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| 1. 가압류란? |
| (1) 가압류에 대해 |
 채권자가 가압류 신청를 하면 법원은 하여금 필요한 최소한의 심리를 거쳐 잠정적으로 묶어놓는 조치를 명하게 되는데 이를 가압류라 합니다.
말하자면 가압류는 법원의 힘으로 상대방이 함부로 재산을 빼돌리지 못하게 만드는 임시 조치입니다. 소송이 진행되는 동안 상대방이 자신의 재산을 빼돌린 다면 나중에 소송에서 이겨도 강제집행을 할 수 없게 되겠지요. 이러한 것을 막기 위해 마련된 제도가 바로 가압류입니다.
가압류의 '가(假)'는 임시로 한다는 뜻이고, '압류'는 재산을 빼돌리지 못하게 묶어 놓는다는 뜻입니다. 나중에 재판에서 이기게 되면 이 가압류가 '본압류'로 변신하게 되어 경매를 할 수 있게 됩니다. 이 때 나오는 '(본)압류'와 구별하기 위해서 '가'자를 붙인 것입니다.
※ 가압류와 가처분을 일컫어 보전처분이라고 합니다. |
| (2) 가압류의 종류 |
| 가압류는, 다른 사람으로부터 받을 돈이 있는데 그 사람이 돈을 갚지 않아서 받을 길이 없을 경우에 하게 되는데, 그 대상 재산에 따라 부동산가압류, 채권가압류, 유체동산가압류, 자동차가압류로 구별합니다. |
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| 2. 가압류 신청서 작성할래요 |
| (1) 가압류신청서 작성하기 |
재산의 종류에 따라 가압류 종류를 선택하시고 가압류신청서를 작성, 신청하시면 됩니다.
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신청서
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재산종류
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부동산가압류
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건물, 토지 등
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채권가압류
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급여, 전세금, 예금 등
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유체동산가압류
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TV, 냉장고, 사무실집기 등
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자동차가압류
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승용차, 트럭, 버스 등
| 회원님께서 가압류해놓을 채무자 재산가치가 별로 안된다고 생각이 되시면 알고 계신 채무자의 다른 재산에 대하여도 동시에 혹은 일시에 모두 가압류 신청하실 수도 있습니다.
그리고 소송제기전에도 할 수 있고, 소송제기후에도 언제든지 가압류 신청하실 수 있습니다.
소송제기후에는 소송이 진행되고 있는 법원에서 가압류 신청하셔야 합니다.
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| (2) 보정서 |
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가압류 신청후 법원으로부터 전화, 서면, 구두 등으로 일정 사항을 <보정>하라는 연락을 받는 경우가 있습니다.
인지 보정, 송달료추납, 주소보정, 소명자료추가보정, 신청취지보정, 법정대리인보정 등의 경우 보정서를 작성하시고자 할 때 이용하실 수 있습니다.
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| (3) 현금공탁 명령이 내렸어요 (가압류보증공탁) |
 법원은 간혹 보증보험증권이 아닌 현금을 공탁하라는 담보제공명령을 내리는데 이런 경우 현금공탁을 해서라도 가압류결정을 받아야겠다고 생각하시면 아래의 공탁서를 작성하여 공탁소에 공탁을 한후 증명받은 공탁소 사본을 제출하시면 됩니다.
실무상 유체동산가압류 신청사건의 경우 선담보제공이 안되고 있으며, 채무자의 일상생활과 명예훼손에 밀접한 관계가 있기에 현금공탁을 내리는 경우가 많습니다.
법원에서는 채권자가 제출하는 소명자료만에 의하여 채무자의 재산을 가압류 할 수 있도록 조치하는 한편, 장차 채무자에게 발생할 수 있는 손해를 담보하기 위하여 채권자로 하여금 일정금액을 법원에 현금공탁하게 하여 채권자와 채무자간의 이해를 조절하고 있는 것입니다.
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| 3. 집행해제 해줘야겠어요. |
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가압류를 마치고 나니 채무자가 돈을 주겠다고 연락이 왔다구요?
우선 본안소송에 들어가기 전에 돈을 받을 수 있게 된 것은 다행입니다. 다만 채무자 입장에서는 자신의 재산에 대한 가압류가 풀릴 것을 전제로 돈을 갚으려 할 것이므로 채권자로서는 이미 한 가압류 신청의 취하나 집행의 해제를 해주어야 할 것입니다.
