로는 효력이 없음)
※ 최우선 변제권이 있는 임대차 보호법상의 소액보증금 중 일정액도 대항 할 수가 없습니다. (원고가 승소할 경우)
10) 압류, 가압류
ⓛ 압 류- 확정판결, 또는 채무명의에 의해 강제집행(경매)을 하기 위한 보전수단(경매로 실행)
② 가압류- 금전채권이나 금전채권을 바꿀수 있는 청구권을 위 하여 소송을 제기하고, 강제집행을 실행하고자 할 때 소송기간동안 재 산을 도피, 은닉을 하지 못하도록 묶어두는 보전수단(소송후 경매 로 실행)
※ 경매개시결정이 채무자에게 송달되기전에 대항력을 갖추면 임차인 은 경락인에게 대항할 수 다.
11) 환매등기(돈을 빌리는 경우 많이 사용)
환매란 주택을 팔기로 한 매매계약과 동시에 하는 계약으로 일정한 기 간안에 그 주택을 다시 사기로 하는 것을 말한다.
① 환매권은 양도할 수 있으며 이전등기를 해야 대항할 수 있다.
② 환매는 매도담보의 기능을 가진다.(저당권과 비슷한 기능)
③ 환매등기는 매매등기 즉, 이전등기에 부기등기로서 행하여 등기함으 로써 3자에게 효력이 있다.
④ 환매의 기간은 5년이다.(강행규정)
⑤ 환매기간도 계약이 성립한 날부터 계산된다.
12) 지상권 - 타인의 토지에서 건물, 기타의 공작물이나 수목을 소유하기 위하여 토지를 사용할 수 있는 물권.
◀ 지상권과 임차권의 비교 ▶
|
-------구분
내용------- |
지 상 권
|
토 지 임 대 차 |
|
권 리 |
토지를 지배할 수 있는 물권
(강력한 권리) |
토지를 사용.수익하게 할 것을
청구할 수 있는 채권 |
|
대 항 력 |
제3자에 대항력있음(새로 구입한
사람 및 기타 용익 담보물권자) |
없음(등기를 하여야 대항력 있음) |
|
양도대여
담보제공 |
가 능 |
임대인의 동의없이 양도 절대불가 |
|
기 간 |
최단기간 견고건물, 수목=30년
기타건물=15년, 공작물=5년 |
장20년이내 |
|
지료연체시
계약해제 |
2년이상 지료지급이 연체된 경
우 소멸청구가능 |
차임 연체액이 2기의 차임액에
달하면 계약해지 할수 있음 |
|
소유자변경시 |
그대로 인수 인계됨 |
새로운 소유자에게 넘겨주어야 함 |
|
기간약정없는
경 우 |
토지의 사용목적에 따라 30년,
15년, 5년이 존속기간 |
당사자가 언제든지 해약 통고할
수 있음 |
ͺ$࢘쐂소지 않으며 저당권이 먼저 성립하고 그 후에 성립한 지상권은 경매로 소멸하게 됩니다.
13) 권리의 우선순위기준
-공시일을 기준으로 판단한다.
★ 공시기준일
▶등기를 한 물권(저당권 및 전세권) - 등기일
))đЈ馘Ĥͺ윀 일
▶국세 - 조세확정일(법정기일)
★ 등기한 부동산에 관하여 등기한 권리의 순위는 등기용지중 같은구에 서 한 등기에 대해서는 순위번호에 의하고 다른구(갑구및을구)에서 한 등기에 대해서는 접수번호에 의해서 권리의))ĪЈ馘Ĥͺ
࢘락인에게 소유권 이 이전되는 때에 그 물적부담(각 권리들의 부담)을 어떻게 처리하는 것 으로 매각조건을 정할 것인가는 두가지의 입장이 있습니다.
① 소제주의 : 소멸주의에 해당되는 권리는 경락으로 인하여 모두))ŃЈ馘Ĥͺ섀 이 이루어짐. (민법 및 상법들이 정하는 변제순위에 따라)
② 인수주의 : 인수주의에 해당하는(최선순위의 저당권보다 빠르고 경 매신청 등기보다 빠른 권리등) 권리들은 경락이 되더라도 경락자 에게 그대로 인수인계되고))ƔЈ馘Ĥͺ씀 다. 경락인은 인수해야 하며 인수하는 만큼의 금액을 참작하여 경락을 받아야 합니다.
