대항요건이란 주택임차인은 별도의 임차권등기를 하지 않더라도 임대차계약을 하고, 입주하여 주민등록전입신고까지 마치면 그 다음날부터 대항력을 취득하는데 위와 같은 "주택입주"와 "전입신고" 두가지를 말합니다.

◆ 대항력과 관련된 대법원 판례 ◆

▶인정한 경우

* 임대차계약당사자의 지방근무등 개인적인 사정으로 동거가족만 전입신고를 한 경우,

* 미성년자인 아들을 대신하여 아버지가 계약을 체결하고, 아들만 입주하여 전입신고를 한 경우,

* 전입신고 담당공무원등의 실수로 임차주택소재지 지번이 다르게 등재된 경우,

* 두 필지위에 신축된 다가구용 단독주택의 1실을 임차하여 전입신고까지 마쳤으나 주민등록상 1필지만 기재되어 있는 경우

▶인정하지 않은 경우

* 임차인의 착오로 전입신고를 잘못하여 임차주택의 소재지 지번이 잘못 등재된 경우,

* 임차한 주택의 실제 동표시가 공부상 표시와 다른 경우,

* 다세대주택(아파트는 아니나 아파트처럼 각 호실마다 구분등기를 할 수 있는 주택으로 다가구주택과는 구별을 요함)을 임차하여 전입신고까지 하였으나 주민등록상에 동호수표시가 되어 있지 않은 경우,

* 처음 입주하여 전입신고를 하고 살다가 사정이 생겨 일시 이사를 갔다가 다시 와서 전입신고를 하였는데 그 중간에 그 주택에 근저당권이 설정된 경우

* 임차주택에 입주한 후 전입신고를 바로 하지 않고 있던 중 그 주택에 제3자의 근저당권이 설정된 직후 전입신고를 한 경우,

* 가압류등기가 된 주택을 임차하여 전입신고까지 마쳤으나 가압류채권자가 집주인을 상대로 소송을 제기, 승소판결을 받아 그 주택에 강제경매가 들어온 경우,

* 소유권이전등기청구권보전을 위한 가등기나 처분금지가처분이 된 주택을 임차하여 전입신고까지 마쳤으나 후에 가등기에 기한 본등기나 처분금지가처분권자가 본안 소송에서 승소하여 이전등기를 마친 경우

구체적으로 대항력의 취득요건과 관련된 문제는 다음과 같습니다.

▶ 임차인이 점유보조자를 통하여 점유하는 경우 - 실제 임대차계약 체결 사례들을 살펴보면, 실제 입주자를 대신하여 부모 명의로 임대차계약을 체결하는 경우가 꽤 많습니다(예컨대 시골출신 대학생이 자취방을 얻을 경우). 이 경우 계약상 임차인 명의자(예컨대 부모)가 실제 입주자(예컨대 자녀인 대학생)를 통하여 점유하는 것으로 되기 때문에(이를 ＇점유보조관계＇라고 합니다), 실제 입주자가 임차주택에 입주하고 전입신고를 하면, 대항력을 취득하게 됩니다. 이와 마찬가지로 임대차계약은 남편명의로 체결하였으나, 처와 자녀들만 입주 및 전입신고를 한 경우에도 유효한 대항력을 취득하게 됩니다.

▶ 전입신고를 잘못한 경우 - 주민등록 전입신고를 함에 있어, 착오로 임차주택의 소재지 지번을 잘못 기재하여 주민등록부에 다른 지번이 기재된 경우에는 대항력을 취득할 수 없습니다.(다만 전입신고는 제대로 하였는데 공무원의 실수로 주민등록부에 지번에 다르게 기재된 경우에는 대항력을 취득한다는 것이 판례의 입장입니다.) 왜냐하면 이 경우, 주민등록부를 아무리 살펴봐도 임차인이 거주하고 있다는 사실을 알 수가 없으므로, 임차인이 없다고 생각하고 저당권을 설정하거나 임차주택을 구입한 선의의 제3자에게 불의의 피해를 야기할 수 있기 때문입니다. 만약 전입신고를 잘못하였음을 사후에라도 알게 된 경우에는 실제지번에 맞도록 주민등록을 신속하게 정정해야만 그 때부터 비로소 보호를 받을 수 있습니다.

▶ 건물의 실제 동표시가 공부와 다른 경우 - 예컨대 건물의 실제 동표시는 ＇라동＇으로 되어 있는데, 건축물관리대장 및 부동산등기부에는 ＇가동＇으로 되어 있어, 실제 동표시와 공부상의 동표시가 불일치하는 경우가 있습니다. 이러한 경우에는 공부상의 동표시인 ＇가동＇으로 전입신고를 한 경우에만 대항력을 취득할 수 있고, ＇라동＇으로 전입신고를 한 경우에는 대항력을 취득할 수 없습니다. 만약 대항력을 인정하게 되면, ＇가동＇에 임차인이 없다고 생각하고 저당권을 설정한 선의의 제3자에게 불의의 손해를 야기하게 되기 때문입니다.

