◎ 동산(예: TV.카메라 등)은 누구의 소유인지 그것을 가지고 있는 사람에 의하여 쉽게 알 수 있습니다. 그러나 부동산(예: 토지, 건물)의 경우에는 과연 누가 이를 소 유하고 있는지 쉽게 알기 어렵습니다. 그래서 국가는 등기부라는 공적 장부를 만들어 놓고 법원등기공무원으로 하여금 여기에 부동산의 표시와 그 부동산에 관한 권리관계 를 기재토록하여 일반인에게 널리 공시하고 있는 것입니다. 이것이 바로 부동산등기 제도입니다. 누구나 등기부를 열람하거나 등본을 발급받아 보면, 그 부동산의 지번. 지목.구조.면적 등의 부동산 표시사항과 소유권.지상권.저당권.전세권.가압류.... 등 의 권리관계를 자세히 알 수 있습니다.

2. 부동산 권리관계의 발생, 변경 등의 성립요건

◎ 부동산에 관한 소유권 등의 권리관계가 발생하거나 그 권리가 이전 또는 변경되 기 위하여는 등기가 되어야만 그 효력이 생깁니다. 예컨대, 갑이 자신의 집을 을에게 매도하고 잔대금까지 모두 받은 후 그 집을 다시 병에게 매도하고 을보다 먼저 병에 게 이전등기를 해 주었다면, 그 집에 대한 소유권은 병이 취득하게 됩니다. 또 위 집 에 대하여 이전등기를 하기 전에 갑의 채권자 정이 아직도 소유권자가 갑명의로 되어 있는 그 부동산을 압류한다면, 그 이후 소유권이전등기를 마친 을은 채권자 정의 압 류등기에 우선할 수 없습니다.
이것이 바로 우리 민법이 부동산에 관한 법률행위(매 매,증여,근저당권설정계약 등...)로 인한 권리의 득실 변경은 등기를 하여야만 그 효 력이 생긴다는, 이른바 물권변동의 형식주의 또는 성립요건주의를 채택한 결과인 것 입니다 (민법 제186조).

3. 등기할 사항

등기할 사항은 법으로 정해져 있습니다. 따라서 당사자가 법으로 정해져 있지 않 은 어떤 법률관계를 임의로 만들어 이를 등기할 수는 없습니다. 부동산 등기법은 등 기할 사항으로 소유권.지상권.지역권.전세권.저당권.권리질권.임차권과 가등기 및 예 고등기.환매등기 등만을 할 수 있는 것으로 정하고 있습니다.

4. 등기부와 등기용지

토지 등기부는 1개 지번의 토지에 1개의 등기용지를 두고 있습니다. 그러나 그 지 번이 분할되면 분할된 지번 만큼 등기용지가 증가하게 되며 여러개의 부동산이 합필 되면 등기용지는 하나로 됩니다. 건물등기부도 1동의 건물에 1개의 등기용지를 두고 있습니다. 그러나, 1동의 주된 건물에 부속건물이 여러개 있더라도 그것은 1개의 등 기용지를 사용하게 되며 그 부속건물을 분할하여 독립된 건물로 하거나 다른 여러 건 물을 합병하면 1개의 등기용지에 둘 수 있습니다.
또 1동의 건물이 수개의 구분된 독 립건물로 인정될 수 있는 아파트 건물 등은 1동의 건물을 표시하고 각 구분된 독립건 물의 등기용지를 두게 됩니다. 즉, 2개 이상의 부동산을 1개의 등기용지에 등기 할수 없으며, 또 1개의 부동산 일부만을 등기할 수도 없는 것입니다. 토지와 건물등기부는 각 토지의 지번을 기준으로 순서대로 바인더(보관철식 장부)에 편철되어 있습니다.

부동산 등기, 상업등기 등 등기사무를 관장하는 국가기관은 법원이며(법원조직 법 제2조), 법원 중에서 지방법원과 동 지원이 그 관할구역 내의 등기사무를 관장 합니다. 이는 등기사무가 단순한 행정민원업무와는 달리 대립되는 이해당사자간의 법률관계가 얽힌 준사법적인 성격을 띄기 때문입니다. 한편 지방법원이 그 관할구 역 내에서 등기사무의 일부를 처리하기 위하여 따로 마련한 기관이 등기소이며, 따라서 등기소는 법원의 하부기관 입니다. 그리고 지방법원이나 동 지원내의 등기 과(계)는 등기소라는 명칭은 갖고 있지 아니하지만 등기소의 역할을 하고 있습니 다.

2. 등기소의 관할

◎ 원래 등기부는 그 부동산의 소유자를 표준으로 하여 편성(인적편성주의)된 것이 아니고, 부동산을 표준으로 하여 지번순서 대로 편성되어 있습니다(물적편성 주의)

◎ 구체적인 등기를 하려고 하는 경우 현실적으로 어느 등기소에서 그 절차를 다 룰 것이냐 하는 것이 바로 등기소의 관할 문제입니다. 즉, 토지가 제주도에 있는데 그에 관한 등기를 주소지인 서울에서도 할 수 있을 것인가 등에 관한 것인데, 원칙적 으로 등기할 부동산의 소재지를 관할하는 지방법원, 동 지원 또는 등기소가 이를 처 리하며, 위의 경우에는 그 부동산 소재지에 따라 제주지방법원 등기과나 서귀포등기 소가 될 것입니다.

◎ 법원은 국민의 편의를 돕기 위하여 각 행정구역 즉, 1개의 시,구,군에 1개의 등기소를 개설한다는 방침에 따라 이를 연차적으로 추진하고 있습니다.

◎ 현재 등기소가 설치된 것은 193개소이며 아직 등기소가 설치되지 않은 82개의 군, 구에 대하여는 연차적으로 등기소를 신축하여 2003년 까지는 271개의 시.구.군에 빠짐없이 등기소가 개소될 것입니다. 등기소장은 법원서기관(대도시 등기소)이나 법 원사무관(중소도시 등기소)중에서 지방법원장이 임명하며, 약 1년정도 근무한 후 다 른 등기소의 소장이나 법원과장 등으로 순환 근무하게 됩니다.

◎ 등기신청사건의 처리와 등.초본발행 업무는 등기공무원의 독립된 직무(권한)이 며, 등기공무원 이외의 대부분 등기소직원은 등기사건처리와 등.초본발행 업무를 보 조하고 있습니다.

◎ 등기신청은 반드시 법무사나 변호사에게 위임하여 하여야 하는 것은 아닙니다. 등기부에 등재할 내용을 기재한 서면으로서의 등기신청서를 작성한다는 것은 아주 어 렵지는 않기 때문입니다. 즉, 신청서만의 작성은 기재례를 보면서 작성한다면 별로 어려운 것에 속하지는 않습니다.
그러나 등기신청은 신청서면만의 작성으로 되는 것이 아닌 것에 문제가 있습니다.

◎ 부동산 정책과 세금징수의 목적 등으로 지방세법, 주택건설촉진법, 택지소유상 한에관한법률, 농지개혁법, 산림법 등등에서 부동산등기를 신청할 때에 얼마나 많은 부담을 주고 있는지를 우리는 앞서 설명한 소유권이전등기신청서에 첨부할 서면으로 쉽게 알 수 있었습니다.

이와 같이 부동산등기법 이외 행정지도.목적에 따른 특별법 규에 의하여 등기신청서에 첨부할 각종서류를 빠짐없이 구비한다는 것은 전문적인 지 식이 없으면 쉽지 않습니다. 앞서 말한 바와 같이 우선, 과표를 산정하여 등록세와 주택채권매입액을 산출한다는 것이 알반인에게는 너무 어려운 것이 아니겠는가 생각 됩니다.
차라리 신청서만을 작성하여 등기가 완료된 후에 그 신청서 부본의 송부를 받은 시(구).군청에서 등기를 함에 있어서 거쳐야 할 모든 절차를 사후에 밟도록 행 정지도를 한다면 등기신청 자체는 훨씬 쉬어 질 수 있을 것입니다. 그러나 등기를 함 에 있어 먼저 거쳐야 할 사항을 거침이 없이 등기가 완료된다면 등기할 수 없는 사람 이 등기를 하는 결과가 되어 이것 또한 불합리한 것이 됩니다.

2. 당사자의 출석

등기의 진정성 확보를 위하여 등기는 등기권리자와 등기의무자가 공동으로 신청하 고 또 무도 등기소에 반드시 출석하여야 한다는 것은 앞서 말한 바 있습니다.
그러나 현재의 거래관행은, 예를 들면 매매에 있어서 등기의무자인 매도인은 매수인에게 인 감증명과 권리증(속칭 땅문서,매도증서)만 교부하고 대리인의 위임장에 날인해 주는 것으로 이전등기신청에 협력을 다한 것으로 알고 있습니다.
매도인이 매수인에게 소 유권이전등기를 해주기 위하여 등기소에 까지 출석한 예는 거의 없습니다. 근저당권 설정등기나 그 등기의 말소에 있어서도 또한 같습니다. 근저당권설정등기 또는 그 말 소등기를 위하여 설정계약서나 은행의 지배인(지점장)이 작성한 해지증서만을 가지고 는 소유자 단독출석으로 설정등기를 하거나 이를 말소할 수 없으며, 지점장도 직접등 기소에 출석하여야 합니다.

이와 같이 출석하기 어려운 당사자가 있기 때문에 반드시 양 당사자가 출석해야 하는 등기신청의 원칙상, 결국은 양 당사자를 대리하는 대리인 (일반적으로 법무사가 하고 있음)에게 이를 위임하고 있는 실정인 것입니다.