◀소제(소멸) 및 인수되는 권리들▶
|
|
소제되는 권리 |
인수되는 권리 |
|
1 |
·저당권 |
·유치권 |
|
2 |
·일정한 범위의 전세권
-기한의 약정이 없거나
-경매개시결정등기로부터 잔여기간이
6개월미만인 경우 |
|
|
3 |
·최고순위 담보물권보다 뒤에 설정된
용익권등
-전세권 -지역권
-지상권 -임차권
-주택의 인도와 전입신고를 마친
세입자
-가등기, 가처분등기, 환매등기 |
·최고순위 담보물권보다 앞서
설정된 용익권 등
좌 동
|
|
4 |
·경매개시결정 등기보다 늦게 경료된
제3항의 권리들 |
·경매개시결정 등기보다 앞선
제3항의 권리들(단, 그러한 권
리들보다 앞선 담보물권이 없
어야 함) |
|
5
|
·가압류등기(압류등기)
·가압류등기보다 후순위의 제3항의
용익권등 |
경락자의 입장에서 본 저당권
(1) 경매에 대하여 잘 모르는 사람들은 담)ƭЈ잌ĥꁐ;잌ĥ띈ͽ-漈;-쭈ͺ-䕀;ͺ글가렵기 때문에 아예 채무자는 담보목적물이 된 부동산을 포기해 버립니다. 따라서 중도에 경매가 취하되는 일이 없어 경락자의 입장에서는 원하는 물건을 확 실히 경락받을 수 있어 오히려 유리하다고 할 수 있습니다.
(2)))ǫЈ馘Ĥͺ#࢘갂였( 들면 채권최고금액이 몇백만원정도)에는 대부분 경매진행 중에 취하되기 쉽습니다. 그러므로 확실하게 경락을 받기 위해서는 채권 채무관계를 잘 살펴보아야 합니다.
15) 전세권과 소제(소멸)주의
-최선순위의 저당권)ļЈ최단기간 견고건물, 수목=30년
기타건물=15년, 공작물=5년ϨϨ͒È䏐ͺϨ͒È䏐ͺģЈ馘Ĥͺ변제권(경락대금에서의 변제순위) ▶
|
구 분 |
순위 |
내 용 |
|
무 순 위 |
× |
·경매에 필요한 비용
·유치권적 비용
(주택관리비의 필요비, 유익비 - 개량비용) |
|
최우선변제권 |
0 |
1 |
·소액보증금중 일정액
(특별시 및 직할시:1200만원 기타:800만원)
·근로기준법에 의한 임금
(마지막 3개월분, 재해보상금)
(퇴직금관계는 국회에서 심의중) |
|
2 |
·당해 부동산에 부과된 세금
|
|
우선 변제권 |
1 |
·국세등(확정일)
·저당권(우선순위는 시간순에 의해서 변제)
·전세권
·확정일자 부여전세 |
|
보통 변제권 |
2 |
·압류채권 ·가압류채권
·일반채권 ·전세(임대차포함) |
16) 경매개시결정(압류의효력)등기와 소제주의
(1) 경매개시결정(강제,임의경매)등기 :
① 채권자는 경매신청이 적합하면 법원은 경매개시 결정을 합니다.
② 이 등기의 목적은 제3자에 대하여 그 부동산에 관하여 압류가 되었다는 것을 공시함으로써 제3자로 하여금 그 등기 이후에 권리를 취득하더라도 경매신청인이나 경락인에게 대항할 수 없도록 하기 위함이다.
③ 경매개시결정에 따른 압류의 효력은 부동산소유자에게 그 정본 이 송달된때에 생기는 것이 원칙이나, 실무관행처럼 소유자에 게 송달하기 전에 개시결정등기부터 하는 경우에는 그 등기시 에 압류의 효력이 생기게 된다. (압류후에 이루어진 권리변동 은 경락자에게 대항하지 못합니다.)
가. 경매신청기입등기(압류의 효력)후에 등기- 지상권, 전세권, 지역권, 임차권의 등기등은 경락인에게 대항할 수 없으며 말소촉탁의 대상이 됩니다.
나. 경매신청등기후의 소유권이전등기, 가등기, 가처분등기는 경락인에게 대항할 수 없으며 말소의 대상이 됩니다.
다. 경매신청기입등기후의 전세입주자 - 경매신청기입등기후에 주택의 인도와 주민등록전입신고를 마친 전세입자도 경 락자에게 대항할 수 없습니다.
◀ 소액보증금중 일정액 ▶
|
시행일 |
|
지역구분 |
계약금액 |
|
|
1984.1.1 |
|
특별시/직할시 |
300만원 이하 |
300만원 |
|
기타지역 |
200만원 이하 |
200만원 |
|
1987.12.1 |
|
특별시/직할시 |
500만원 이하 |
500만원 |
|
기타지역 |
400만원 이하 |
400만원 |
|
1989.12.30 |
|
특별시/직할시 |
2,000만원 이하 |
700만원 |
|
기타지역 |
1,500만원 이하 |
500만원 |
|
1995.10.19 |
|
특별시/직할시 |
3,000만원 이하 |
1,200만원 |
|
기타지역 |
2,000만원 이하 |
800만원 |
|
2001.9.15 |
|
과밀억제권역 |
4,000만원 이하 |
1,600만원 |
|
광역시 |
3,500만원 이하 |
1,400만원 |
|
기타지역 |
3,000만원 이하 |
1,200만원 |
라. 국세체납에 의한 압류등기 국세체납처분에 의한 공매와 강제경매나 임의경매절차는 각 각 독자적으로 진행할 수 있으며, 양 절차중 먼저 진행된 절차에서 소유권을 취득, 즉 경락받은자가 진정한 소유자로 확정됩니다. 경락후 압류등기에 관계된 국세를 우선 변제한 후 그 압류등 기를 말소하게 됩니다. (지방세도 동일)
★ 압류의 경합 ★
강제 또는 임의경매의 개시결정을 한 부동산에 대하여 다른 강제 또는 임의 경매신청이 있는 때에는 법원은 다시 이중으로 개시결정을 합니다. 이 경우 의 경매절차진행은 개시결정을 한 순서에 의하여 진행되므로 후순위 개시 결정사건은 압류의 효력은 유지되지만 단지 절차진행권은 유보됩니다.
