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가계약금 1000만원 계약금? 그럼 아니냐? |기타도움되는 말...

2011-12-05 09:52

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가계약금 1000만원 계약금? 그럼 아니냐?

 

 

가계약의 `가`자를 한자로 표기하면 `假`로서 `임시, 일시`의 뜻을 가지고 있다.

그리하여 `가계약`을 한자로 풀이해 보면 `임시 계약`이라고 해석할 수 있다.

그러나 `가계약`을 한자 풀이대로 생각하면 큰 낭패를 볼 수 있으니 주의해야 한다.

아파트 계약을 하면서 한 사람은 "내일 다시 와서 정식 계약을 하기로 하고, 우선 가계약금으로 100만원을 지급하고 갔다.

"그리고 다른 한 사람은 "위 아파트를 2억원에 사기로 하되, 오늘은 돈이 부족하니 계약금 2000만원의 일부인 100만원을 우선 지급하고 내일 중으로 나머지 계약금 1900만원을 송금해 주기로 했다."

 `위 두 가지 사례 중에서, 가계약은 어떤 것이냐?`고 물어보면, 쉽게 대답하기 어려울 것이다.

혹여 쉽게 대답한다손 치더라도 정확히 알고서 답하는 사람은 드물 것이다.

가계약의 형식을 따랐지만 본 계약이 성립한 경우에는 정식적인 계약을 체결한 것과 같은 법적 효력을 얻게 되는데, 계약 성립 여부에 따라 계약해제, 계약금 반환 등에서 큰 차이를 보인다.

먼저 계약이 성립하기 위해서는 당사자 사이에 의사의 합치가 있어야 한다.

이러한 의사의 합치에 대해서 판례는 "당해 계약의 내용을 이루는 모든 사항에 관하여 의사의 합치가 있어야 하는 것은 아니나, 그 본질적인 사항이나 중요 사항에 관하여는 구체적으로 의사의 합치가 있거나 적어도 장래 구체적으로 특정할 수 있는 기준과 방법 등에 관한 합의는 있어야 한다."고 판시한다.

그렇다면 첫 번째 사례는 정식계약은 내일로 미루고 단지 가계약금 100만원만 지급했을 뿐이므로 전형적인 가계약의 사례이다.

그리고 두 번째 사례는 아파트를 2억원에 사기로 매매대금과 계약금까지 구체적으로 약정하면서 계약금의 일부로서 100만원을 지급했으므로 이는 형식은 가계약을 취했을 뿐, 본 계약이 성립한 것으로 볼 수 있다.

본 계약이 성립한 것과 그렇지 않은 것의 차이는 계약 당사자들이 위 계약에 근거해서 법적 구속력을 갖게 되는 가에 있다.

만약 본 계약이 아직 성립되지 않았다면 굳이 본 계약의 해제를 논할 필요도 없는 것이다.

일반 시중에서는 가계약금이든지 계약금이든지 이를 구별하지 않고 민법(당사자의 일방이 이행에 착수할 때까지 계약금의 교부자는 이를 포기하고 수령자는 그 배액을 상환하여 매매계약을 해제할 수 있다.)의 해약금 규정을 모든 경우에 적용하여, 가계약금을 지급한 사람이 계약을 해제하고자 할 경우에는 위 가계약금을 반환받지 못한다고 해석하거나 또한 가계약금만 포기하면 그 손해배상 책임을 다한 것으로 해석하는 경우가 있다.

그러나 아직 본 계약이 성립되지 않은 가계약 상태인 경우에는 본 계약의 구속을 받지 않는 결과 원칙적으로는 지급한 가계약금을 반환받을 수 있다고 보아야 한다.

즉 가계약시 본 계약의 주요내용(매매목적물, 매매대금, 중도금 등)에 대해 정한 바가 없고, 가계약금이 지나치게 소액(매매대금에 비해)인 경우에는 단순한 보관금에 그쳐 그 가계약 자체에 법적인 효력이 없을 수도 있기 때문이다.

한편 계약을 할 때 반드시 계약금이 지급되어야만 계약이 성립하는 것은 아니다.

즉 우리 민법은 당사자 간에 계약의 주요내용을 정하여 의사의 합치만 보면 계약금의 수수 없이도 계약이 성립된 것으로 본다. 다만 본 계약을 체결하면서 계약금액을 정하고 이를 수수하게 되면 민법은 `당사자가 임의로 계약금을 포기하거나 그 배액을 상환하면 계약해제사유가 없는데도 불과하고 일방적으로 계약을 해제할 수 있다.`라는 해약금 규정을 두고 있을 뿐이다.

또한 판례는 계약금 수수는 현실적인 지급이 아닌 현금보관증의 교부만으로도 그 효력을 인정하고 있다.

그리고 판례는 위 두 번째 사례와 같이 약정된 계약금의 일부만 지급된 경우에는 나머지 계약금이 모두 지급되어야 위 민법의 해약금 조항에 따른 임의적 해제가 가능하다고 한다.

즉 계약금의 일부만 지급한 상태에서 매수인이 그 금액만 포기하고 해제할 수 없다는 것이고 매도인도 지급받은 계약금(일부)의 배액을 상환하여 일방적으로 해제할 수 없다는 것이다.

그렇다면 위 두 번째 사례에서 매수인이, 지급한 100만원을 포기한다고 하면서 계약해제를 주장하면 그 계약의 유효를 주장하는 매도인은 나머지 계약금 1900만원의 지급을 청구할 수 있으며, 한편 매도인이 지급받은 100만원의 배액인 200만원을 상환하면서 계약 해제를 주장하면 그 계약의 유효를 주장하는 매수인은 나머지 계약금 1900만원을 지급하여 그 계약을 계속할 수 있을 것이다.

그리고 계약이 유효하게 성립하기 위해서는 매수인이 매도인과 계약을 체결해야 한다.

따라서 적어도 매수인 또는 매도인으로부터 계약체결의 권한을 부여받은 대리인과 체결해야 한다.

매매중개를 위임받은 공인중개사라고 하더라도 매도인이 계약체결의 대리권한까지 부여하지 않은 경우에는 본 계약은 물론하고 가계약도 체결할 권한이 없으므로 이는 무권대리가 되어 본인(매수인 혹은 매도인)에게 그 책임을 물을 수 없으므로 계약을 체결하기 전에 반드시 대리인의 권한을 확인하여야 할 것이다.

부동산거래시 주의해야할 사항들을 무료로 제공해 주는 탁월한선택(탁월한선택.com)의 오종관 대표는 "가계약을 체결할 때에, 향후 본인이 계약을 이행하지 못할 가능성이 많을 때에는 가계약금을 돌려받을 수 있도록 `가계약금은 본 계약이 성립되지 않으면 반환해 준다`라는 특약을 맺도록 하고, 상대방이 계약을 이행하지 못할 가능성이 많을 때에는 본 계약의 주요내용을 정하고, 위약금까지 약정하여 상대방의 계약이행을 강제할 수 있는 계약서를 작성해야 한다."고 하면서 "늘 계약은 파기될 수 있음을 명심하고 파기된 시점에서의 자신의 위치에 유리한 계약을 체결해야 한다."고 조언한다. 파이낸셜뉴스

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