3. 등기법률관계의 전문성

민원인들은 자신 스스로가 등기신청을 쉽게 할수 없는 이유를 잘 알지 못하는 것 같습니다. 그러나, 등기를 한다는 것은 그 부동산에 대하여 하나의 법률관계가 성립 한다는 것이며, 이것은 민법 전반의 이해 없이는, 즉 전문적인 지식이 없으면 그 법 률관계를 쉽게 이해할 수 없는 점이 있다는 것을 알아야 합니다.

◎ 예를 들면, 소유권이전등기는 이전등기신청서와 그 첨부서면의 제출로 간단히 이전등기가 되며,그러면 더 이상 법률관계가 얽히고 미묘해질 문제는 없을 것 같이 보입니다. 그러나 항상 그렇지만은 않는데 문제가 있는 것입니다.

하나 예를 들어 봅니다.

A는 B로부터 금 1억원을 빌리고 자기 소유부동산을 잡히기로 서로 약정했다 고 합시다. A는 싯가 1억 5천만원 상당의 자기소유 부동산에 관한 등기권리증과 인감 증명을 소지하고 양인이 등기소에 출석하여 이에 관한 등기를 안내해 달라고 한다면 어떻게 해야 하겠습니까? 저당권 혹은 근저당권설정 계약서를 작성하라고 할 것입니 까? 아니면 담보가등기, 대물변제의 예약, 소유권이전청구권보전가등기, 환매등 기....등등... 어떤 법률관계를 구성하여 그 계약서를 작성해야 된다고 단언하기에는 어려운 것입니다.
왜냐하면 문의하는 사람 자신도 사실의 중요부분이 어떤 것인지 모 르고 이를 생략하거나 물명확하게 답변했을 가능성이 있기 때문입니다. 물론 이 경우 에 등기공무원으로서는 어떤계약서나 그 서식을 안내해 주어서는 안되는 것이며 이와 같은 내용은 결국 법률 전문가-변호사.법무사-에게 상의하는 수밖에 없는 것입니다. 이와 같이 등기한다는 것은 행정기관의 민원사무처리와는 분명히 다르다는 것을 말씀 드릴 수 있겠습니다.

4. 등기소 직원의 안내에 관한 한계

◎ 부동산 권리관계에 관한 등기를 하면, 일방은 그 부동산에 관한 어떤 권리를 얻게 되고 그 만큼 타방 당사자는 그 권리를 잃게 됩니다. 등기함으로써 이와 같은 첨예한 이해관계의 대립이 즉시 발생하는 것입니다. 따라서, 등기소 직원은 일방의 말만 듣고 등기신청에 함부로 개입하여서는 안되며, 등기신청서를 접수 심사하는 과 정에서는 제3자적 입장을 취하여야 하고, 관련 법규에 따라 공정하게 판단 처리하여 야 합니다.

◎ 부동산등기법은 일정한 등기사건에 관하여는 등기공무원이 그 사건을 처리할 수 없도록 규정하고 있습니다. 즉, 등기신청인이 자기 또는 자기와 호적을 같이 하고 있는 자이거나 4촌이내의 친족인 경우에는 제3자가 참여한 참여조서까지 작성하여야 하는 등, 이러한 등기신청사건은 당해 등기공무원이 함부로 등기할 수 없도록 규정하 고 있으며, 친족관계가 끝난 경우에도 과거 4촌이내의 친족이었던 자에 관하여서는 마찬가지 입니다(부동산등기법 제13조).
이와 같은 점을 미루어 보아도 등기신청사건 처리의 공정을 위하여 법규정이 얼마나 세세하게 배려하고 있는지 알 수 있습니다. 다만, 법원행정처에서는 등기민원인들을 위하여 등기소에 등기신청서 용지를 비치토 록 하고 이를 원하는 사람에게 교부하여 주며, 등기신청절차에 대한 문의가 있는 경 우에는 천절하게 설명하여 주도록 하는 '등기신청에 대한 민원사무 안내 등에 관한 사무처리 지침'(1993.9.20 등기예규 154-3항)을 전국 법원 등기소에 시달한 바 있습 니다.
그러나, 이 지침에서도 구체적인 등기신청사건에 관하여는 민원인의 요구가 있 더라도 등기신청서의 첨부서류를 대신 작성해줄 수 없음을 분명히 하고 있습니다.

◎ 당해 부동산이 아직 미등기인 때

신축건물인 경우가 많습니다. 토지도 미등기인 경우가 있습니다.

◎ 신청서에 지번이 잘못 기재된 경우

10번지는 분할되어 10-1과 10-2로 된 경우에 10번지를 청구한 경우, 또는 대장 상에는 분할 또는 합병 되었으나 등기부에는 아직 정리되지 않았을 때 대장상의 지번 으로 신청하는 경우 등 입니다.

◎ 건물의 번호를 기재하지 않은 경우

같은 대지상에 수개의 건물이 있을 때에는 등기부에 제1호, 제2호, 제3호...등 의 건물 부호가 기재되어 건물을 특정하고 있습니다. 만일 신청서에 지번만 기재하고 건물부호가 기재되지 않으면 어떤 건물의 등본발급을 신청하는지 알 수 없으므로 이 를 발급할 수 없는 것입니다.

2. 등.초본의 발급 또는 열람이 어려운 경우

가. 당해 부동산에 관한 사건이 처리중일 때

신청한 등기부 등.초본의 발급 또는 열람이 어려운 경우가 있습니다. 특정의 부동산에 대한 등본 발급이나 열람신청이 있을 때에 이미 당해 부동산에 대한 어떤 등기신청사건이 먼저 접수되어 아직 처리중이라면 그 등기사건을 처리하지 않은 상태 에서 등본을 발급하거나 열람할 수는 없습니다. 만일 등기를 하지 않은 채 먼저 등본 을 발급한다면 후일에 그 등본에 저촉되는 등기부가 존재하게 되기 때문입니다. 예를 들면 10월 11일 15시에 열람 또는 등본을 발급할 때에는 근저당권설정등기가 없었는 데, 위 열람신청이나 등본신청시간 이전에 접수된 근저당권설정등기가 같은 날 18시 에 비로소 기입되었다면, 위 15시에 발급된 등본은 등기부에 저촉된 것으로 그 등본 을 믿은 선의의 제3자는 큰 피해를 입을 우려가 있기 때문입니다.

나. 당해 등기부상 다른 공유자의 사건이 처리중일 때

등본 발급을 신청했으나 그 발급이 아주 어렵다고 하는 때가 있습니다. 며칠 전에도 발급받았던 등본이 왜 지금은 안되느냐고 항의하는 경우도 있습니다. 통상 이 러한 경우는 1개의 등기부에 공유자가 수인 있는 때, 그 1인이 어떤 등기신청을 하여 그 사건을 처리중에 다른 공유자가 등본을 신청하는 경우에 발생합니다. 이 경우에 도 그 공유자의 등기사건을 처리하지 않은 채 등본발급을 할 수는 없는 것입니다.

3. 등본발급이 지연되는 시간대

- 등기부 등본 발급이 가장 빨리 되는 시간은 하루 중 언제인가?

특히 대도시의 경우 등본발급 신청은 오후 3시-4시에 집중되고 있습니다. 이 시간 에는 현재의 인원이 3배이상 되어도 민원인에게 흡족할 만큼 빠른 시간내에 등본을 발급하기란 어렵습니다. 등본발급신청이 집중되는 그 시간을 피하여 오전 근무시작 무렵에 접수시키면 30분 이내에 그 등본의 발급을 받을 수 있습니다.

가. 신청주의 원칙

등기는, 관공서의 촉탁이나 법률에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 그 등기가 어떤 등기이건 당사자의 신청에 의하여서만 이를 할수 있습니다.(부동산등기 법 제27조)

◎ 어떤 법률관계가 성립된다거나 변경 혹은 소멸되더라도 당사자의 신청이 없으면 등기공무원 스스로는 할 수 없다는 뜻입니다. 부동산의 표시에 관한 등기도 마찬가 지 입니다. 토지가 이미 대장상 분할 되었거나 지목이 변경되었더라도, 또는 건물의 준공검사가 끝나고 가옥대장이 작성되었거나 건물이 화재로 멸실되었더라도 당사자의 신청 또는 관공서의 촉탁이 없으면 어떤 등기도 할수 없습니다. 즉 신청이 없으면 신축된 건물도 미등기이며, 멸실된 가옥도 등기부상은 그대로 존재합니다. 도 시계획법 등 특별법에 의한 환지등기도 소관 관청의 촉탁이 있어야만 가능합니다.

나. 신청의 요식성

등기신청은 법이 정한 서면에 의하여야 합니다(부동산등기법 제40조,제41조,제42 조, 대법원 등기예규 제76항) 따라서 법이 정한 방식의 기재요건을 모두 갖추지 못한 신청서면은 유효한 등기신청으로 볼 수 없습니다. 이 경우에는 등기신청서가 방식에 적합하지 아니한 때에 해당되어 등기공무원은 이를 각하하지 않으면 안됩니다.(부동 산등기법 제55조 제4호)

다. 공동신청의 원칙

등기는 등기권리자와 등기의무자가 공동으로 신청하여야 합니다. (부동산등기 법 제28조) 소유권이전 등기의 경우에는 매도인과 매수인이, 근저당권설정등기와 그 말소등기는 근저당권자와 근저당권설정자(또는 현소유자)가 공동으로 신청하여야만 한다는뜻입니다. 이것은, 우리의 실정상 부동산 권리관계는 이해관계가 아주 커서 어 느 한 쪽이 일방적으로 등기하면 다른 쪽은 커다란 피해를 입게 되는 것이기 때문입 니다. 부동산등기법은 등기공무원에게 등기신청서에 대하여 형식적인 심사권만을 주 고 등기권리자와 등기의무자가 공동으로 등기신청을 하게 함으로써 등기권리관계가 실체적 사실과 부합되도록 유도하고 있습니다.