17) 가압류와 소제주의
① 장래의 권리도 부동산을 가압류 할 수 있는데 그 요건으로서는 기 초로 되는 법률관계가 이미 형성되어 있어 실현가능성이 크고 재 산적가치가 있어야 합니다.
② 금전채권의 경우 채무자의 재산에 대하여 강제집행을 하려면 채무 (집행)명의가 있어야만 강제경매신청을 할 수 있습니다.
※ 채무명의가 될 수 있는 것 가.확정판결 나.화해조서 다.조정조서 라.확정된 지급명령 마.공증된 금전채권문서 바.청구의 인낙조서 등
③ 가압류등기와 소제(소멸)주의 - 가압류 등기는 금전채권의 강제집행을 위한 보전처분의 성격을 가지므로 그 성격상 경락된 부동산상의 등기가 남아있어야 할 이유가 없습니다.(배당만 받으면 되므로) - 경매신청기입등기 전에 가압류등기를 한 가압류채권자는 당연히 부동산의 매각대금으로부터 배당을 받을 수 있으므로 경락에 의하여 소멸됩니다. 그리고 경매신청기입등기 후에 등기한 가 압류채권자는 경락인에게 대항할 수 없으므로 경락에 의하여 당연히 소멸합니다. 단, 배당의 시기까지 배당요구를 하면 권리의 순서에 의하여 배당은 받을 수도 있음. 그러나, 가압류 의 등기후에 그 부동산의 소유권이 이전된 후 새로운 소유자 의 채권자가 경매신청을 하여 경락된 경우에는 구소유자에 대 한 채권으로 가압류등기를 한 구소유자의 채권자는 신소유자 부동산이 경락된 것이므로 매각대금의 배당에 참가할수 없으 므로 그 가압류등기는 말소할 수 없습니다. 이 경우 전소유자 의 가압류권자에 대한 배당금을 공탁한 후 그 가압류도 말소 해야 한다는 의견도 있습니다. 그러나 실제에 있어서는 가압 류가 된 부동산을 소유권이전 하는 경우에는 거래 당사자들 간에 그 가압류에 대한 처리문제가 모두 협의되므로 문제가 되지 않습니다. 결국 그 가압류를 말소하려면 가압류권자의 채권을 법원에 공탁하던지 변제할 수밖에 없겠지요. 말소되지 않는 가압류가 있다면 이는 부동산의 부담으로 남아 경락인이 인수할 수밖에 없고 그렇게 되면 부동산의 경락가격이 하락하 게 되므로 마찬가지의 결론이 됩니다.
④ 가압류권자의 대항력 가. 저당권설정등기후의 가압류채권자 - 저당권자에게 대항할 수 없다. 이때 배당은 저당권자에게 우선 변제하고 잔여가 있으면 배당이 된다. (경매신청등기후에 가압류를 한 경우에 는 경락기일까지 배당요구하여야 함)
나. 저당권설정 전의 가압류등기 - 저당권자에게 대항할 수 없 습니다. (저당권자가 우선변제를 주장할 수 없으며, 가압류 권자와 안분비례에 의해 배당을 받음)
* 가압류를 당했을 경우에는 이의신청이나 가압류 취소의 신청을 할수 있다. (가압류 해당금의 공탁, 사정변경에 의한 취소신청, 제소명령신청 등)
* 가압류 후의 용익권 등 - 가압류 후의 전세권, 지상권, 지역권, 주택임대차는 가압류자체가 경매로 인하여 소멸하므로(소멸.소 제주의) 이것은 가압류채권자가 본안소송에서 승소판결을 얻어 가압류에 기한 본압류 전이로 인한 강제경매를 신청한 경우이 든 다른 채권자의 강제, 임의경매이거나를 막론하고 모두 소멸 됩니다. 따라서 말소촉탁등기의 대상이 됩니다. 전세권자는 저당권과 같이 가압류권자와 동순위로 배당은 받을 수 있습니다. (안분비례에 의한) 주택 임차인도 확정일자를 받은 경우에는 저당권과 같이 가압류권자와 동순위로 안분비례에 의하여 배당을 받을 수는 있습니다. 주택의 소액임차인은 경매신청 등기가 기입되기 전이므로 최우선변제(배당)를 받을 수 있습니다.
18) 가압류권자에 대한 공탁금의 처리
가압류권자의 채권은 본안소송이 끝날때까지 그 배당액이 공탁처리됩 니다. 후에 본안소송에서 채무자에게 패소한 경우에는 다음과 같이 처리됩니다.