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| 4. 공탁금은 어떻게 찾나요. |
가압류결정을 받기 위해서 공탁을 하셨죠. 이는 재판상 보증공탁을 한 것인데 가압류등 재판절차와 관련하여 피공탁자에게 발생할 손해를 담보하기 위한 공탁이었던 것입니다.
공탁금을 언제 찾을 수 있는지 알려드리겠습니다.
a. 가압류신청했는데 그 신청이 각하되었거나,
b. 회원님이 가압류신청을 취하해버린 경우에는
곧바로 각하결정정본과 그 확정증명원(각하의 경우), 취하증명원(취하의 경우)을 공탁금회수청구서에 첨부하여 공탁금을 찾을 수 있지만, 이외의 경우에는 본안소송이 종료되지 않은 이상 그 공탁금의 회수가 원칙적으로 불가능합니다.
다만 채무자의 동의가 있는 경우에 한하여 본안소송이 종료되지 않아도 공탁금을 회수 할 수 있습니다. 여기서 본안소송의 종료란 가압류를 한 후에 진행된 본안소송이 확정되어 종료된 것을 말하고 상소심절차중이어서 가집행할 수 있는 상황은 소송이 종료한 것이 아니므로 공탁금을 회수할 수 없습니다. |
| [1] 먼저 담보취소결정을 받아야 합니다 |
 (1) 채무자 동의있는 경우
채무자가 담보취소에 동의하는 경우에는 본안소송의 결과에도 불구하고, 공탁금을 회수할 수 있습니다. 이때는 채무자의 동의서, 즉시항고권포기서와 임감증명서를 첨부하여 '담보취소신청서'를 제출하여야 합니다. 그래서 얻은 담보취소결정정본 및 확정증명원을 '공탁금회수청구서'에 첨부하여야 합니다.
채권자가 본안소송에서 전부승소한 경우 '담보취소신청서'에 ① 본안판결문사본 ② 확정증명원 을 첨부하여 법원에 제출합니다. 신청서를 검토한후 판사님은 바로 담보취소결정을 내립니다. 그래서 얻은 담보취소결정정본 및 확정증명원을 '공탁금회수청구서'에 첨부하여 공탁금을 찾습니다.
(3) 채권자가 본안소송에서 전부패소, 일부승소, 소취하한 경우
채권자가 ① 일부승소, ② 전부패소, ③ 소취하한 경우 각 판결문사본과 확정증명원, 취하증명원을 '권리행사최고에의한담보취소신청서'에 첨부하여 법원에 제출합니다. 그래서 얻은 담보취소결정정본 및 확정증명원을 '공탁금회수청구서'에 첨부하여 공탁금을 찾습니다.
채권자가 일부승소했거나, 전부패소, 소취하 등의 경우에는 법원은 채무자에 대해 담보물에 대하여 14일내에 권리행사할 것을 최고한 후, 그 권리행사가 없을 경우에 담보취소결정을 내립니다.
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| [2] 공탁금회수청구서를 작성합니다. |
 (1) 담보취소결정정본을 얻으신 경우
가압류조치후 본안소송이 종료된후 담보취소신청에 따라 담보취소결정을 받은 경우 그 정본 및 확정증명원을 첨부하여 공탁금회수청구하실 수 있습니다. 아래 공탁금회수청구서를 작성하셔서 공탁소에 제출하세요. 그러나 아직 담보취소결정정본을 얻지 못했다면 위 해당하는 경우를 찾아 담보취소신청을 하도록 하세요.
(2) 가압류신청이 각하된 경우
가압류신청했는데 가압류결정이 각하된 경우에는 각하결정정본과 그 확정증명원을 첨부하여 공탁금회수청구하실 수 있습니다. 아래 공탁금회수청구서를 작성하셔서 공탁소에 제출하세요.
(3) 회원님이 가압류신청을 취하한 경우
이 경우에는 법원으로 부터 취하증명원을 발부받아 공탁금회수청구서에 첨부하시면 됩니다. 아래 공탁금회수청구서를 작성하셔서 공탁소에 제출하세요.