◎ 그러나, 공동신청에 의하지 않고도 등기의 진정성을 기대할수 있는 것에 대하여는 단독신청을 인정하고 있습니다. 즉, 판결에 의한 등기신청이나 부동산 표시 변경, 등기명의인 주소를 변경하는 것 등은 단독으로도 신청할 수 있습니다.

라. 출석주의

◎ 등기를 신청하는 등기권리자와 등기의무자 또는 그 대리인은 반드시 등기 소에 출석하여 이를 신청하여야 합니다.(부동산등기법 제28조) 등기공무원에게는 형 식적심사권 밖에 없으므로, 등기를 함으로서 권리를 잃은자와 그 권리를 얻은자가 과 연 그러한 등기를 할 의사가 있는지 등기공무원이 면전에서 이를 확인할 필요가 있기 때문입니다. 본인이 직접 출석하여야 한다는 것은 이와 같이 등기의 진정성 확보를 위한 규정입니다.

◎ 등기신청을 대리인에 의하여 하는 경우에는 대리인(통상 법무사)이 직접 등기소에 출석하여야 하며 그 대리인의 사무원이 출석하는 것은 허용되지 않습니다. (부동산등기법 제28조, 대법원 1968.7.8 고지 67마300결정,대법원 등기예규 제154-2 항). 법원행정처는 위 법규정과 대법원 판례에 따라 1994. 1.1 부터 대리인을 통하여 등기신청을 하는 경우에는 그 대리인 자신이 직접 출석하지 않으면 안된다는 지침을 시달한 바 있습니다.

◎ 양 당사자가 등기소에 출석하지 않고 그 대리인이 출석한 경우(통상 법무 사가 많이 하고 있습니다)에는 그 대리인에게 등기신청을 위촉하는 당사자에 대한 철 저한 확인의무가 부과되어 있습니다(법무사법 제23조).

◎ 등기용지는 표제부와 갑구 및 을구 등으로 구성되어 있습니다. 그러나, 을구에 기재된 사항이 전혀 없거나 기재된 사항이 말소되어 현재 효력이 있는 부분이 전혀 없을 때에는 등본발급에 있어서는 을구를 제외한 표제부 및 갑구만으로 구성되어 발 급되고 있습니다.

◎ 표제부에는 부동산의 소재지와 그 내용을 표시 합니다. 즉, 토지의 경우에는 지 번.지목.지적을, 건물인 경우에는 지번.구조.용도.면적 등이 기재 됩니다. 다만 아파 트 등 집합건물의 경우에는 전체건물에 대한 표제부와 구분된 개개의 건물에 대한 표 제부가 따로 있습니다. 면적은 m2로 표시되어 있는 바 이것을 3.3025으로 나누면 평 이 됩니다. 토지분할이나 지목의 변경 또는 건물 구조의 변경이나 증축 등에 의한 면 적변경도 표제부에 기재 합니다.

◎ 갑구에는 소유권에 관한 사항을 기재합니다. 소유권에 대한 압류, 가등기, 경매 개시결정등기 그리고 소유권의 말소 또는 회복에 관한 재판이 진행 중임을 예고하는 예고등기, 소유자의 처분을 금지하는 가처분등기 등이 모두 갑구에 기재할 사항입니 다. 그리고, 이러한 권리관계의 변경 소멸에 관한 사항도 역시 갑구에 기재합니다.

◎ 소유권보존등기는 그 부동산에 대하여 제일 먼저 하는 등기를 말합니다.

◎ 소유권이전등기는 소유권을 이전하는 등기이며 소유권이 지분으로 이전된 경우 에는 2인 이상이 그 부동산을 공동으로 소유한다는 것을 의미합니다. 소유권이 이전 되더라도 전소유자란은 붉은 선으로 말소하지 않습니다. 붉은 선으로 말소하는 경우 란 당해 등기에 대한 말소등기가 있는 경우에 한합니다.

◎ 을구에는 소유권 이외의 권리인 저당권.전세권.지역권.지상권 등이 기재됩니다. 그리고 이러한 권리관계의 변경 이전이나 말소도 을구에 기재합니다.

2. 등기된 권리의 순위

각 등기는 등기한 순서대로 순위번호를 기재하고, 같은 구에서는 그 순위번호에 의하여 등기의 우열이 가려지며, 부등기의 순위는 주등기의 순위에 의합니다. 그러 나, 가등기가 있는 경우에 본등기를 하면 그 본등기의 순위는 가등기의 순위에 의합 니다. 갑구와 을구 사이의 등기순위는 접수일자와 접수번호에 의하여 그 우열을 가리 게 됩니다.

3. 등기부를 볼 때 유의할 사항

가. 갑구에 있어서는

(1) 첫째, 소유권에 대한 압류, 가압류, 경매개시결정, 가처분 등 처분제한등기가 있지는 않는지를 보아야 합니다.

◎ 채권자가 채권확보를 위하여 채무자의 재산을 압류, 가압류한 경우에 그 채무 자(소유자)가 채무를 변제하지 못할 때에는 결국 그 부동산은 경매가 될 것이기 때문 입니다.

◎ 그리고, 경매개시결정 등기란 이미 그 부동산에 경매절차가 진행되고 있음을 의미합니다.

◎ 또 그 부동산에 대한 소유권이전등기 청구권을 확보하기 위하거나 또는 말소하 기 위하여 처분금지 가처분을 한 경우에는 그 소송의 원고가 승소판결을 얻는다면 가 처분 이후의 모든 등기는 말소될 가능성이 아주 많다는 것을 유의해야 합니다.

(2) 둘째, 예고등기에 관한 것입니다.

◎ 예고등기란 등기원인이 전혀 없는 데도 인감증명등을 위조하여 소유권을 이전 했거나 저당권을 설정 또는 말소한 경우에 그 등기를 말소 또는 회복해 줄것을 소송 으로 청구하는 때에 그러한 소송이 제기 되었음을 제3자에게 알려서 불의의 피해를 입지 않도록 법원이 촉탁하여 등기가 된 경고적 의미의 등기입니다.

◎ 원고가 승소판결을 얻으면 그 판결을 실행하는데 저촉되는 등기는 설사 선의 의 제3자이더라도 결국은 모두 말소 될 운명에 처해집니다. 물론 그 제3자의 등기를 말소하려면 다시 그 제3자를 상대로한 말소등기 청구 소송에서 승소판결을 받아야 하 는 전제가 따릅니다.

◎ 구체적으로 경매절차의 진행상황이나, 가압류 채권자의 청구채권금액이 얼마 인지, 또는 가처분권자가 확보하고자 청구하는 권리관계는 무엇인지, 그리고 누가 어 떤 원인을 들어 예고등기를 하였는지 알고 싶으면 등기부에 기재된 사건번호를 당해 법원에 가서 제시하고 기록을 열람하면 이를 자세히 알 수 있습니다. 기재된 사건번 호는 그 등기가 어떤 사건에 관련되어 있음을 알려주는 것이며 취급하는 부서는 다 음과 같습니다.(예시)

xx법원 93타경xxx호 --- 경매사건(집행과 또는 신청과)
xx법원 93카xxx호 --- 가압류 또는 가처분 사건(신청과)
xx법원 93가단xxx호--- 예고등기(민사과)
xx법원 93가합xxx호--- 예고등기(민사과)

(3) 세째, 가등기에 관한 것입니다.

◎ '가등기' 다음에 남아 있는 공란은 후일 거기에 본등기를 하기 위한 것입니다. 따라서 본등기를 하면 그 순위는 가등기의 순위에 따르는 것이므로 이 본등기에 저촉 되는 가등기 이후 제3자의 등기는 가등기에 터잡은 본등기가 이루어질때 등기공무원 이 직권으로 말소합니다. 다만, 이경우 예고등기나 가처분등기는 법원의 촉탁이 아니 면 말소되지 않습니다.

◎ 을구에 있어서는 근저당권.전세권.지상권등이 설정되어 있는지 보아야 합니다. 근저당권의 채권최고액이란 채무자가 현실로 부담한 채무가 아니고 앞으로 부담할 최 대한도의 채무액이란 뜻이며, 실제 채무액은 그 최고액의 80%정도 되는 것이 일반적 인 관행입니다. 채무자가 근저당권 채권을 모두 변제하지 않으면 결국 그 부동산은 경매당할운명에 처하는 것이며, 전세권이 설정되어 있는 경우 전세기간내에는 전세권 자를 임의 로 나가게 할수 없습니다. 그외 지상권.지역권 등은 그 토지에 대한 이용 관계를 목적으로 설정되어 있는 권리입니다. 전세권.지상권.지역권 등은 저당권과는 달리, 부동산 의 일부분에도 성립할수 있으나 동일 부동산의 같은 부분에 중복하 여 성립할수 없음을 유의하여야 합니다.

답] 1. 소를 제기한 자에 대하여 소를 각하하는 재판, 소를 제기 한 자에 대하여 패소를 선고한 재판이 확정된 때, 소의 취 하, 청구의 포기 또는 화해가 있는 경우, 재판장은 직권으 로 재판의 등.초본 또는 소취하서, 청구의 포기조서, 화해 조서 등을 첨부하여 당해 등기소에 예고등기 말소등기 촉 탁을 합니다.