1. 강제경매에 있어서는
가. 가압류 채권자의 피보전채권에 대한 배당에 대하여 다른 채권자 가 이의를 제기하지 아니한 경우(배당이의의 소송을 제기)에
나. 후일 채무자와의 가압류채권자의 본안소송에서 피보전채권의 부 존재가 본안의 판결에 의하여 확정되었거나, 가압류결정의 취소 등에 의하여 가압류의 집행이 취소되더라도
다. 법원에 이미 공탁된 배당액은 다른 채권자에게 추가배당되지 않고 채무자에게 귀속됩니다.
2. 임의경매에 있어서는
가. 배당절차에 관한 민소법의 규정이 준용되지 아니하므로
나. 후일 본안소송에서 (채무자와 가압류채권자의) 가압류 피보전채 권의 부존재가 확정되었거나 가압류결정의 취소 등에 의하여 가압류의 집행이 취소되면
다. 다른 채권자에게 추가배당을 하게 됩니다.
19) 인수(引受)주의
* 의미 : 경매로 인하여 소멸되지 않고 인수되는 권리(부동산의 부담) 이므로 경락을 받을때에는 부담되는 금액을 감안하여 경락을 받아야 합니다.
→ 인수주의
①시간에 있어서 빠르기 때문에 그 권리가 강하다.
②최선순위 담보물권보다 앞선 용익물권등
③담보물권이 없는 경우에는 경매개시결정등기보다 빠른 용익물권등
④그 권리자체가 인수되는 특성을 가지고 있다.(유치권등)
* 유치권은 경락으로 소멸되지 않고 경락인에게 인수되며 경락인은 유치권자에게 그 유치권으로 담보되는 채권을 변제하여야 한다. 일반적으로 해당부동산은 제3취득자가 그 부동산을 관리하면서 들인 필요비 및 유익비들이 유치권적 비용에 해당된다.(관리 및 수선비용) 유치권자는 자기채권의 변제를 받기 위하여 유치물을 경매할 수도 있습니다. * 유익비 - 해당부동산의 편익, 가액증진에 기여를 한 내용
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경매개시결정등기보다 앞선(단, 선순위 담보물권이 없을것) |
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전세권(기간의 약정이 없거나 6개월미만의 잔여기간은 제외) |
부동산상의 부담 으로 남아 경락자에게 그대로 인수됨(말소촉탁의 대상이 안됨) |
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임차권, 대항요건을 갖춘 세입자 |
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지상권, 지역권 |
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가처분등기 |
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등기(단, 개시결정전 청산절차를 마친 담보가등기는 예외) |
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예고등기는 당연히 인수됨(권리관계를 공시하는 등기가 아니므로) |
* 경락자에게 인수되는 부동산상의 부담의 기준시점 … 아래 두 가지요건을 구비할 것
(1)보다 앞선 용익권등 ← 최선순위의 저당권
(2)보다 앞선 용익권등 ← 경매신청 기입등기 경락시 청구권보전(請求權保全)의 가등기
◆ 청구권보전의 가등기보다 빠른 저당권등이 있는 경우 - 소제주의 경락인이 경락대금을 완납한 때에 그 가등기된 권리는 소멸됨. 따라서 그 가등기는 촉탁에 의하여 말소되어야 합니다.
◆ 청구권보전의 가등기가 최선순위의 경우 - 인수주의 이 경우에는 경매목적부동산이 경락되더라도 가등기는 말소되지 않고 그대로 남아 경락자에게 인수됩니다. 후일 가등기권자가 그 가등기에 기하여 본등기를 경료하면 그 본등기의 순위가 경락에 우선하게 됩니다. 경락시 담보가등기 - 가등기 담보법은 〔경매청구권〕과〔우선변제권〕을 부여
◆ 소제의 원칙 ·경매가 개시된 부동산 위의 가등기담보권은 저당권으로 보게되므로 경매가 종결되면 가등기 담보권은 소멸되며 따라서 말소촉탁의 대상이 됩니다.(경락인에게 인수되지 않음) ·등기부상 담보가등기라고 등기된 경우는 물론이고 그렇지 않은 경우에도 경매법원의 최고에 의하여 채권담보의 목적으로 경료한 것이라고 신고 된 가등기는 마찬가지로 법원의 촉탁에 의하여 말소됩니다. 물론 가등기담보권은 저당권으로 취급되므로 우선변제순위(1순위)에서 배당을 받을 수 있습니다. 담보가등기는 최선순위로 경료되었더라도 경락인에게 인수되지 않고 소멸됩니다.