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| 당장 돈을 뺏기는 것은 아니지만 자신의 재산이 부당하게 묶여 있다면 그냥 보고만 있을 수는 없겠죠. 또 정당한 가압류라 하더라도 재산권 행사를 위해 가압류를 풀고 싶을 수도 있습니다. 따라서 여기서는 가압류에 대해 대처할 수 있는 몇 가지 방법을 설명해 드리겠습니다.
'가압류 집행취소신청'은 가압류의 당부와 상관없이 공탁금을 걸고 가압류를 푸는 것이고, '이의신청'은 가압류가 잘못된 것이라고 주장하여 그 자체를 가지고 소송을 하는 것입니다. 그리고 '제소명령신청'은 가압류가 된 것은 일단 그대로 두고 채권자로 하여금 본안소송을 하도록 하여 빨리 끝내기 위한 것입니다. 이들 방법들은 병행할 수 있습니다.
그러나 가압류를 풀어야 할 급박한 필요가 있을 경우에는 가압류이의신청은 별로 도움이 되지 않습니다. 왜냐하면 반드시 한번 이상의 심리를 거쳐야 하기 때문에 적게 잡아도 두 달 이상의 시간이 소요되기 때문입니다. 따라서 이런 경우에는 가압류 집행취소신청을 해볼만 합니다. 다만 이 경우에는 일정금액을 공탁하여야 하기 때문에 비용의 측면에서 어려운 점이 있긴 합니다. |
| 1. 가압류 집행취소신청을 해 봅시다. |
 가압류가 옳은지 여부를 따지기 전에 일단 가압류 자체를 빨리 풀기를 원할 때에는 일정한 금액을 공탁하고 가압류집행을 취소받을 수 있습니다. 이 때 내는 돈을 '가압류 해방금액'이라고 하는데, 집으로 온 가압류 결정문에 얼마인지 적혀 있습니다.
가압류 집행취소신청은 가압류가 잘못되었다는 판단이 아니라 단순히 채무자가 가압류된 재산이 아닌 다른 돈으로 담보를 하므로 가압류를 풀어준다는 것이어서, 신청을 하면 법원은 특별한 심리를 하지 않고 취소결정을 하게 됩니다.
가압류 집행취소를 신청할 때에는 해방공탁금, 등록세 및 교육세, 송달료, 인지대 등을 납부해야 합니다. 자세한 내용은 문서작성 후 법원가기를 참고하시면 됩니다.
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| 2. 가압류 이의신청서를 작성할래요. |
 이의신청은 가압류 결정이 부당하여 받아들일 수 없다는 의미로 그 자체에 대해 불복을 하는 것입니다. 이의신청서를 작성하여 법원에 제출하면 법원은 변론을 열어 가압류의 당부를 심리하게 됩니다. 즉, 소송을 하게 되는 것이죠. 이의신청은 이의신청서를 작성하여 법원에 접수하면 됩니다. 이 소송에서는 비록 채무자쪽의 이의신청을 계기로 소송이 시작되긴 하지만, 가압류를 한 채권자가 원고의 지위에, 채무자가 피고의 지위에 있게 됩니다.
따라서 채무자가 낸 이의신청서는 소장이 아니라 피고가 내는 '답변서'의 역할을 하는 셈이죠.
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| 3. 제소명령신청을 해 봅시다. |
 일단 가압류가 된 이상 본안소송을 빨리 해서 이쪽이 옳은 것이 밝혀지면 가압류를 말소할 수 있습니다. 그런데 상대방이 가압류만 해놓고 대여금청구소송을 하지 않으면서 시간만 보내고 있는 경우가 있습니다. 가압류를 당한 사람의 입장에서는 당장 강제집행을 당하는 위험은 없더라도 재산권을 행사하는데 계속 불편이 있게 됩니다. 그래서 법은 이러한 경우에 가압류를 당한 사람이 빨리 소송을 하자는 의미의 '제소명령 신청'을 할 수 있도록 하고 있습니다.
법원에 제소명령 신청을 하여서 받아들여지면 법원은 상대방(가압류를 한 사람)에게 '제소명령'을 내리게 되고 상대방은 본안소송을 제기해야 합니다. 만일 일정한 기간 내에 본안소송을 제기하지 않으면 가압류 결정을 취소할 수 있게 됩니다.