2. 원고가 승소판결을 받은 후 등기부상의 권리관계를 그대 로 유지하면서 예고등기만 말소하고 싶을 경우 그 승소판 결에 의한 말소등기신청을 하지 아니하겠다는 뜻을 기재한 서면을 그 승소판결 정본과 함께 제출한 경우도 예고등기 말소등기 촉탁을 합니다.

3. 원고가 승소판결을 받았으나 그 재판에 의한 등기를 할 수 없음이 다른 재판에 의하여 인정되는 경우(예컨데 甲, 乙,丙의 순으로 소유권이전등기가 경료된 경우 甲이 乙만 을 상대로 소유권이전등기의 말소등기를 구하는 소송을 제 기하여 승소하더라도 丙명의의 소유권이전 등기를 말소할 수 없고, 甲의 丙에 대한 말소소송이 패소되거나, 丙의 소 유임을 확인하는 판결을 받는 등 甲이 丙 명의의 등기를 말소할 수가 없게 된 경우) 등기상의 이해관계인이 그 재 판의 등본을 제출한 때에도 이를 첨부하여 예고등기의 말소 등기 촉탁을 합니다.

답] ① 보존등기할 부동산의 토지대장 및 가옥대장등본 1통
② 등록세 영수필 확인서 및 통지서 1통
③ 신청서 부본 3통
④ 주민등록표 등본 1통
⑤ 도면 1통
⑥ 위임장: 대리인에 의하여 신청하는 경우

⊙ 신청인은 대장상 최초의 소유자로 등재된 자만이 될 수 있습니다. 다만 대장상 소유자로 등재된자가 사망했다면 그 상속인이 보존등기를 신청할 수 있습니다.

⊙ 먼저 토지나 건물에 대하여 각 과세시가산정기준표에 의하여 과세시가를 산정한 후 지방세법 소정의 비율에 따른 등록세를 납부하고 그 영수필 확인 서 및 통지서를 첨부하여야 합니다.

⊙ 과세시가 산정은 전문적인 지식을 가진 사람이 아니면 하기 어려운 점이 있 습니다. 특히 건물은 지하실, 사무실, 주택등이 복합된 경우에 그 과표산출 이 더욱 어렵습니다. 왜냐하면 각 용도에 따라 세율이 다르기 때문입니다. 예컨대, 당해 지하실을 어떤 용도로 볼 것이냐 하는 점도 판단하기 여렵고, 또 세율도 감면 혹은 가산이 되는 경우가 있는바, 그 근거규정을 쉽게 찾기는 어렵습니다. 이것은 지방세법 제80조에 따른 산정이며 그 수입도 시.군의세입 으로 계상되는 것입니다.

⊙ 등기공무원이 등록세의 납부확인을 하는 것은, 위 지방세인 등록세를 등기신 청인이 자진 납부하는것에대한 그 납부세액의 확인행위에 해당합니다.

⊙ 신청서 부본이 3통이나 필요한 이유는 1통은 신청인에게 등기필증(등기를 끝마 쳤다는 증서, 소위 권리증)을 만들어 교부할 것이며, 나머지 2통은 대장 소관 청{시(구).군}과 세무서에 각 송부하기 때문입니다.

⊙ 도면은 동일 지번에 수개의 건물이 있을 때에만 이를 첨부합니다.

⊙ 상속인이 신청하는 경우에는 상속을 증명하는 서면-호적.제적, 주민등록 각 등 본을 첨부해야 합니다.

⊙ 종중 등 법인아닌 사단 또는 재단이 등기신청을 할 때에는 신청인의 자격을 증 명하는 서면(종중규약등)과 부동산등기용 등록번호를 증명하는 서면을 첨부하 여야 합니다.

답] (1) 토지대장등본, 가옥대장등본- 등록세등의 산출근거를 제시하기 위함이나 대 장과 등기부를 일치시키는 역할도 하고 있습니다.

(2) 등기원인증서

등기원인이 매매나 증여.교환등인 경우, 매매계약서, 증여계약서, 교환계약서 등을 말합니다. 등기원인이 계약인 경우에는 그 계약서에 검인을 받아야 합니 다. 검인은 부동산 소재지의 시장(구청장).군수가 합니다.

(3) 등기의무자의 인감증명서

등기의무자란 그 이전등기를 함으로써 권리를 잃는자, 예를 들면 매매의 경 우 매도인을 의미합니다.

(4) 등기의무자의 권리에 관한 등기필증

소위 구권리증을 말합니다-구권리증을 분실했다면 본인이 직접 등기소에 출석 하거나 법무사로 하여금 확인조서를 작성하게 하는 방법 및 이를 공증하는 방법이 있습니다.

(5) 주민등록 등본

등기의무자와 권리자에게 모두 필요합니다.

(6) 제3자의 동의,허가 또는 승낙을 증명하는 서면

부동산이 농지이거나, 일정 면적이상의 임야인 경우에는 농지매매증명, 임야 매매매증명, 토지거래허가서, 외국인의 경우 토지취득에 대한 내무부 장관의 허가서, 등록된 사찰재산의 경우 그 처분에 대한 문화 공보부 장관의 허가서 등등입니다.

(7) 위임장- 대리인에게 위임한 경우

(8) 등록세 영수필 확인서 및 통지서

등록세는 실제 매매가액을 표준으로 산정하되 매매가격이 과세시가표준액(과 표)에 미달할 때에는 과표에 의합니다. 그리고 부동산이 농지 혹은 비농지인 지 여부와 매수인의 자격(법인등)에 따라 등록세가 감면되거나 5배가지 가중 되는 경우가 있습니다.

(9) 주택채권 매입필증

1개 부동산 과세시가 표준액이 500만원 이상일 때에는 일정비율의 채권을 매 입하여 그 매입필증을 첩무하여야 합니다.

(10) 자격을 증명하는 서면

당사자가 법인인 경우 그 대표자임을 증명하기 위한 법인등기부등본

(11) 신청서 부본 2통

시(구). 군청에 대한 등기필 통지용 및 세무서에 대한 과세자료 송부용

(12) 기타서면

① 등기원인이 상속인 경우에는 상속을 증명하는 서면
② 당사자가 종중 등인 경우에는 종중규약 또는 정관, 종중대표자 선임결의서, 부동산처분결의서, 부동산 등기용 등록번호 증명서등
③ 매수인이 주민등록번호가 없는 외국인인 경우에는 부동산등기용 등록번 호 증명서
④ 판결에 의하여 등기신청을 한 경우에는 판결정본과 판결확정증명

답] ① 인감증명(가등기의무자, 즉 소유자)
② 등기원인증서(매매예약 증서)
③ 등기의무자의 권리에 관한 등기필증(구 권리증)
④ 주민등록표 등본 (가등기 권리자)
⑤ 등록세 영수필 확인서 및 통지서.- 부동산가액의 1000분의2의 등록세 및 그 등록세의 10분의 2인 방위세
⑥ 토지거래신고서 또는 허가서(규제지역등인 경우)
⑦ 위임장(대리인에 의하는 경우)
⑧ 신청서 부본 1통(세무서 송부용)
⑨ 토지대장, 가옥대장(과세시가 산출용)

주택임대차보호법의 적용범위

주거용건물 즉 주택의 임대차에 한하여 적용된다(법 제2조전단). 주거용 건물 즉 주택은 그것이 사회통념상 건물로 인정하기에 충분한 요건을 구비하고 주거용으로 사용되고 있는 것이면 시청이나 구청등에 구비되어 있는 가옥대장이나 건물대장의 용도란에 “주거용”으로 기재되어 있지 않더라도 본 법의 적용을 받게된다.
따라서 공부상 공장용 건물이나 창고용 건물이라도 건물의 내부구조를 주거용으로 사실상 변경한 경우에는 주택이라고 보아야 할 것이다. 또한 관할관청으로부터 허가를 받지 아니하고 건축한 무허가건물이나 건축허가를 받았으나 준공검사를 필하지 못한 건물도 역시 본 법의 적용을 받는 것이므로 무허가나 준공검사 미비상태의 주택에 관하여 임대차계약을 체결하여도 이 법의 보호를 받게 된다.
주택을 건축한 사람은 공사완공후 준공검사를 받았으나 소유권보존등기를 하지 않았더라도 그 주택의 소유권을 취득하는 것이므로(민법 제187조)미등기주택도 이 법의 적용을 받으며 주택의 신축자는 그 주택을 임대할 수 있는 정당한 권리를 가지고 있으므로 미등기주택이라는 것 때문에 임대차계약 체결을 주저할 필요는 없다.
임차주택의 일부가 주거외의 목적으로 사용되는 경우에도 적용된다(법 제2조 후단). 임차목적물이 주거용 건물과 함께 사용되는 것인 이상 임차주택의 일부가 비주거용인 경우까지 이 법의 보호대상이 되는 바, 주택에 딸린 가게에서 소규모영업 및 공장을 하는 자도 이 법의 보호대상이 된다. 미등기전세에도 적용된다(법 제12조).
미등기전세는 우리나라에서 상당히 오래전부터 부동산임대차 특히 건물임대차의 한 형태로 관습상 발전하여 온 제도로서, 예컨대 건물의 소유자인 갑이 그 건물을 세얻어 살고자하는 을로부터 “전세금”을 받고 일정한 기간 그 건물을 을로 하여금 사용·수익하게 한 후 그 기간이 만료된 때에 그 건물을 인도받음과 동시에 전세금을 반환하는 것을 내용으로 하는 갑·을간의 계약이라고 할 수 있다.