◆ 예외적으로 인수(引受)되는 담보가등기... 선순위 저당권이 없는 경우만 해당 담보가등기는 소제주의가 원칙이나 예외적으로 가등기담보가 인수되는 경우도 있습니다. 이는 경매개시결정이 있기 전에 가등기담보권자가 청산절차를 완료한 경우입니다. 물론 선순위의 담보물권(저당권)이 있는 경우에는 말소되므로 문제가 없습니다.〔가등기 담보법 제14조〕담보가 등기가 경료된 부동산에 대하여 경매개시의 결정이 있는 경우에 그 경매의 신청이 청산금을 지급하기 전에 행하여진 때(청산금이 없는 때에는 청산기간의 경과 전)에는 담보가등기권리자는 그 가등기에 기한 본 등기를 청구할 수 없다고 명시하고 있음. 따라서 위의 조항을 반대해석해 보면, 경매신청의 등기가 있기 전에 선순위의 가등기담보권자가 이미 청산금을 지급한 때(청산금이 없는 때에는 청산기간이 경과한 때)에 는 가등기담보권자는 본등기를 청구할 수 있다고 해석할 수 있음. 이 경우 가등기 담보권자로서 청산금의 지급만으로 본등기의 경료없이 바로 담보목적물의 소유권을 취득하는 것은 아니나 청산금을 지급한 이상 비록 본등기를 하지 않았다 하여도 사실상 소유권을 취득한 상태라고 볼 수 있음. 이는 담보가등기의 절차상 가등기담보권자가 청산금을 지급하기에 앞서 후순위 담보권자에게 담보권실행의 통지를 하게 되어 있고 그 통지를 받은 담보권자가 불만이 있는 경우에는 청산금의 지급을 청구하지 않고 경매신청을 할 수 있는 권한이 있는데도 이를 행사하지 아니하여 가등기 담보권자가 청산절차를 마쳤으므로 당연히 귀결임. 이 때, 가등기 담보권자는 민사소송법 제735조, 제509조에 규정된 〔목적물의 양도나 인도를 저지할 수 있는 권리〕를 취득한다고 볼 수 있으므로〔제3자 이의의 소〕나 〔경매 개시결정에 대한 이의〕를 신청하여 경매 절차를 배제하는 조치를 취하여야 합니다.
◆ 배당에 참가하지 않는 최선순위의 가등기담보권
① 가등기담보권자가 법원으로부터 채권신고의 최고를 받고도 채권신고를 하지 않은 경우 - 가등기 담보권자가 채권신고를 하지 않아 우선변제를 받지 못한때에도 가등기 담보법 제15조에 의하여 소멸됩니다. [제15조]담보가등기권리의 소멸 - 담보가등기가 경료된 부동산에 대하여 경매등이 행하여진 때에는 담보가등기권리는 그 부동산의 매각에 의하여 소멸한다. [제16조]경매 등에 관한 법칙 - 압류등기 전에 경료된 담보가등기 권리가 매각에 의하여 소멸되는 때에는 제1항 채권신고(담보가등기인 그 내용, 채권이자 기타의 부수채권을 포함한다 의존부.원인 및 수액을)를 한 경우에 한하여 그 채권자는 매각대금의 배당 또는 변제금의 교부를 받을 수 있다.
② 가등기담보권자가 자기의 귀책사유없이 채권신고의 최고와 경매기일의 통지를 받지 못하여 경매 개시사실을 몰랐기 때문에 배당에 참가 할 수 없었던 경우 마찬가지로 경락인의 소유권 취득과 동시에 소멸되고 따라서 담보가등기는 말소촉탁의 대상이 됩니다. 이 경우 배당을 받지 못한 최선순위의 가등기담보권자는 배당을 받은 최선 순위의 채권자로부터 순차로 이들을 상대로 부당이득반환청구를 할 수 밖에 없습니다.
20) 법정지상권(法定地上權)의 연구
(1) 법정지상권의 의미
. 우리의 법제(法制)는 건물을 토지와 별개의 독립된 물건으로 취급하고 있습니다. 그런데 건물은 그 성격상 토지의 이용관계를 수반하지 않고서는 존립할 수가 없으며, 건물을 독립된 부동산으로 인정하여 시장에 유통시키려면 건물과 토지이용과의 불가분의 관계를 인정하지 않을 수 없습니다.
. 만약, 토지와 건물이 어떤 특별한 사정으로, 소유자가 달라진 경우에 잠재적인 토지이용권을 제도적으로 인정해주지 않는다면 건물소유자는 아무런 권리도 없이 타인의 토지를 점유, 사용하는 것으로 되어 이를 철거하지 않을 수 없게 됩니다.
. 이는 국민경제상 타당한 것이 아닐뿐 아니라 당사자의 구체적인 의사에도 반하는 결과가되며 많은 문제를 야기시키게 됩니다.
. 이와같은 제반문제점을 보완하고자 잠재적인 토지이용권을 법률상 당연히 현실화하여 주자는 취지에서 만들어진 제도입니다.
. 즉, 토지와 그 지상의 건물이 각각 소유자를 달리하게 된 때에, 건물소유자에게 그의 건물소유를 위하여 법률상 당연히 인정하는 지상권을 법정지상권이라고 합니다.
