형법 1조 1항에 보면 "범죄의 성립과 처벌은 행위시의 법률에 의한다"라는 조항이 있다. 이것이 불소급원칙이다.

모든 법률에 공통된 원칙이지만, 법률 불소급원칙은 주로 형법에서 많이 적용된다.
이전에 행한 범죄는 그 당시 법률에 의해 판단한다는 것이다.

예를 들어 갑돌이란 사람이 사행성 오락기기를 만들어 영업을 하였다. 그 당시에는 이러한 행위가 범죄라는 조항이 없어 범죄가 아니었다. 그래서 갑돌이는 더 많은 오락기기를 만들어 영업을 하였고, 이를 본딴 유사제품이 홍수처럼 쏟아져서 국민정서를 해치기 시작했다.

그제야 정부에서는 범죄로 규정하고 법률을 제정하고 처벌을 하기로 하였다. 이때 갑돌이는 나중에 만들어진 법률에 의해 처벌을 받지 않는다. 즉 이에 관련된 법제정 이후에 계속 범죄를 저질렀다면 그때부터 처벌할 뿐이다.

이렇게 법 제정 이전 범죄까지 소급하여 처벌하지 않는 다는 원칙 이것이 불소급원칙이다.

 

죄형법정주의의 파생원칙의 하나로서 법률불소급의 원칙 또는 소급입법금지의 원칙이라고도 하고, 영미법에서는 사후입법의 금지(ex post facto law)라고도 한다.

법률불소급의 원칙을 보완하고 동반하는 원칙으로 신법우선(新法優先)의 원칙이 있다. 이는 구법(舊法)과 신법(新法)이 서로 어긋나는 경우에 신법을 우선적으로 적용한다는 원칙이다.

대한민국 헌법은 제13조 1·2항에서 ‘① 모든 국민은 행위시의 법률에 의하여 범죄를 구성하지 아니하는 행위로 소추(訴追)되지 아니하며…, ② 모든 국민은 소급입법에 의하여 참정권의 제한 또는 재산권의 박탈을 받지 아니한다’라고 규정하여 이 원칙을 보장하고 있고, 형법 제1조 1항에서 ‘범죄의 성립과 처벌은 행위시의 법률에 의한다’고 규정하여 형법상의 기본원칙으로 하고 있다.

 

이 원칙은 평상시에는 엄격히 지켜지는 원칙이지만, 전쟁 후 또는 혁명 후 등, 사회에 근본적인 변동이 있을 때에는 이 원칙이 배제되어 소급입법을 하는 예외적인 사례가 가끔 있다.

예컨대, 8·15광복 후 일제강점기에 반민족행위를 한 사람을 특별법을 제정하여 소급처벌한 일, 4·19혁명 후 3·15부정선거 관련자와 반민주행위자 및 부정축재자 등을 특별법에 의하여 소급하여 처벌한 일 등이다. 현행 헌법에서는 이러한 소급입법을 헌법상 금지하고 있으므로, 소급입법을 하려면 원칙적으로 헌법개정을 요한다.

그런데 서민생활과 밀접하고도 중요한 주택임대차보호법은 법률불소급의 원칙과 신법우선의 원칙에 어긋나고 있어 소액임차인들을 울리고 있다.

소액임차인의 경우 먼저 등기부에 등재된 선순위 물권이 있을 경우 선순위 물권 당시의 법으로 소급적용한다는 것이다.

 

예를 들어 1. 근저당 90년 5월1일(이때의 소액기준은 서울지역 보증금2000만원 이하의 최우선변제 700만원이다).
2. 임차인 2007년 8월 16일 (이때의 소액기준은 서울지역 보증금4000만원 이하의 최우선변제 1600만원이다).

그런데 실제 적용은 현행법인 4000만원 이하의 최우선변제 1600만원을 적용하는 것이 아니라 세든 집의 등기부상의 최초물권인 근저당 90년 5월1일 당시의 주택임대차보호법시행기준으로 적용한다는 것이다. 법률불소급의 원칙도 신법우선의 원칙도 적용되지 않는 모호한 기준이다.

이런 사실을 모르는 임차인들은 현행법에 보장되어 있는 보증금 4000만원 이하의 최우선변제 1600만원을 받을 것이라고 오인하고 계약을 체결하였다면 위험하기 짝이 없고 실제로 많은 임차인들이 이러한 사실을 모르고 계약을 하여 손해를 보고 있는 실정이다.

이러한 모호한 임대차보호법은 민주노동당의원들이 국회에 제출한 개정안에도 들어 있지 않아 앞으로도 계속 발생될 공산이 크다.

 

정부에서는 서민생활에 밀접한 임대차보호법에 관심을 가져야 할 것이고 대선주자들도 짚고 넘어가야 할 문제이다.