주택임대차보호법의 보호내용

가. 주택임차권의 대항력

주택임대차는 그 등기가 없는 경우에도 주택의 인도(입주)와 주민등록(전입신고)을 마친 때에는 그 다음날부터 제3자에 대하여 효력이 생긴다. 제3자에 대하여 효력이 생긴다 함은 임대인 이외의 자에 대하여도 세든사람은 그 주택의 임대차관계를 주장할 수 있다는 의미이며 이것은 결국 임대차기간중 임대주택의 소유자가 변경되는 경우에도 임대인의 지위가 신소유자에게 포괄적으로 승계됨으로써 임차인은 계약 기간동안(보증금을 준 경우에는 그 보증금을 반환받을 때까지)그집에서 쫓겨나지 않고 생활 할 수 있다는 것이다.
그러나 주의할 일은 임차인이 입주와 전입신고를 하기 전에 그 집에 이미 저당권등기나 가압류, 압류등기, 가등기 등이 행하여졌고 그 결과로 경매나 가등기에 의한 본등기에 의하 여 소유권자가 변경된 경우에는 임차권은 소멸되어 임차인은 신소유권자에 대하여 대항할 수 없다. 따라서 타인의 주택을 임대차하고자 할 때에는 최소한 등기부를 열람하여 저당권설정이 나 가등기 여부 등을 확인할 필요가 있다.

나. 임차주택양수인의 임대인지위 승계

'임차주택의 양수인”이라 함은 매매, 교환 등 법률행위에 의하여 임차주택의 소유권을 취득한 자는 물론 상속, 공용징수, 판결, 경매 등 법률의 규정에 의하여 임차주택의 소유권 을 취득한 자를 말한다. 그러나 여기서 주의하여야 할 점은 임차주택의 양수인이라고 하여 모두 임대인의 지위를 계승하는 것은 아니라는 점이다.
즉, 앞에서도 설명한 바와 같이 임차 권보다 선순위인 저당권 또는 가등기 등에 기하여(경매 또는 본등기의 이행방법으로)소유권 을 취득한 사람은 그 임차주택의 양수인인 것만은 틀림없으나 임차인은 그들에 대하여 임차 권을 주장할 수 없으므로 이들은 “임차주택의 양수인”에 포함시켜서는 아니된다. 임차주택의 양수인이 임대인의 지위를 승계한다는 것은 종전 임대차계약서에서 정하여진 권리와 의무를 모두 이어받는 것으로 임차주택의 소유권변동후에 발생할 차임청구권이 양수 인에게 이전하는 것은 당연하지만 그전에 이미 발생하였으나 아직 지급되지 아니한 차임청 구권은 종전 임대인에게 이미 구체적으로 발생하였던 채권이므로 양수인에게 당연히 계승되 는 것은 아니라고 보아야 할 것이다.
또한 보증금 또는 전세금반환채무는 임차주택의 반환 채무와 동시이행관계에 있으므로 당연히 새로운 양수인이 부담하여야 한다.

다. 임차인의 순위에 의한 우선변제권

구법률에서는 임차인의 입주시보다 후에 설정된 담보물권등이 임차인보다 우선변제를 받 는 일이 있어 임차인의 보호에 미흡하였었는데, 1989. 12. 30. 개정된 주택임대차보호법에서 는 임차인에게 대항력을 인정하는데 그치지 않고 일정한 요건을 갖춘 임차인에게 순위에 의 한 우선변제권을 인정하였다. 즉, 주택의 임차인은 주택의 인도(입주)와 주민등록(전입신고)을 마치고 임대차계약증서 상의 확정일자를 갖추었을 때, 경매 또는 공매시 임차주택의 환가대금에서 후순위권리자 기타 채권자보다 우선하여 보증금을 변제받을 권리가 있다.
후순위권리자 기타 채권자보다 우선하여 보증금을 변제받을 권리가 있을 뿐이므로 임차 인이 인도, 주민등록 및 계약서상의 확정일자를 갖추기 전에 설정된 담보물권보다는 우선하 지 못한다. 임대차계약증서상의 확정일자란 공증인 또는 법원서기가 그 날짜 현재에 임대차계약서가 존재하고 있다는 것을 증명하기 위하여 확정일자부의 번호를 써넣거나 일자인을 찍는 것을 말하며, 확정일자인을 받기 위하여는 임대인의 동의가 필요없다. 임대차계약서의 확정일자는 법원 또는 공증인에게 일정액의 수수료(통상1,000원)를 납부 하면 법원서기, 공증인으로 부터 즉시 받을 수 있으며, 이때 다른권리자와의 우선순위를 결 정하는 것은 임대차계약체결일이 아니라 확정일자를 받는날이므로 임차인은 임대차계약체결 후 가능한 빠른 시일내에 확정일자를 받는 것이 자신의 권리보호를 위해 필요하다.
순위에 의한 우선변제권이 인정되는 보증금은 그 금액의 범위에 제한이 없으므로 다액의 보증금의 경우에도 그 적용이 있다. 다만, 임차인이 당해 주택의 양수인에게 대항할 수 있는 경우에는 임대차가 종료된 후가 아니면 보증금의 우선변제를 청구하지 못하며 우선변제가 인정되더라도 임차인은 임차주택 을 양수인에게 인도하지 아니하면 보증금을 수령할 수 없다.

라. 주택임대차계약기간의 2년 보장

주택임대차의 기간은 당사자간에 자유로이 정할 수 있으나 기간의 정함이 없거나 기간 을 2년 미만으로 정한 임대차는 그 기간을 2년으로 본다(법 제4조 제1항). 임대인이 임대차기간 만료전 6월부터 1월까지에 임차인에 대하여 갱신거절의 통지 또는 조건을 변경하지 아니하면 갱신하지 아니한다는 뜻의 통지를 하지 아니한 경우에는 그 기간 이 만료된 때에 전 임대차와 동일한 조건으로 다시 임대차한 것으로 본다(법 제6조 제1항).
다만, 임대차 기간을 2년으로 정하여 임차인을 보호하려는 것은 임차인 자신의 의무를 다하지 않았을 때에도 무조건 보호해 준다는 취지는 아니므로 임차인이 2기의 차임을 연체 하거나 기타 의무를 현저히 위반한 때에는 보호받지 못한다.

마. 임대인의 차임증액청구권 제한

민법상 임대차계약의 당사자는 임대물에 대한 공과부담의 증감 기타 경제사정의 변동으 로 인하여 약정한 차임이 상당하지 아니할 때에는 증액이나 감액을 상대방에게 청구할 수 있다. 그러나 주택임대차보호법은 위와같은 차임증감청구권을 인정하되 임대인의 증액청구권만 을 일방적으로 제한하여 임차인을 보호하고 있다. 즉 차임의 증액청구는 임대차계약 또는 약정한 차임의 증액이 있은 후 1년 이내에는 하 지 못하도록 하였고 설사 1년 후 올리는 경우에도 기존차임의 5%를 초과할 수 없도록 하고 있다.

바. 일정한 범위의 보증금 최우선변제권

일정한 범위의 임차인은 일정한 범위의 보증금에 관하여는 다른 담보물권자보다도 우선 하여 변제받을 수 있다. 그 범위는 서울특별시 및 광역시는 3,000만원 이하의 보증금으로 입주하고 있는 임차인 에 한하여 1,200만원까지 우선변제권이 인정되고, 기타지역은 2,000만원 이하의 보증금으로 입주하고 있는 임차인에 한하여 800만원까지 우선변제권이 인정된다.
다른 담보물권자보다 우선변제를 받을 수 있다는 것은 당해 임차주택소유자에 대한 일반 채권자는 물론 그 주택위에 선순위저당권 등 담보물권을 가지고 있는 자(임차인보다 선순위 로 등기되어 있어도 물론이다)보다도 우선하여 당해주택(대지포함)가액의 2분의 1 범위내에 서 보증금의 반환을 받을 수 있다는 것이다. 우선변제권이 인정되더라도 보증금 전액에 대한 우선변제권이 인정되는 것이 아니므로 (예 : 3,000만원의 보증금이라면 주택가액의 2분의 1범위내에서 1.200만원만 인정)보증금전 액의 우선변제권을 보장받기 위하여는 다. 항에서 설명한 바와 같이 임대차계약서에 확정일 자인을 받아두어야 한다.
즉 일정한 범위의 임차인은 일정한 범위의 보증금에 대하여 최우 선변제권을 갖게 되지만 그 전액에 대하여 최우선변제권이 인정되는 것이 아니므로 그 전액 에 대한 우선변제권을 인정받기 위하여는 임대차계약서에 확정일자인을 받아 두어야만 한 다.

사. 임차권의 승계

임차인과 사실상의 혼인관계에 있는 자는 민법상 재산상속권이 없으므로 임차인이 상속 권자 없이 사망한 경우에는 민법 제1058조의 규정에 따라 당해 주택임차권 및 보증금 등 반 환청구권은 국가에 귀속되고 상속권자가 있는 경우에는 그 상속권자가 주택임차권 및 보증 금 등 반환청구권을 상속하게 된다.
따라서 사실상의 혼인관계에 있는 자는 임차인의 사망 으로 인하여 그 임차주택에서 쫓겨나는 신세가 되고 만다. 이러한 불합리를 제거하고 임차인과 사실상의 혼인관계에 있는 자의 주거생활의 안정을 보장하기 위하여 임차인이 상속권자 없이 사망한 경우에는 임차권은 그 주택에서 임차인과 함께 살고 있던 사실상의 혼인관계에 있는 자에게 승계되도록 하고, 한편으로 상속권자가 있는 경우에도 그 상속권자가 임차인과 함께 살고있지 않을 때에는 임차권은 사실상의 혼인 관계에 있는 자와 비동거자인 상속권자중 2촌 이내의 친족이 공동으로 승계토록 하고 있다 (법 제9조). “사실상의 혼인관계에 있는 자”라 함은 혼인예식 등 실체상의 혼인절차는 밟았으나 다 만 민법 및 호적법에서 정하는 혼인신고 절차만을 밟지 아니한 부부관계에 있는 자를 의미 한다.