(2) 현행법상 법정지상권이 성립하는 4가지의 경우
. 토지와 그 지상의 건물이 동일 소유자에게 속하는 경우에, 건물에 대하여만 전세권을 설정한 후 토지소유자가 변경된 때
. 토지와 그 지상의 건물이 동일인에게 귀속하는 경우에 어느 한쪽 또는 양쪽에 저당권이 설정된 후 저당권의 실행으로 경매됨으로써 토지와 건물의 소유자가 다르게 된 때
. 토지와 그 지상의 건물이 동일소유자에게 속하는 경우에, 그 토지 또는 건물에 가등기담보, 양도담보권 또는 매도담보권 이 설정된 후, 이들 담보권의 실행으로 토지와 건물의 소유자가 다르게 된 때
. 토지와 입목이 동일인에 속하고 있는 경우에 경매 기타의 사유로 토지와 입목이 각각 다른 소유자에게 속하게 된 때 - 가등기담보, 양도담보, 매도담보 : 공히 부동산을 담보로 제공하고 돈을 빌리는 제도로서 가등기 담보는 소유권이전에 대한 가등기를 해주고, 양도·매도담보는 소유권 이전등기를 미리 해주고 돈을 빌린 뒤 추후 부채를 상환하면 다시 등기이전을 해주는 조건으로 차용하는 제도
(민법 제366조 법정지상권 - 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상 건물이 다른 소유자에 속한 경우에는 토지소유자는 건물소유자에 대하여 지상권을 설정한 것으로 본다. 그러나 지료는 당사자의 청구에 의하여 법원이 이를 정한다)
(3) 법정지상권의 성립요건
. 저당권 설정 당시에 토지위에 건물이 존재해야 합니다. 토지에대한 저당권이 설정된 후에 지어진 건물을 위하여 지상권을 인정한다면 저당잡은 토지의 담보가치가 하락하여 저당 권자에게 피해를 줄 수가 있습니다. 따라서 저당권설정 당시부터 토지 위에 건물이 존재하는 경우에만 법정지상권을 인정합니다. 건물은 저당권설정 당시에 실제로 존재하고 있으면 되고, 소유권 보존등기가 없더라도 법정지상권의 성립을 저지하지는 않습니다. 즉, 토지에 저당권을 설정할 당시에 있었던 지상의 건물이 미등기의 것이더라도 후에 보존등기를 갖추고 양도된 때에는, 그 양수인은 법정지상권을 취득하게 됩니다. 건물이 있는 토지에 저당권을 설정한 후에, 건물이 멸실되어서 재축되거나 또는 건물의 노후 등의 이유로 개축된 경우에도 법정지상권은 성립합니다. 다만, 이때의 그 지상권의 내용은 재축.개축이 있기 전의 건물을 표준으로하여 결정하게 됩니다. 판례는 멸실,훼멸된 건물과 신축.개축한 건물이 통일성을 상실하고 있으면 법정지상권은 소멸한다고 합니다.(대법원판례 1985.5.14)(86다카13) 멸실한 건물을 재축하기 전에 저당권이 실행되면 법정지상권은 인정되지 않습니다.(경매절차가 개시되기 전에 재축되어 있어야 함).
. 저당권 설정 당시에 토지와 건물이 동일소유자에게 속하고 있어야 합니다. 따라서, 저당권 설정 당시에 토지와 건물이 각각 다른 사람의 소유에 속하고 있었던 때에는 법정지상권이 성립하지 않습니다. 저당권 설정후에 토지와 건물이 각각 다른 사람에게 귀속된 경우에도 법정지상권의 성립이 인정됩니다.(그후에 한쪽이 제 3자에게 양도되었더라도)
. 토지와 건물의 어느 한 쪽이나 또는 양자 위에 저당권이 설정되어야 합니다.
. 저당권의 목적으로 되어있는 토지나 건물이 경매로 인하여 소유자가 달라져야 합니다. 이 때의 경매는 저당권에 기한 임의경매나 채무명의에 의한 강제경매에 공히 해당됩니다.
. 이러한 법정지상권에 관한 내용은 강행규정이며 따라서 저당권 설정 당사자의 특약으로 법정지상권의 성립을 막을 수 없습니다.
(4) 법정지상권의 성립시기
. 법정지상권의 성립시기는 토지나 또는 그 지상 건물의 경매로 그 소유권이 경락인에게 이전하는 때입니다. 따라서 경락인이 경락 대금을 완납한 때에 법정지상권은 성립합니다.
. 법정지상권은 법률의 규정에 의한 물권의 취득이므로 등기를 필요로 하지는 않습니다. 건물소유자는 법정지상권을 취득할 당시의 토지소유자는 물론이고, 그로부터 토지소유권을 취득한 제 3자에 대하여도 등기없이 그의 법정지상권을 가지고 대항할 수 있습니다.
. 법정지상권을 취득한 사람은 토지소유자에 대하여 지상권의 등기를 청구할 수 있습니다. 법정지상권을 제 3자에게 처분하려면 등기를 하여야 합니다.