▶ 다세대 주택 및 다가구 주택의 전입신고 범위 - 다가구 주택(정확히는 ＇다가구용 단독주택＇)의 경우에는 단독주택이므로, 주택의 지번만 기재하여 전입신고를 하더라도 유효한 전입신고지만 다세대 주택(정확히는 ＇다세대용 공동주택＇)의 경우에는 공동주택이므로 지번 외에 동·호수를 기재하여 전입신고를 하여야만 유효한 전입신고입니다.(예: --동 123번지 OO빌라 O동 O호) 왜냐하면 주민등록법 시행령 제5조 제5항은 다세대주택과 같은 공동주택의 경우에는 지번 다음에 공동주택의 명칭과 동·호수를 기재하도록 규정하고 있고, 주민등록에 동호수를 기재하지 않으면 제3자의 입장에서 임차인이 그 다세대주택의 몇동· 몇호에 주소를 가지고 있는지 여부를 알 수 없기 때문입니다.

1. 임차주택이 양도된 경우

Q.저는 주택을 임차하여 입주한 후 주민등록을 마쳤는데 임대인이 임차주택을 다른 사람에게 팔았습니다. 임차주택의 매수인에 대하여 임차권의 유효함을 주장할 수 있는지요?

A.매수인에 대하여 임차권을 주장할 수 있습니다. 주택임차인이 대항요건을 갖춘 후 집이 양도되면 양수인은 임대인의 지위를 당연히 승계하기 때문입니다. 따라서 귀하는 양수인과 다시 임대차계약을 체결할 필요가 없으며 원래의 임대차기간이 끝날 때까지 계속 거주할 수 있고, 기간 만료 후 양수인으로부터 임차보증금을 반환받을 수 있습니다. 한편, 주택임대차보호법상의 대항력을 갖춘 후 임차주택의 소유권이 이전되어 그 양수인이 임대인의 지위를 승계하는 경우에는 임대차보증금반환채무도 부동산의 소유권과 결합하여 일체로서 이전하며 그 결과 양도인의 보증금반환채무는 소멸하기 때문에 귀하는 종전의 소유자에 대하여는 더이상 보증금반환을 요구할 수 없다는 점을 유의하시기 바랍니다.

2. 1, 2순위 저당권 사이에 대항요건을 갖춘 임차권의 대항력

Q.저는 주택을 임차하여 주민등록과 입주를 마쳤으나 확정일자를 받지 않았는데 그 집에는 이미 선순위 저당권자가 있었고, 제가 대항력을 갖춘 다음에 또 다른 저당권이 설정되었습니다. 위 주택이 경매되는 경우 저는 확정일자를 갖추지 않았기 때문에 우선변제는 받을 수 없고, 선순위 저당권자가 경매를 신청하는 경우에도 대항력이 없을 것 같기는 한데, 그렇다면 후순위 저당권자가 경매를 신청하는 경우에도 경락인에게 대항할 수 없는지요?

A.대항할 수 없습니다. 경매가 실시되면 해당 건물에 설정되어 있던 모든 저당권이 소멸하게 되므로 후순위 저당권자가 경매를 신청하더라도 선순위 저당권이 함께 소멸하게 되고 그 결과 선순위 권리자가 경매를 신청한 것과 다를 바 없게 되며, 만일 귀하에게 대항력을 인정한다면 선순위 권리자의 이익을 해하는 결과를 초래하기 때문입니다(대법원 1990. 1. 23. 선고 89다카33043 판결 참조). 마찬가지 이유로 선순위 저당권이 설정된 이후에 대항력을 취득한 임차인이 그 후 일반채권자의 경매신청이 있는 경우에도 역시 경락인에게 대항할 수 없습니다(대법원 87. 3. 10. 선고 86다카1718 판결 참조). 참고로, 주택임대차보호법 제정 초기에는 임차인에게 대항력만 인정되고 우선변제권을 인정하지 않았습니다. 그 때에는 위와 같은 경우 임차인은 대항력을 행사할 수 없어 보증금을 전혀 돌려받지 못하는 사례가 빈번하였고 바로 그 점이 주택임대차제도의 가장 큰 문제점으로 지적되었으며, 그러한 지적에 따라 확정일자를 받은 임차인에게 순위에 따르는 우선변제권을 인정하도록 하는 현행 주택임대차보호제도로 이행하는 원인이 되었던 것입니다.