부동산실명제도의 도입배경

명의신탁은 부동산을 남의 이름을 빌어 등기함으로써 부동산투기, 세금탈루 또는 재산을 감추는 수단으로 이용되어 각종 부정과 부조리의 원인이 되어 왔다. 부동산실명제는 부동산에 관한 권리는 반드시 자신의 이름으로 등기하도록 함으로써, 명의신탁을 이용한 부동산투기를 없애서 부동산 거래질서를 바로잡는 한편 각종 부정·부조리를 제거하고 부동산가격안정에도 기여하도록 하기 위해 도입된 제도이다.

실권리자명의 등기의무

가. 주요내용

부동산실명법 시행일인 ’95. 7. 1 이후에는 모든 부동산에 관한 물권은 명의신탁을 이용하여 다른 사람의 이름으로 등기할 수 없고 반드시 실권리자(實權利者)의 명의로만 등기하도록 의무화되었다. 다만, 다음의 경우는 명의신탁에 해당되지 않는다. 채무의 변제를 담보하기 위하여 채무자의 부동산에 가등기를 설정하거나, 부동산에 관한 물권을 채권자가 이전받는 양도담보(讓渡擔保)의 경우 부동산의 위치와 면적을 특정하여 2인 이상이 구분소유하기로 하는 약정을 하고 그 구분 소유자의 공유로 등기하는 경우 신탁법과 신탁업법에 의해 신탁재산인 사실을 등기하는 경우 또한, 종중 부동산의 명의신탁 또는 부부간의 명의신탁에 의해 등기를 한 경우에는 조세를 포탈하거나 강제집행 또는 법령상 제한을 회피하기 위한 목적이 아닌 한 예외가 인정된다.

나. 실명등기의무 위반시의 벌칙

다른 사람의 이름을 빌어 등기한 실권리자인 명의신탁자에 대하여는 과징금(부동산가액의 30%)이 부과된다. 과징금 부과후에도 실명으로 등기하지 않은 경우는 과징금 부과후 1년 경과시 10%, 2년 경과시 다시 20%의 이행강제금이 각각 부과된다.
명의신탁자에게는 5년이하의 징역 또는 2억원 이하의 벌금이 부과되고, 이름을 빌려준 명의수탁자에게는 3년이하의 징역 또는 1억원 이하의 벌금이 부과된다. 명의신탁행위를 교사(敎唆)하거나 방조(幇助)한 자에 대하여도 형사처벌이 부과된다. 형사처벌은 ’95. 7. 1이후 명의신탁을 한 경우만 적용되고, ’95. 6. 30 이전 명의신탁한 부동산을 유예기간동안 실명전환하지 않는 경우는 부과되지 않는다.

명의신탁약정의 효력

가. 주요내용

명의신탁을 하는 경우 명의신탁자와 명의수탁자간의 명의신탁을 하기로 한 약정은 무효가 되고, 명의신탁약정에 의해 이루어진 등기도 무효가 된다. 다만, 부동산을 매도한 사람이 명의수탁자를 진정한 매수인으로 알고 계약을 체결한 경우(계약명의신탁)는 등기가 유효한 것으로 인정된다. 또한, 명의수탁자가 부동산을 제3자에게 양도하였다면 제3자가 명의신탁이 있었던 사실을 알았든 몰랐든 관계없이 명의신탁자는 자신의 권리를 주장할 수 없게 된다. 즉, 종전에 판례로 인정되어 오던 명의신탁은 부동산실명법 시행후에는 무효화되기 때문에, 명의신탁자의 재산권은 보호받기 어렵게 된다.

나. 명의신탁 종류별 효력

등기명의신탁(3자간) 부동산을 매도하는 사람이 명의신탁자가 원소유자임을 알고 있지만 등기는 명의수탁자 앞으로 이전해 준 경우이다. 이때는 명의신탁약정과 등기가 모두 무효가 되므로, 명의신탁자는 명의수탁자에게 자신의 권리를 주장할 수 없다. 부동산은 원소유자(매도자)에게 귀속되며, 명의신탁자는 형사처벌과 과징금을 부과받고 매도자에게 소유권이전등기를 청구할 수 있다. 명의신탁자가 부동산을 되찾을 수 있을지 여부는 최종적으로 법원의 판결에 의하여 결정된다.
등기명의신탁(2자간) 명의신탁자가 소유하던 부동산을 매매 또는 증여를 가장하여 명의수탁자 이름으로 등기한 경우다. 이때도 명의신탁약정과 등기가 모두 무효가 되므로, 명의신탁자는 형사처벌과 과징금을 부과받고 명의수탁자에 대하여 소유권이전등기 말소를 청구할 수 있다. 명의신탁자가 부동산을 되찾을 수 있을지 여부는 최종적으로 법원의 판결에 의하여 결정된다.
계약명의신탁(3자간) 부동산을 매도한 사람이 명의수탁자를 진정한 매수인으로 알고 계약을 체결하여 등기를 이전해 주었으나 실권리자는 다른 사람인 경우다. 이때는 명의신탁약정은 무효가 되어 명의신탁자가 명의수탁자에게 자신의 권리를 주장할 수 없게 된다. 등기는 유효한 것으로 인정되기 때문에 부동산은 명의수탁자에게 귀속된다.

기존 명의신탁의 실명화

가. 주요내용

’95. 6. 30 이전 부동산을 다른 사람의 이름을 빌어 등기해 놓은 명의신탁의 경우는 유예기간(’95. 7. 1~’96. 6. 30)내에 실권리자 명의로 실명전환하여야 한다. 또한, 명의신탁자가 부동산 명의를 명의수탁자 앞으로 둔 상태로 유예기간내에 다른 사람에게 매각하여 직접 등기를 이전하여도 된다. 매각하기 어려운 경우에는 성업공사에 매각을 의뢰하거나 시장·군수등에게 매각을 위탁하여도 된다. 유예기간내에 실명전환 또는 매각처분 등을 하지 않은 경우는 과징금(부동산 가액의 30%)이 부과되며, 명의신탁약정의 효력이 무효가 된다.

나. 명의신탁의 해지(解止)절차

명의신탁은 판례와 관행으로 인정되고 있었으므로, 명의신탁 해지절차에 관하여 법령상 규정은 없다. 다만, 명의신탁자와 수탁자 사이에 다툼이 있는 경우는 재판에 의하여 해지하여야 한다. 다툼이 없는 경우에는 명의신탁자와 수탁자 간의 “명의신탁 해지약정서”와 명의수탁자의 “인감증명서”등을 첨부하여 등기소에 등기이전을 신청할 수 있다.

다. 예외 및 특례

종교단체와 향교 등의 경우, 종단과 개별종교단체간의 명의신탁부동산과 종교단체, 향교 등이 제3자의 이름으로 명의신탁한 고유목적을 위해 사용하는 농지는 실명전환하지 않아도 된다. 부동산에 관한 소송이 제기된 경우에는 확정판결이 있는 날로부터 1년으로 유예기간이 연장된다.

장기(長期)미등기자에 대한 벌칙

현재 부동산을 취득하고 매도인으로부터 등기를 이전하지 않 는 경우 60일이 지나면 등록세액의 5배까지 과태료가 부과되도록 부동산등기특별조치법에 규정되어 있다. 부동산실명법은 이에 추가하여 취득일로부터 3년내에 등기를 이전해오지 않을 경우(장기 미등기)는 명의신탁의 경우와 같이 과징금·이행강제금·형사처벌을 부과하도록 하고 있다. 다만, 취득일이 ’95. 6. 30이전인 경우는 ’95. 7. 1부터 3년의 기간이 시작된다.

종전에 누락된 세금의 처리

명의신탁한 부동산을 실명으로 전환하는 과정에서 누락된 세금이 밝혀지는 경우 원칙적으로 모두 추징한다. 다만, 명의신탁한 부동산이 1건이고 그 가액이 5천만원 이하인 경우에는 종전에 1세대 1주택 취급을 받아 비과세받은 양도소득세와 조세회피의 목적으로 명의신탁을 하는 경우 증여로 간주되어 부과되는 증여세를 추징하지 않는 특례가 인정된다. 또한, 법인의 경우 실명전환한 부동산이 비업무용 부동산이나 유예기간내에 업무용으로 사용하는 경우에는 취득세 7.5배 중과규정의 적용이 배제된다.