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| 4. 채권자에게 돈을 갚고 가압류를 해제할 수 있습니다. |
| 1) 가압류 신청취하 및 집행해제란 무엇인가? |
| 채권자가 채무자의 재산에 가압류를 하면 채무자는 재산권행사에 있어서 큰 제약을 받게 된다는 것은 이미 말씀드렸죠? 따라서 채무자는 재산에 가압류가 된 상황만으로도 큰 위기의식을 느끼게 됩니다.
가압류 신청취하 및 집행해제는 이미 가압류가 된 상태에서 채무자가 돈을 갚는 대신에 채권자로 하여금 채무자의 재산에 한 가압류를 풀게 하는 절차를 의미합니다. 즉 가압류 신청취하 및 집행해제 신청은 채권자가 하는 것이죠.
당사자간 합의에 의해 채무자의 재산에 대한 가압류를 푸는 절차는 먼저 1) 채권자가 법원에 가압류집행해제신청을 하여 집행을 풀고 2) 한편으로 신청을 취하해서 아예 처음부터 가압류 신청자체가 없었던 것으로 만드는 것입니다.
법원실무에서는 채권자가 가압류집행해제 신청만 하면 신청사건 자체를 종결해 주고 있으나 채권자로 하여금 신청취하와 동시에 집행해제 신청을 하도록 요구하는 것이 당사자 모두에게 편리합니다. |
| 2) 채권자에게 가압류를 해제해 달라고 합시다. |
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채무자인 김투자씨는 채권자인 이저축을 만나 돈을 갚아줄 테니 자신의 재산에 대한 가압류를 풀어달라고 요구할 수 있습니다. 이 경우 채권자로서도 소송까지 가지 않고서 돈을 받게 되므로 흔쾌히 가압류를 응할 것입니다.
돈을 갚으면서 합의서를 만드는 것을 잊지 마세요. 채무자가 먼저 돈을 갚아야 채권자는 가압류를 풀어줄 것인데 채권자가 돈만 챙기고 가압류를 해제하지 않으면 채무자는 뜻밖에 손해를 입을 수 있기 때문입니다. 따라서 채권자에게 돈을 갚는 것과 동시에 가압류를 책임지고 해제해 주겠다는 합의서를 작성하시고 채권자가 돈을 받았음을 증명할 수 있는 영수증을 받아두셔야 합니다. |
| 3) 채권자가 제대로 이행하고 있는지 확인해 봅시다. |
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채무자의 요구에 의해 채권자가 가압류 신청취하 및 집행해제 신청서를 접수한 후에는 법원에서 김투자씨에게 신청서 부본을 송달합니다. 법원의 송달에 의해 채권자가 합의한 바에 따라 가압류를 해제하는 절차를 밟고 있는 지를 알 수 있게 됩니다. 그러나 신청서에 채무자가 가압류 해제에 동의한다는 내용을 기재하거나 별도로 동의서를 첨부한 경우에는 송달절차가 생략됩니다.
따라서 송달절차가 생략된 경우여서 채권자가 실제로 가압류 신청 취하 및 집행 해제 신청을 했는지 그리고 법원에 제대로 가압류 해제 절차가 진행되고 있는지 궁금한 경우에는 채권자에게 가압류 신청취하 및 집행해제 접수증명원을 떼어다 달라고 하시면 됩니다. | |
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| 1. 가처분이란? |
 가압류와 가처분을 일컫어 보전처분이라고 합니다. 이는 채권자의 신청에 의하여 법원으로 하여금 필요한 최소한의 심리를 거쳐 잠정적으로 묶어놓는 조치를 명하게 하는 것을 내용으로하는데 이렇게 함으로써 확정판결의 집행을 용이하게 하고 그때가지 채권자가 입게 될지도 모르는 손해를 예방하는 것 입니다..
가처분은 금전채권이외의 권리 또는 법률관계에 관하여 향후 받을 확정판결의 강제집행을 실효성있게 보전하기 위한 조치입니다. 계쟁물에 관한 가처분과 임시의 지위를 정하는 가처분이 있습니다.
가처분은 법원의 재량으로 변론을 거치지 않고 서면심리에 의하여 재판할 수 있습니다. 가처분 신청이유를 입증하는 정도는 소제기와 같이 증명이 아닌 소명(疏明)정도이면 됩니다. 즉, 증명보다는 한단계 낮은 것으로 사실일 것이라는 개연성정도이면 되는 것 입니다.