. 등기없이 건물을 처분한 경우 판례는 법정지상권부 건물의 양수인은 그 양도인이 토지소유자에 대하여 가지고 있던 지상 권설정등기 청구권을 대위행사할 수 있으며, 따라서 토지소유자가 토지소유권자에 기한 건물철거를 요구하는 것은 신의측상 허용되지 않는다고 판결하고 있습니다.(대판 1981.9.8 80다 다 2873)
(5) 법정지상권의 내용
. 법정지상권의 범위 법정지상권의 범위는 반드시 그 건물의 대지에 한정되는 것은 아니며, 건물로서 이용하는데 필요한 한도에서는 대지 이 외의 부분에도 미치게 됩니다.(일반적인 지상권의 범위와 동일함)
. 지료(地料)의 결정 법정지상권의 지료는 우선 당사자의 협의에 의하여 결정하게 되며, 협의가 성립하지 않는 경우(당사자의 이견으로)에는 당사자의 청구에 의하여 법원이 결정하게 됩니다. 이때 법원이 결정하는 지료는 당연히 지상권이 성립한 때에 소급해서 그 효력이 발생됩니다. 법원이 그 지료를 정함에 있어서는 법정지상권의 발생 당시에 제반 사정을 참작하고, 또 당사자 쌍방의 이익을 조화하여 어느 한 편에 부당하게 불이익 또는 이익을 주는 결과가 되어서는 안됩니다. 그러므로 법정지상권자가 토지소유자에게 지급할 지료는 아무런 제한없이 다른 사람의 토지를 사용함으로써 얻는 이익에 상당하는 댓가이어야 합니다.
. 지상권의 존속기간
가. 설정행위로 정하는 경우 - 최장기간의 제한은 없음 - 최단기간 석조, 석회조, 연와조 또는 견고한 건물이나 수목:30년 그밖의 건물:15년, 공작물:5년
나. 기간을 정하지 않은 경우에는 위의 최단기간을 적용합니다.
다. 설정 당시 공작물의 종류와 구조를 정하지 않는 경우에는 15년입니다.
(6) 계약의 갱신
. 당사자의 계약으로 갱신할 수 있습니다.(계약자유의 원칙)
. 지상권자의 갱신청구권 지상권이 존속 기간의 만료로 소멸한 경우에 건물 기타의 공작물이나 수목이 현존하고 있는 경우 지상권자는 일방적으로 계약의 갱신을 청구할 수 있습니다.
. 지상권자의 지상물 매수청구권 지상권 설정자가 지상권자의 계약갱신청구를 거절하는 경우에 지상권자는 상당한 가액으로 지상물의 매수를 청구할 수 있습니다.(받아들여야 함)
. 지상권의 존속 기간과 지상물 매수 청구권 등은 강행규정이므로 이들 규정에 위반하여 지상권자에게 불리한 약정을 하여도 그것은 무효입니다. - 저당권설정과 동시에 지상권을 설정하였다 할지라도 경락으로 인하여 말소되면 이로서 대항할 수 없습니다.
(7) 관습법상 법정지상권 - 판례에 의하여 인정되는 권리
. 의의 관습법상의 법정지상권이라 함은 동일소유자의 소유에 속하는 토지와 건물중의 어느 하나가 매매 또는 기타의 원인으로 인하여 양자의 소유자가 다르게 되더라도 그 건물을 철거한다는 약정이 없는 경우에 당연히 건물소유자에게 인정되는 지상권을 말합니다. (판례 1960.9.29)
. 성립요건 매매등이 있을 당시 토지와 건물이 동일인에게 귀속하고 있어야 합니다. 강제경매의 경우에는 경락 당시에 소유자를 같이하고 있으면 됩니다. 적법한 원인에 의하여 토지, 건물의 소유자가 달라져야 합니다. 적법한 원인에는 매매, 증여, 강제경매, 귀속재산의 귀속, 공유물의 분할, 국세징수법에 의한 공매 등이 있다고 판결하였음. 건물을 철거한다는 합의가 없어야 합니다. 이러한 합의는 명시적인 경우 뿐아니라 건물의 가격 등 제반 객관적인 사정을 종합하여 당사자의 의사표시를 합리적으로 해석하여 묵시적인 합의가 존재한다고 인정할 수 있는 경우에도 가능합니다.
. 발 생 - 원인이 법률행위에 의한 것인 때에는 소유권 이전등기를 하였을 때에, 강제경매의 경우에는 경락허가결정이 확정된 때에 관습 법상의 법정지상권이 성립합니다. - 관습법상의 법정지상권은 법률의 규정에 의한 물권변동으로 보아 등기 없이도 효력을 발생합니다. 다만 관습법상의 법정지상권이 있는 건물을 처분하려면 등기를 하여야 합니다. - 등기없이 건물을 처분한 때에는 건물의 전득자는 토지소유자에게 법정지상권을 가지고 대항할 수 없다는 1965.1.26의 대법원 판례가 있습니다. - 이러한 주장은【관습법상의 법정지상권의 승계취득은 먼저 건물소유자가 그의 법정지상권의 등기를 하고 그 다음에 지상권의 이전등기를 해야 한다】는 1968.7.31의 대법원 판례와 일치하고 있습니다. - 그러나 보다 최근의 판례는 종전의 판례를 뒤집고 있습니다. 즉 〔특별한 사정이 없는 한 건물과 함께 지상권을 양도하기로 하는 약정이 있는 것으로 보고 건물양수인은 건물양도인을 순차로 대위하여 토지소유자에 대하여 법정지상권 설정등기의 절차이행을 청구할 수 있다〕고 한 판례도 있습니다.