부동산등기특별조치법의 주요내용

가. 소유권이전등기 신청의무

부동산 이전 거래시에는 반드시 등기를 신청하여야 한다(법제2조 제1항). 부동산의 소유권 이전을 내용으로 하는 계약을 체결한 자는 그 계약의 종류에 관계없이반드시 등기신청을 할 수 있는 때로부터 60일 이내에 소유권이전등기를 신청하여야 한다. 따라서, 매매와 같은 쌍무계약의 경우에는 상대방으로부터 이전등기관계 서류를 넘겨받은 때와 같이 반대급부의 이행이 완료된 날, 증여와 같은 편무계약의 경우에는 그 계약의효력이 발생한 날로부터 각 60일 이내에 소유권이전등기를 신청하여야 한다.
소유권보존등기 신청의무가 부과될 경우도 있다(법 제2조 제4항). 소유권 보존등기가 되어 있지 아니한 부동산에 대하여 소유권 이전을 내용으로 하는 계약을 체결한 자는 다음에 정한 날부터 60일 이내에 소유권보존등기부터 먼저 신청하여야 한다. 부동산등기법에 의하여(제130조, 제131조)소유권보존등기를 신청할 수 있었음에도 이를 하지 아니한 채 소유권이전계약을 체결한 경우에는 그 계약을 체결한 날 소유권이전계약을 체결한 후에 부동산등기법에 의한 소유권보존등기를 신청할 수 있게된 경우에는 소유권보존등기를 신청할 수 있게 된 그 날 등기신청의무를 해태하면 과태료가 부과된다(법 제11조). 위와 같은 등기신청의무를 상당한 사유없이 이행하지 아니하면 해태한 날 당시의 그 부동산에 대한 등록세액의 5배이하의 과태료를 부과하게 된다.
과태료는 원칙적으로 등기를 함으로써 이익을 얻게 되는 등기권리자에게 부과하되 등기를 제때에 신청하지 못한 원인이 등기의무자의 책임있는 사유에 의한 때에는 등기의무자에게 과태료가 부과되어 진다.

나. 부실한 등기신청행위 등에 대한 형사처벌

등기원인 등을 허위로 기재하여서는 아니된다(법 제8조 제2호, 제6조). 부동산의 소유권을 넘겨주고, 넘겨받는 것을 목적으로 하는 계약을 체결한 사람이 그 원인을 허위로 기재하거나 소유권이전등기외 다른 등기를 신청하여서는 아니되며, 이를 위반하면 3년 이하의 징역 또는 1억원 이하의 벌금형에 처하도록 하고 있다. 따라서 토지를 매매한 자가 증여를 받은 것으로 하여 등기를 신청하거나 저당권설정등기를 신청하면 위와 같은 처벌을 받게 된다.
투기목적 등을 가지고 미등기전매를 하면 형사처벌을 받게 된다(법 제8조 제1호, 제2조제2항·제3항) 부동산의 소유권을 넘겨받을 것을 목적으로 하는 계약을 체결한 사람이 조세부과를 면하려 하거나, 다른 시점간의 가격변동에 따른 이득을 얻으려 하거나, 소유권 등 권리변동을 규제하는 법령의 제한을 회피할 목적을 가지고 다음과 같은 기간내에 전매계약을 체결하면 3년 이하의 징역이나 1억원 이하의 벌금형을 받게 된다. 전매계약을 체결하기 전에 이미 원계약에 따른 등기신청을 할 수 있었던 경우 : 원계약에 따른 소유권이전 등기를 신청하지 아니하고 전매한 때 전매계약을 체결한 후 원계약에 따른 등기신청을 할 수 있게 된 경우 : 전매계약 체결후 원계약에 따른 등기신청을 할 수 있게 된 날로부터 60일 이내에 소유권이전등기를 신청하지 아니한 때 미검인 전매행위도 처벌된다(법 제9조 제1호, 제4조).
상대방과 계약을 맺어 그로부터 부동산에 대한 소유권을 넘겨받게 되어 있는 사람은 그 계약서에 검인을 받지 아니한 상태에서 다시 제3자와 그 부동산의 소유권을 넘겨주는 것을 내용으로 하는 계약이나 당사자의 지위를 이전하는 계약을 체결할 때에는 1년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금형에 처한다.

다. 탈법행위 방지를 위한 제도보완

계약서에 검인을 받아야만 소유권이전등기를 신청할 수 있다. 계약을 원인으로 소유권이전등기를 신청할 때에는 반드시 검인을 받은 계약서를 제출하여야 하며, 확정판결 등에 의하여 소유권이전등기를 하려고 하는 경우에도 그 판결서등에 검인을 받아 제출하여야 한다. 허가서 등도 반드시 제출하여야 한다(법 제5조) 부동산을 취득하기 위하여 행정관청으로부터 허가를 받아야 하거나 신고를 하여야 하는 경우에는 등기신청시에 반드시 그 허가(신고)를 증명하는 서면을 함께 제출하여야 등기가 가능하며, 확정판결이나 그와 같은 효력이 있는 조서 등에 의하여 등기를 하려고 하는 경우에도 마찬가지이다.

부동산등기란

부동산의 권리관계를 모든 사람에게 알려주기 위한 방법으로 국가에서 등기부라고 하는 공적인 장부를 만들어 놓고 등기공무원으로 하여금 부동산의 표시와 권리관계를 기재하도록 하는 것이 부동산등기제도이다. 등기부는 누구나 소정수수료를 납부하고 그 등본을 교부받을 수 있고 또한 이해관계있는 부분에 한하여 열람할 수 있다.

한개의 부동산마다 한개의 등기부가 있다

우리나라는 부동산 1개마다 등기부 1개씩을 만들어 등기소에 보관하고 있다. 부동산이 한개냐 두개냐 하는 구별은 쉽지 않다. 토지는 원래 연속되는 것이므로 인위적으로 금을 그어서 나누고 지번을 매기는데 토지 1필지가 1개의 부동산이 된다. 따라서 큰 토지도 있고 작은 토지도 있으며 1개의 토지가 분필이 되면 여러개의 부동산이 되고 반대로 여러개의 토지가 합필이 되면 1개의 부동산이 된다.
건물은 토지에 붙어있는 것이지만 별개의 부동산으로 취급되어 따로 등기부가 있다. 건물이 한개냐 두개냐 하는 것은 일반관념에 따라 결정되는 데 요즈음 아파트 등 집합건물이 많이 생겨서 외관상 1개의 건물이지만 각 세대마다 구분하여 독립된 소유권을 인정하고 있다.

부동산에 관한 권리는 등기하지 아니하면 효력이 생기지 않는다

부동산에 관한 대표적 권리에는 소유권, 지상권, 전세권, 저당권 등이 있는데 매매·저당 권설정계약등 법률행위로 인한 권리의 득실변경의 경우에 등기를 하지 아니하면 효력이 생기지 않는다.

등기부의 구조와 등기부를 보는 방법

구 등기부는 한자를 사용하고 세로쓰기를 하여 읽기가 불편했으나 새로이 편성된 등기부는 한글과 가로쓰기를 사용하므로 읽기가 매우 쉬워졌다. 신 등기부에는 그 작성당시 효력이 없는 과거의 권리관계는 기재하지 아니하고 있으므로 오래된 권리관계까지 알아보려면 폐쇄된 등기부를 열람하여야 한다.
토지등기부와 건물등기부는 따로 있으므로 집을 사려면 양쪽을 다 보아야 한다. 등기부는 등기번호란, 표제부(아파트등 집합건물의 경우에는 표제부가 2개임), 갑구, 을구의 4부분으로 되어 있다. 등기번호란에는 토지나 건물대지의 지번이 기재되어 있다. 표제부에는 토지와 건물의 내용 즉 소재지(예 : 서울특별시 중구 서소문 1), 면적(예 : 100m2), 용도(예 : 대지, 임야, 주택, 창고), 구조(예 : 2층, 목조건물)등이 변경된 순서대로 적혀 있다. 갑구는 소유권에 관한 사항이 접수된 일자순으로 적혀있다. 맨처음 기재된 것이 소유권 보존등기(최초의 소유자)이고 소유권이전등기가 계속되어 간다.
각 등기사항중 변경되는 것이 있으면(예컨대 소유자의 주소변경) 변경등기(부기등기)를 한다. 만약에 소유권이전등기가 무효라고 하여 제3자가 소송을 걸어오면 법원에서 등기부에 예고등기를 해 두는 것이 보통이다. 소송결과 무효가 확정되어 소유권이전등기의 말소등기를 하면 이전등기 하기전의 상태로 돌아간다. 그 외에 압류등기, 가처분등기 등이 있다. 주의할 것은 가등기이다. 가등기는 순위보전의 효력이 있으므로 나중에 본등기를 하게되면 가등기보다 늦게된 등기는 원칙적으로 무효가 된다. 을구는 소유권 이외의 권리, 즉 저당권, 지상권 같은 제한물권에 관한 사항을 기재한다.
특히 주의할 점은 근저당권 설정등기인데 채권최고액이란 것이 있어서 등기부에 기재된 최고액을 한도로 부동산의 가격에서 담보책임을 지게 되므로 실제 채무액이 얼마인가를 따로 파악하여야 한다. 등기부를 볼 적에 가장 중요한 점은 갑구와 을구에 기재된 가등기, 소유권이전등기, 저당권설정등기 등의 등기의 전후와 접수일자(접수번호)를 잘 살펴 보아야 한다는 것이다. 등기된 권리의 우선순위는 같은 갑구나 을구에서는 등기의 전후(순위번호)에 의하여, 갑구와 을구 간에서는 접수번호에 의하여 결정되기 때문이다.