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| 2. 가처분신청서 작성할래요 |
| (1) 부동산 처분금지가처분 |
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건물 또는 토지 부동산에 대한 채무자의 소유권이전, 저당권· 전세권·임차권 설정 기타 일체의 처분행위를 금지 하고자 하는 가처분으로서 부동산의 처분을 금지하여 둠으로써 그 이후 채무자로부터 부동산을 양수한 자에게 대항하기 위한 조치입니다. |
(2) 부동산 점유이전금지
가처분 |
 부동산에 대한 인도 · 명도청구권을 보전하기 위하여는 채무자가 목적 부동산에 대하여 인적, 물적 현상을 변경시키는 행위를 사전에 금지하도록 해야만 실효성이 있는 것 입니다.
예를 들면 갑돌이가 갑순이를 상대로 하여 건물명도청구 소송을 제기하였는데 소송진행중에 가만히 살료보니 갑순이가 패소할 것같아 갑순이는 자신이 점유하고 있던 건물을 제3자에게 점유이전시키고 자신은 잠시 나가 버리면 소송결과 갑돌이가 승소하여도 그 부동산은 제3자가 점유하고 있기 때문에 집행을 하지 못하는 결과가 되고 말죠. 따라서 이러한 경우를 사전에 차단키 위해 갑돌이는 갑순이를 상대로 하여 점유이전금지 가처분신청을 하여 판결을 받아 놓으면 제3자는 갑돌이에게 대항할 수가 없게 됩니다.
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| (3) 보정서 |
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가처분신청후 법원으로부터 전화, 구두, 서면 등으로 일정 사항을 <보정>하라는 연락을 받는 경우가 있습니다.
인지 보정, 송달료추납, 주소보정, 소명자료추가보정, 신청취지보정, 법정대리인보정 등의 경우 보정서를 작성하시고자 할 때 이용하실 수 있습니다.
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| 3. 현금공탁명령이 내렸어요(가처분 보증공탁) |
법원은 간혹 보증보험증권이 아닌 현금을 공탁하라는 담보제공명령을 내리는데 이런 경우 현금공탁을 해서라도 가처분결정을 받아야겠다고 생각하시면 아래의 공탁서를 작성하여 공탁소에 공탁을 한후 증명받은 공탁서 사본을 제출하시면 됩니다. |
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| 4. 가처분 집행해제 해줘야겠어요. |
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가처분결정을 받고 나니 채무자가 문제를 해결해 주겠다고 연락이 왔다구요?
우선 본안소송에 들어가기 전에 문제가 해결될 수 있게 된 것은 다행입니다. 다만 채무자 입장에서는 자신의 재산에 대한 가처분이 풀릴 것을 전제로 문제해결해주려 할 것이므로 채권자로서는 이미 한 가처분의 신청의 취하나 집행의 해제를 해주어야 할 것입니다.
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| 5. 공탁금은 어떻게 찾나요. |
가처분결정을 받기 위해서 공탁을 하셨죠. 이는 재판상 보증공탁을 한 것인데 가압류등 재판절차와 관련하여 피공탁자에게 발생할 손해를 담보하기 위한 공탁이었던 것입니다.
공탁금을 언제 찾을 수 있는지 알려드리겠습니다.
a. 가처분을 신청했는데 그 신청이 각하되었거나,
b. 회원님이 가처분신청을 취하해버린 경우에는
곧바로 각하결정정본과 그 확정증명원(각하의 경우), 취하증명원(취하의 경우)을 공탁금회수청구서에 첨부하여 공탁금을 찾을 수 있지만, 이외의 경우에는 본안소송이 종료되지 않은 이상 그 공탁금의 회수가 원칙적으로 불가능합니다.
다만 채무자의 동의가 있는 경우에 한하여 본안소송이 종료되지 않아도 공탁금을 회수 할 수 있습니다. 여기소 본안소송의 종료란 가압류를 한 후에 진행된 본안소송이 확정되어 종료된 것을 말하고 상소심절차중이어서 가집행할 수 있는 상황은 소송이 종료한 것이 아니므로 공탁금을 회수할 수 없습니다.