3. 선순위저당권이 말소된 경우 대항력 취득 여부

Q.저는 선순위 저당권이 설정되어 있는 주택을 임차하여 입주와 주민등록을 마쳤는데, 주택을 임차한 후 일반채권자에 의한 강제경매절차가 진행되는 동안 집주인과 상의하여 선순위 저당권자의 채권을 변제하고 등기를 말소하였습니다. 저는 위 강제경매절차의 경락인에 대하여 대항할 수 있는지요?

A.대항할 수 있습니다. 경락이 되기 전에 선순위인 근저당권이 말소된 경우에는 임차인에게 대항력을 인정하더라도 선순위자의 권리를 해할 우려가 없기 때문입니다. 이는, 경매의 기입등기가 이루어진 이후에 저당권이 말소된 경우에도 마찬가지입니다(대법원 1996. 2. 9. 선고 95다49523 판결 참조).

4. 임차주택이 양도된 후 주민등록을 옮긴 경우의 대항력

Q.제가 임차한 아파트가 최근 매매되어 집주인이 바뀌었습니다. 그런데 저는 사정상 주민등록을 이전하여야 할 형편입니다. 주민등록을 이전하게 되면 새로운 주인에 대하여 이미 취득한 임차권의 대항력을 상실하게 되는지요?

A.새로운 주인이 이미 임대인의 지위를 승계하였으므로 귀하는 계속 새로운 주인에 대하여 임차권을 주장할 수 있습니다. 임차주택이 매매될 때 귀하가 대항력을 갖추고 있었으므로 임차주택을 구입한 사람은 확정적으로 임대인의 지위를 승계한 것이며 그 이후에 주민등록을 옮기더라도 임대인의 지위에 변동이 생기는 것은 아니기 때문입니다(대법원 1993. 12. 7. 선고 93다36615 판결 참조). 다만, 귀하는 주민등록을 옮긴 시점 이후로 대항력을 상실하게 될 것이므로 그 이후 집주인이 다시 바뀌거나 저당권 등이 설정된다면 더 이상 대항력을 유지할 수 없게 됨을 유의하셔야 합니다.

5. 건물의 다른 부분에 선순위 전세권이 있는 경우의 대항력

Q.저는 주택의 1층을 임차하고 입주 및 주민등록을 하였는데 같은 건물 2층에 이미 선순위의 전세권이 설정되어 있었으며 그 이외에 다른 선순위 권리자는 없었습니다. 일반채권자의 경매신청에 의하여 위 전세권이 소멸하는 경우 저는 경락인에게 대항할 수 있는지요?

A.대항할 수 있습니다. 건물의 일부(2층)를 목적으로 하는 전세권은 그 목적물인 건물부분에 한하여 그 효력이 미치므로, 건물 중 일부를 목적으로 하는 전세권이 주택임차인이 대항력을 취득하기 전에 설정되었다가 경매로 인하여 소멸되는 경우(민사소송법 제608조에 의하여 기간의 정함이 없거나 경매신청등기 후 6개월 이내에 기간이 만료되는 전세권은 경락으로 인하여 소멸함)에는 전세권의 목적물로 되어 있지 아니한 주택부분(1층)을 임차한 임차권이 경락으로 인하여 소멸하지 않는 것으로 하더라도 전세권자의 권리를 해한다고 보기는 어렵기 때문입니다(대법원 97. 8. 22. 선고 96다53628 판결 참조).

6. 임차권이 임대인의 동의하에 양도되거나 전대된 경우

Q.저는 주택을 임차하여 주민등록을 마치고 입주하여 살고 있던 친구로부터 임차권을 양도받았는데 집주인도 임차권 양도에 동의를 하였습니다. 그런데 제 친구가 대항력을 취득한 후 제가 임차권을 양도받기 전에 주택에 저당권이 설정되었고 그에 기한 경매절차가 지금 진행되고 있습니다. 저는 위 경매절차의 경락인에게 대항할 수 있는지요?

A.대항할 수 있습니다. 주택임대차보호법 제3조제1항에 의하여 대항력을 취득한 임차인이 임대인의 동의를 얻어 임차권을 양도한 경우, 양수인이 임차인의 퇴거일부터 14일 이내에 전입신고를 마치고 주택을 인도받아 계속 거주한 경우에는 원래의 임차인이 갖고 있었던 대항력은 소멸되지 않기 때문입니다(대법원 1988. 4. 25. 선고 87다카2509 판결 참조). 따라서 귀하는 임대차기간이 끝날 때까지 계속 거주할 수 있고, 임대차기간이 종료한 경우에 경락인에 대하여 보증금의 반환을 요구할 수 있습니다. 참고로, 임차인이 임대인의 동의를 얻어 임차주택을 재임대하는 경우(임대인의 동의를 얻은 전대차)에는 전차인이 위와 같은 요건을 갖추었다 하더라도 전대인(임차인)의 대항력을 승계하지는 않으나, 임차인의 대항력을 자신의 것인 양 주장할 수 있기 때문에(법률적으로는 '원용'이라 함) 사실상 임차권의 양도와 동일한 보호를 받을 수 있게 됩니다.