(8) 저당토지위의 건물에 대한 일괄경매권 - 일괄경매함으로써 부동산 가격의 상승작용을 유도 토지 위에 저당권을 설정한 후에 그 저당토지에 건물을 지었으나, 경매의 결과 토지소유자와 건물소유자가 다르게 되었더라도 건물 소유자에게는 법정지상권이 인정되지 않습니다. 왜냐하면 저당권의 설정당시에 건물이 존재하고 있어야하기 때문입니다. 따라서 토지의 경락인은 건물소유자에게 건물의 철거 내지 수거를 요구할 수 있게 됩니다. 이는 사회경제적으로 커다란 불이익이 오게됩니다. 이에 민법 제 365조에서는〔토지를 목적으로 저당권을 설정한 후 그 설정자가 그 토지에 건물을 축조한 때에는 저당권자는 토지와 함께 그 건물에 대하여도 경매를 청구할 수 있다〕고 규정하여 토지,건물의 일괄경매를 허용하고 있습니다.
▲ 일괄경매가 허용되지 않는 경우 - 저당권설정자가 아닌 토지소유자(저당권을 설정한 후에 토지소유권을 취득한 자)나 저당권설정자로부터 용익권을 취득하여 건물을 지은 경우 등은 토지, 건물의 일괄경매가 허용되지 않습니다. - 또한 이러한 일괄경매권은 저당권자의 선택사항이지 의무사항은 아니므로 토지만의 경매를 신청할 수 있고, 이 경우 토지만이 경매되더라도 경락인은 법정지상권의 제한을 받지 않습니다. - 저당권의 목적인 토지만을 경매시켜도 충분히 피담보채권을 변제받을 수 있는 경우에도 일괄경매권은 인정됩니다. - 비록 토지,건물을 일괄경매 하더라도 토지의 경락대금에서만 저당권자는 우선변제를 받을 수 있습니다.(건물의 경매대금에서는 우선 변제받지 못함)
(9) 법정지상권에대한 질의응답
[문] 갑과 을이 각각 1/2씩 지분을 갖고 있는 대지에 갑의 지분만 근저당권이 설정되어 있고 대지 위에 건축물 관리대장상 을의 소유로 되어있는 미등기 건물과 소유자 미상의 미등기 건물이 존재하고 있던 중 갑의 지분이 담보권실행경매로 인해 제 3자에게 이전되었을 경우 을소유 미등기건물과 소유자 미상의 건물에 대하여 관습법상 법정지상권이 성립되는지 여부를 알고 싶습니다.
[답] 건물소유자를 위한 법정지상권은 토지소유권에 대한 제한이므로 그 요건은 엄격하게 정하여
. 근저당권설정당시 토지 위에 건물이 있었을 것
. 저당권설정당시에 토지와 건물이 동일한 소유자에 속한 것
. 경락의 결과 토지와 건물의 소유자가 달라질 것을 요하고 있습니다.
그래서 저당권설정 당시에 토지 위에 건물이 존재하는 것으로 족하고 그 건물에 보존등기가 되어 있지 않더라도 법정지상권의 성립에는 아무런 영향을 미치지 않습니다. 왜냐하면 토지위에 건물이 존재하는 것을 전제로 토지를 평가하여 저당권을 설정하였기 때문입니다. 따라서 토지위에 저당권을 설정할 당시에는 지상건물이 미등기였더라도 나중에 보존등기를 갖추어 양도되거나 또는 건물의 양수인이 보존등기를 한 때에는 그 양수인은 법정지상권을 취득합니다. 그러나 적어도 대지에 대한 경락이 있기 전까지는 건물에 대한 보존등기가 이루어져야 합니다. 만일 질의의 경우처럼 경락이 있기까지도 건물에 대하여 보존등기가 완료되어 있지 않다면 대지와 건물의 소유자가 동일성이라는 두 번째 요건을 갖추었다고 볼 수 없기 때문에 법정지상권이 인정될 수 없습니다. 토지가 경락되기 전 건물을 양도받은 제 3자는 법정지상권 취득 - 토지에 저당권을 설정할 당시 토지의 지상에 건물이 존재하고 있었고 그 양자가 동일 소유자에 속하였다가 그 후 저당권의 실행으로 토지가 낙찰되기 전에 건물이 제 3자에게 양도된 경우, 민법 제 366조 소정의 법정지상권을 인정하는 법의 취지가 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상건물이 각 다른 사람의 소유에 속하게 된 경우에 건물이 철거되는 것과 같은 사회경제적 손실을 방지하려는 공익상 이유에 근거하는 점, 저당권자로서는 저당권설정 당시에 법정지상권의 부담을 예상하였을 것이고 또 저당권설정자는 저당권설정 당시의 담보가치가 저당권이 실행될 때에도 최소한 그대로 유지되어있으면 될 것이므로 위와 같은 경우 법정지상권을 인정하더라도 저당권자 또는 저당권설정자에게는 불측의 손해가 생기지 않는 반면, 법정지상권을 인정하지 않는다면 건물을 양수한 제 3자는 건물을 철거하여야 하는 손해를 입게 되는 점 등에 비추어 위와 같은 경우 건물을 양수한 제3자는 민법 제 366조 소정의 법정지상권을 취득한다고 봄이 상당하다.
출처--부자마을 사람들
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