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| [1] 먼저 담보취소결정을 받아야 해요 |
(1) 채무자 동의있는 경우
채무자가 담보취소에 동의하는 경우에는 본안소송의 결과에도 불구하고, 공탁금을 회수할 수 있습니다. 이때는 채무자의 동의서, 즉시항고권포기서와 임감증명서를 첨부하여 '담보취소신청서'를 제출하여야 합니다. 그래서 얻은 담보취소결정정본 및 확정증명원을 '공탁금회수청구서'에 첨부하여야 합니다. |
(2) 채권자가 본안소송에서 전부승소한 경우 채권자가 본안소송에서 전부승소한 경우 '담보취소신청서'에 ① 본안판결문사본 ② 확정증명원 을 첨부하여 법원에 제출합니다. 신청서를 검토한후 판사님은 바로 담보취소결정을 내립니다. 그래서 얻은 담보취소결정정본 및 확정증명원을 '공탁금회수청구서'에 첨부하여 공탁금을 찾습니다.
채권자가 ① 일부승소, ② 전부패소, ③ 소취하한 경우 각 판결문사본과 확정증명원, 취하증명원을 '권리행사최고에의한담보취소신청서'에 첨부하여 법원에 제출합니다. 그래서 얻은 담보취소결정정본 및 확정증명원을 '공탁금회수청구서'에 첨부하여 공탁금을 찾습니다.
채권자가 일부승소했거나, 전부패소, 소취하 등의 경우에는 법원은 채무자에 대해 담보물에 대하여 14일내에 권리행사할 것을 최고한 후, 그 권리행사가 없을 경우에 담보취소결정을 내립니다.
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| [2] 공탁금회수청구서를 작성합니다 |
(1) 담보취소결정정본을 얻으신 경우
가압류조치후 본안소송이 종료된후 담보취소신청에 따라 담보취소결정을 받은 경우 그 정본 및 확정증명원을 첨부하여 공탁금회수청구하실 수 있습니다. 아래 공탁금회수청구서를 작성하셔서 공탁소에 제출하세요. 그러나 아직 담보취소결정정본을 얻지 못했다면 위 해당하는 경우를 찾아 담보취소신청을 하도록 하세요.
(2) 가압류신청이 각하된 경우
가압류신청했는데 가압류결정이 각하된 경우에는 각하결정정본과 그 확정증명원을 첨부하여 공탁금회수청구하실 수 있습니다. 아래 공탁금회수청구서를 작성하셔서 공탁소에 제출하세요.
(3) 회원님이 가압류신청을 취하한 경우
이 경우에는 법원으로 부터 취하증명원을 발부받아 공탁금회수청구서에 첨부하시면 됩니다. 아래 공탁금회수청구서를 작성하셔서 공탁소에 제출하세요.
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| 당장 돈을 뺏기는 것은 아니지만 자신의 재산이 부당하게 묶여 있다면 그냥 보고만 있을 수는 없겠죠. 또 정당한 가처분이라 하더라도 재산권 행사를 위해 가처분을 풀고 싶을 수도 있습니다. 따라서 여기서는 가처분에 대해 대처할 수 있는 몇 가지 방법을 설명해 드리겠습니다.
'이의신청'은 가처분이 잘못된 것이라고 주장하여 그 자체를 가지고 소송을 하는 것입니다. 그리고 '제소명령신청'은 가처분이 된 것은 일단 그대로 두고 채권자로 하여금 본안 소송을 하도록 하여 빨리 끝내기 위한 것입니다. 이들 방법들은 병행할 수 있습니다.
그러나 가처분을 풀어야 할 급박한 필요가 있을 경우에는 가처분이의신청은 별로 도움이 되지 않습니다. 왜냐하면 반드시 한번 이상의 심리를 거쳐야 하기 때문에 적게 잡아도 두 달 이상의 시간이 소요되기 때문입니다. 따라서 이런 경우에는 가처분 취소신청을 해 볼만합니다.
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| 1. 가처분 이의신청을 해 봅시다. |
| 이의신청은 가처분 결정이 부당하여 받아들일 수 없다는 의미로 그 자체에 대해 불복을 하는 것입니다. 이의신청서를 작성하여 법원에 제출하면 법원은 변론을 열어 가처분의 당부를 심리하게 됩니다. 즉, 소송을 하게 되는 것이죠.