7. 선순위저당권자의 채권을 변제한 후 주택을 임차하였는데 집주인이 그 저당권을 유용하여 다시 돈을 빌린 경우

Q.제가 주택을 임차하여 입주하고 주민등록을 한 후 등기부를 열람하여 보니 선순위의 저당권자가 있었습니다. 그래서 집주인과 상의하여 제가 지급한 보증금으로 저당채권을 변제하고 등기를 말소하기로 하였습니다. 그런데 나중에 보니 집주인이 돈을 모두 갚고 난 후에 또다시 돈을 빌리면서 말소되지 않고 남아 있던 종전의 저당권등기를 다시 사용하기로 하였다는 것입니다. 위 집이 경매된다면 저는 대항력이 없는지요.

A.경락인에게 대항할 수 있습니다. 원래 근저당권은 피담보채무를 변제하면 말소등기를 하지 않더라도 자동적으로 그 효력이 소멸되는 것이므로 귀하와 집주인이 최초에 채무를 변제하였을 때 저당권은 무효가 되어버린 것입니다. 물론, 저당권자와 집주인의 합의하에 돈을 다시 빌리면서 말소되지 않고 있던 저당권을 그대로 사용하기로 하는 약정이 불가능한 것은 아니나 이는 이해관계자가 없는 경우에 한하는 것입니다. 즉, 저당채권의 변제로 무효가 된 저당권을 다시 사용하기로 할 당시 귀하가 이미 주택임차인으로서 대항력을 갖추고 있었으므로 위와 같이 효력이 소멸된 저당권등기를 다시 사용하기로 하는 집주인과 저당권자간의 합의는 귀하에 대하여는 효력이 없다고 할 것입니다. 따라서, 귀하는 경락인에 대하여 대항할 수 있고 만일 귀하가 확정일자를 갖추었을 경우에는 위 저당권자보다 우선하여 경매절차에서 배당을 받을 수도 있을 것입니다.

8. 대항력과 근저당권 설정일이 동일한 경우

Q.저는 주택을 임차하여 입주를 하고 주민등록 전입신고를 하였습니다. 그런데 나중에 확인해 보니 제가 전입신고를 한 날과 동일한 날에 임차주택에 대하여 은행명의의 근저당권이 설정된 것을 알게 되었습니다. 이 경우 근저당권이 실행되어 경락이 되면 경락인에 대하여 임차권을 주장할 수 있는지요?

A.주장할 수 없습니다. 주택임대차보호법 제3조제1항에 의하면 대항력은 주택의 인도와 주민등록을 마친 다음날 발생하게 되어 있으므로 대항력을 갖춘 날과 저당권 설정일이 동일하다면 저당권자가 우선하게 되고 따라서 귀하는 저당권의 실행에 의한 경락인에 대하여 대항할 수 없는 것입니다.

9. 양도담보의 목적으로 소유권을 이전받은 사람에게도 임차권을 주장할 수 있는지

Q.제가 갑 소유의 주택을 임차하여 살고 있던 중 갑이 을로부터 돈을 차용한 후 담보의 목적으로 임차주택의 소유권을 을에게 넘겨 주었습니다. 그런데 그 후 저보다 선순위의 저당권자가 임차주택을 경매하였는데 저는 한푼도 배당을 받지 못하고 말았습니다. 그 경우 담보의 목적으로 소유명의를 취득한 적이 있는 을에게 임대인의 지위를 승계하였음을 주장하며 보증금의 반환을 청구할 수 있는지요.

A.반환청구를 할 수 없습니다. 주택임대차보호법 제3조제2항의 규정에 의하여 임대인의 지위를 승계한 것으로 보게 되는 양수인은 주택을 임대할 권리나 이를 수반하는 권리를 확정적, 종국적으로 이전받게 되는 경우라야 하므로 주택의 사용·수익권을 취득하는 것이 아니라 담보의 목적으로 소유명의만을 취득함에 불과한 양도담보권자에 대하여는 대항력을 주장할 수 없기 때문입니다(대법원 1993. 11. 23. 선고 93다4083 판결 참조). 만일 그와 같은 경우에 양도담보권자에 대하여 임차보증금의 반환을 주장할 수 있도록 한다면 자신의 채권담보를 위하여 소유명의를 이전받은 담보권자에게 부당한 부담을 지우게 되는 것이라는 점을 생각해보면 당연한 결론이라 하겠습니다.

출처:닥터아파트/2009-03-31 투자자문팀