이의신청은 이의신청서를 작성하여 법원에 접수하면 됩니다. 이 소송에서는 비록 채무자 측의 이의신청을 계기로 소송이 시작되긴 하지만, 가처분을 한 채권자가 원고의 지위에, 채무자가 피고의 지위에 있게 됩니다.
따라서 채무자가 낸 이의신청서는 소장이 아니라 피고가 내는 '답변서'의 역할을 하는 셈이죠.
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| 2. 제소명령신청을 해 봅시다. |
일단 가처분이 된 이상 본안소송을 빨리 해서 이쪽이 옳은 것이 밝혀지면 가처분을 말소할 수 있습니다. 그런데 상대방이 가처분만 해놓고 대여금청구소송을 하지 않으면서 시간만 보내고 있는 경우가 있습니다.
가처분을 당한 사람의 입장에서는 당장 강제집행을 당하는 위험은 없더라도 재산권을 행사하는데 계속 불편이 있게 됩니다. 그래서 법은 이러한 경우에 가처분을 당한 사람이 빨리 소송을 하자는 의미의 '제소명령 신청'을 할 수 있도록 하고 있습니다. 법원에 제소명령 신청을 하여서 받아들여지면 법원은 상대방(가처분을 한 사람)에게 '제소명령'을 내리게 되고 상대방은 본안소송을 제기해야 합니다. 만일 일정한 기간 내에 본안소송을 제기하지 않으면 가처분 결정을 취소할 수 있게 됩니다.
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| 3. 가처분 결정 취소신청서를 작성 해 봅시다. |
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(1) 제소기간 도과로 인한 가처분 결정의 취소신청 |
| 채권자가 법원이 정한 제소기간 내에 본안 소송을 하지 않으면 채무자는 보전처분의 취소를 신청할 수 있습니다. 이 때에도 채무자는 제소기간 내에 본안소송의 제기가 없었음을 주장하면 되고 이를 소명할 필요는 없습니다. |
| 가. 본안소송의 제기 시기 |
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민사소송법 제705조, 제715조는 제척기간을 도과하면 채무자의 신청에 의하여 종국판결로 보전처분을 취소하여야 한다는 취지로 규정되어 있습니다. 그러나 제소기간이 도과하면 곧 바로 보전처분을 취소할 수 있는가에 관하여는 의론이 있습니다만 판례는 취소사건의 사실심 변론종결시까지 제소하면 된다는 입장입니다.
민사소송법 제705조의 취지는 채권자로 하여금 본안의 소송을 제기하게 하여 채무자를 유동적인 상황에서 벗어나도록 하려는 것이지 보전처분 자체를 취소하려는 것이 그 규정취지라고 볼 수 없습니다. 그러므로 제2심의 변론 종결시 까지는 채권자가 본안소송을 제기하여 소송계속이 되었음에도 불구하고 기간내에 소송을 제기하지 않았다고 하여 보전처분을 취소한다면 채권자는 다시 보전처분을 구하여야 할 것이므로 제2심의 변론 종결시까지 제소가 있으면 그것은 유효로 보는 것이 소송경제에 부합하는 것이고 따라서 판례의 태도는 타당하다고 할 수 있습니다. |
| 나. 제기할 본안 소송 |
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◈ 피 보전권리와의 관계
채권자가 제기할 소송이 어떠한 내용일 때 당해 보전처분과의 관계에서 본안소송이 될 것인가에 관하여 권리동일설과 청구기초 동일설이 대립하고 있습니다. 판례와 다수설은 청구기초 동일설을 취하고 있으며 이는 피보전권리와 본안의 청구물간에 청구의 기초를 같이하는 관계에 있으면 본안 소송으로서 인정할 수 있다는 입장입니다.
◈ 본안 소송의 적격성 및 본안에 관한 소송의 종류
채권자가 제기할 본안 소송은 민사본안 소송의 제기만을 의미하는 것은 아니고, 지급명령신청, 제소전 화해신청 등도 본안소송으로서 적합합니다. 그러나 중재절차신청, 파산신청, 가사소송제기, 조정신청도 본안 소송으로서 적합한지에 관하여는 논의가 있습니다. 그리고 본안 소송의 종류로는 현재 또는 장래의 이행의 소송은 물론이고 확인의 소송, 형성의 소송도 본안 소송이 될 수 있습니다. |
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다. 심리와 재판 |
| 본안 제소명령기간 도과를 이유로 하는 취소사건에 있어서도 채무자가 원고의 지위에 서게 되는 것이지만 그 쟁점의 성격상 채무자는 본안의 제소가 없었음을 주장만 하면 족하고 채권자가 본안 소송을 제기하였음을 소명하여야 합니다. 그 소명이 부족하면 법원은 판결로 보전처분을 취소하고, 본안 소송을 제기하였음이 소명되면 판결로 취소신청을 기각하게 됩니다. |
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(2) 사정변경에 인한 가처분 결정의 취소신청 |
| 보전처분의 집행후에 보전처분의 이유가 소멸되거나 기타 사정이 변경되어 보전처분을 유지함이 상당하지 않게 된 경우에는 채무자는 관할법원에 보전처분의 취소를 구할 수 있습니다. |
| 가. 사정변경의 내용 |
 보전처분을 취소할 사정은 주로 보전처분의 발령 후에 보전처분의 이유가 소멸되거나 기타 사정이 변경되어 현대의 보전처분을 유지함이 상당하지 않은 모든 사정을 말합니다. 구체적인 경우를 예로 들면 다음과 같습니다.
① 본안판결에서 피보전권리의 부존재가 확정된 경우, 즉 본안소송에서 채권자 패소의 판결이 확정된 경우에는 사정변경이 됩니다. 이 경우에 보전처분이 당연히 실효되는 것이 아니고 채무자가 사정변경을 내세워서 취소신청을 하면 법원은 보전처분을 취소하게 됩니다.
② 피보전권리의 부존재를 판단한 미확정의 판결이 있는 경우에 즉 본안소송에서 채권자 패소의 판결이 있었으나 아직 확정되지 않은 경우라도 잠정적인 보전처분보다는 확정성이 있는 판단이기 때문에 그 판결이 상급심에서 취소나 파기될 염려가 없다고 인정되는 경우에는 사정변경이 됩니다.
③ 당사자간에 불제소의 특약이 있다던가 소송요건의 흠결의 보정이 불가능하기 때문에 적법한 별소의 제기조차 불가능한 경우에는 채권자패소의 소송요건이 있음에 불과하더라도 채권자는 본안의 승소판결을 기대할 수 없으므로 사정변경이 됩니다. |
| 나. 관할 법원 |
| 보전처분을 명한 법원의 전속관할에 속하는 것이 원칙입니다. 그러나 본안 소송이 이미 계속중인 경우에는 그 본안의 관할 법원이 취소사건을 관할하게 됩니다. |
| 다. 신청과 접수 |
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보전처분의 취소신청을 할 수 있는 사람은 채무자와 그 일반승계인 및 파산관재인 등입니다. 채무자는 그 보전처분의 목적물을 다른 사람에게 양도한 후에도 취소신청을 할 수 있다는 것이 판례의 태도입니다. 보전처분이 유효하게 존재하는 한 그 취소신청을 할 수 있습니다. 따라서 이의신청사건에서 보전처분을 인가하는 판결이 확정된 후에도 취소신청은 가능하며 본안 제소기간의 도과로 인한 보전처분의 취소신청을 한 후에 그 신청을 기각하는 판결이 확정되어도 사정변경으로 인한 취소신청은 가능합니다.
취소신청서는 소장의 구실을 하므로 신청의 취지와 취소사유에 대한 주장을 명백하게 기재하여야 합니다. 신청의 방식과 인지 첨부, 접수의 방식 등은 이의 신청사건과 같습니다. |
| 라. 심리와 재판 |
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▶ 심리
법원은 반드시 변론을 열어서 그 취소사유의 유무를 심리하여야 합니다. 신청인인 채무자는 원고에 대응하는 위치에서 신청취지와 이유를 진술하고 채권자는 피고에 대응하는 지위에서 방어를 하게 됩니다.
▶ 재판
본안에 대한 심리가 끝나면 법원은 판결로서 취소신청을 인용하여 보전처분을 취소하거나 취소신청을 기각하게 됩니다. 취소신청 중 일부만 인용되면 보전처분을 일부 취소하고 나머지 취소신청은 기각합니다. 기타 재판의 효력, 가집행 선고 등에 관하여는 이의신청 사건과 같습니다.
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