등기를 하는 절차

공동신청주의 등기는 원칙적으로 등기권리자와 등기의무자가 반드시 서면으로 부동산의 소재지를 관할하는 법원 등기과(계)나 등기소에 신청하여야 한다. 보통은 법무사가 양쪽의 위임을 받아서 처리한다. 판결에 의한 등기는 승소한 등기권리자 또는 등기의무자 단독으로, 상속등기는 등기권리자 단독으로 신청할 수 있다. 등기공무원의 권한 등기공무원은 등기신청이 있으면 순서대로 이를 접수하여 순서대로 등기부에 기재하여야 하고, 일단 접수된 신청서류등에 형식적인 결함이 있으면 신청을 각하할 수 있으나 실질적심사권(예컨대, 매매계약이 무효인지 여부 등)은 없다.
소유권보존등기를 신청할 때는 주민등록표 등본 1통, 신청서부본 3통, 등록세 납부영수필통지서, 영수필 확인서 각 1통씩과 미등기토지의 토지대장등본 또는 미등기건물의 건축물관리대장 등본과 동일한 대지상에 수개의 건물이 있거나 구분건물인 경우에는 건물도면 1통씩이 필요하다. 소유권이전등기 신청시에는 등기필증(구권리증), 등기의무자(매도인 등)의 인감증명서(발급일로부터 6개월이내의 것에 한함), 등기원인을 증명하는 서면(예 : 매매계약서, 증여계약서 등), 등록세납부영수필확인서 1통씩과 신청서 부본 2통, 등기의무자(매도인 등), 등기권리자(매수인 등)의 각 주민등록표등본, 토지대장(건물인 경우에는 건축물관리대장)등본 등이 필요하며, 계약(예 : 매매, 증여, 교환 등)을 원인으로 하여 소유권이전등기를 신청할 때에는 계약서에 부동산의 소재지를 관할하는 시장(구가 설치되어 있는 시에 있어서는 구청장)·군수의 검인을 받아 제출하여야 하며, 상속등기의 경우에는 호적등본(제적등본)을 제출하여야하고, 또한 부동산의 과세시가 표준액이 500만원 이상인 때에는 소정의 주택채권을 매입하여야 한다.
등기원인에 대하여 제3자의 허가·동의 또는 승낙을 받을 것이 요구되는 때에는 이를 증명하는 서면(예 : 토지등 거래계약허가증·농지취득자격증명·택지취득허가증)을 첨부하여야 한다. * 종전에 제출하던 매도(교환)증서는 제출할 필요없음. 등기필증을 분실했을 때에는 종전에는 보증서를 첨부하였으나 지금은 등기의무자가 직접등기소에 출석하거나 변호사 또는 법무사가 본인임을 확인하거나 등기신청서 또는 위임장에 공증인의 공증을 받아야 한다.
등기부상 소유자의 주소가 틀리거나 변경된 때 이를 변경등기하려면 틀린 사실 또는 변경된 사실을 증명하는 시·구·읍·면장의 서면(예 : 동일인 보증서)과 신청서부본 2통이 필요하다. 등기부상 소유자의 성명이 잘못 기재되어 이를 정정하려면 등기부의 기재가 잘못되었음을 증명하는 시·구·읍·면장의 서면(예 : 호적등본, 주민등록표등본 등)이나 이를 증명할 수 있는 서면(예 : 동일인 보증서)과 신청서 부본 2통이 필요하다. 지상권, 지역권, 전세권, 저당권, 임차권 등의 설정등기를 신청하려면 소유권이전등기시에 필요한 서류중 검인계약서 등 대신에 원인관계를 증명하는 서류 즉, 지상권설정계약서, 저당권설정계약서 등이 필요하나, 신청서부본과 등기의무자 즉 설정자의 주민등록표 등본은 불필요하다.
등기는 법무사나 변호사의 도움을 받아서 하는 것이 편리하다. 이때는 따로 각 위임장이 필요함은 물론이다. 행정서사는 등기절차를 대행할 수 없다.

부동산을 사고자 하는 자는 먼저 해당지번을 확인하고, 임야대장, 토지대장, 등기부등본, 가옥대장, 도시계획확인원, 용도지역 확인원 등을 떼어보고 현장을 반드시 확인하여야 한다. 현장과 등기부, 토지대장, 가옥대장 등과의 일치 여부를 사전에 알아 보아야 하고 매도하려는 자가 실제 소유자인가의 여부도 신중하게 알아 보아야 한다. 부동산 중개업소에서 소개하는 경우에도 본인이 직접 위와 같은 조치를 취하여 알아보는 것이 좋다.
상대방이 보여주는 등기부등본만을 믿어서는 안된다. 최근에는 복사기술이 발달되어 정당한 등본이라도 이를 고쳐서 다시 복사하는 사례가 많아 원본과 다른 복사분이 많이 나돌고 있기 때문에 등본이 있으면 반드시 관계공무원의 인증(원본과 같다는 확인)이 있는가의 여부를 확인하여야 할 것이고, 근본적으로 본인이 직접 등기부를 열람하여 확인하거나 이를 떼어 보아야 한다.
상대방이 보여주는 등기권리증도 자세히 살펴보고 원본인가를 확인하여야 한다. 단시일에 권리자가 수명씩 바뀌는 등 권리변동 관계가 빈번하고 복잡한 것은 일단 의심을 하고 사지 말아야 한다. 여러가지 담보물권이나 예고등기, 가등기가 설정되어 있는 것은 사지 않는 것이 현명하다. 또 매수직전에 비로소 보존등기가 되거나 기타 상속등기나 회복등기가 된 것은 일단 의심을 해야 한다.
소송으로 확정판결을 받은 물건을 매수할 때에는 패소판결을 받은 자를 찾아가 사실여부를 확인하는 것이 좋다. 재산세 납세자가 소유자와 다른 경우에는 그 이유를 알아보아야 하며, 또 건축과 관련하여 도시계획 여부, 개발제한구역 여부 등도 반드시 확인하여야 한다. 해당지역이 고시지역으로서 건설부장관이 신고구역으로 지정한 토지거래신고 대상지역인지 여부를 사전에 확인할 필요가 있다.

계약시 유의사항

계약서는 구체적으로 명백히 쓰고 애매한 문구로 인하여 손해를 보는 일이 없도록 하고, 특히 부동산중개업소에 인쇄되어 있는 계약서 용지를 사용하려면 이를 면밀히 읽어보고 검토할 것이며 특약이 있으면 그 특약도 명백히 기재하여야 한다. 계약시에는 매도인측 대리인과 계약하지 말고 거래당사자간에 직접 계약하는 것이 좋고,부동산중개업소의 소개로 계약하는 경우에도 매도인과 직접 계약하는 것이 좋으며 반드시 입회인을 두는 것이 좋다.
부동산중개업소의 말만 믿고 계약하지 말아야 한다. 매도인측의 말만 믿고 이를 그대로 매수인에게 전하는 수도 있을 수 있고 계약을 성립시키기 위해서 과장된 말을 할 수도 있기때문이다. 시가에 비하여 현저히 싸거나 별 이해관계도 없는 자들이 사라고 권유하는 부동산은 계약하지 않는 것이 현명하다. 매수만 하면 금방 돈을 번다고 하고서도 자기들이 사지 않고 남보고 사라고 권유하는 것 자체가 이상하다. 신문지상의 광고만을 믿고 경솔하게 계약해서는 안된다. 왜냐하면 광고에는 좋고 유리한 것만 나오지 부동산 자체의 결함은 나오지 않기 때문이다.
부동산의 결함을 알아보기 위해서는 토지대장, 임야대장, 가옥대장 등도 확인하여 등기부와 일치여부를 알아 볼 필요가 있다. 토지거래규제 대상지역의 토지거래시에는 토지거래계약허가등 절차를 밟아야 한다. 일생일대의 중대한 생활터전을 마련하려는 경우일수록 사전확인을 치밀히 해야 하고, 변호사나 법무사, 기타 법을 잘 아는 사람 혹은 법률상담실을 찾아가 상의해 본 후 계약하는 것이 좋은 방법이다.

대금 지급 및 등기시 유의사항

중도금이나 잔대금을 지급할 시에는 반드시 영수증을 주고받는 등 대금지급 내용을 명확히 하여야 한다. 등기부는 중도금 지급, 잔금 지급시마다 그 직전에 확인하여야 한다. 중도금을 받고도 이중으로 매도하는 수가 있기 때문이다.
잔금을 지급함과 동시에 매도인으로부터 등기권리증, 인감증명서 등 권리이전서류를 받아 60일 이내에 관할등기소에 이전등기 절차를 마치도록 한다. 만약 이기간내에 등기신청을 하지 않았을 경우에 최고등록세액의 300%까지 등기신청해태에 따른 과태료가 부과됨을 유의하여야 한다.
또한 등기이전시 명의신탁(부동산에 관한 권리를 다른 사람 이름으로 등기하는제도)등기를 할 경우와 명의신탁한 등기는 ’96. 6. 30까지 실권리자 명의로 등기하지 않을 경우, 부동산을 사놓고 3년이내(’98. 6. 30)에 자신의 명의로 등기하지 않을 경우에 형사처벌과 함께 과징금이 부과된다. 이전등기 수속을 마친 후 등기부등본을 떼어서 이전등기가 된 것을 확인해야 한다.

보증의 성립

보증계약의 당사자 보증은 주채무자로부터 보증인이 되어 달라는 부탁을 받고 보증인이 되는 경우와 부탁없 이 자청하여 보증인이 되는 경우가 있으나 어느 경우나 보증인과 채권자가 보증계약의 당사 자이고 주채무자는 보증계약과는 직접 관계가 없다. 그러나 현실적으로는 주채무자가 보증인의 사전 허락을 받아 대리인으로서 채권자와 보 증계약을 체결하는 경우가 많이 있다.
보증인이 채권자와 보증계약을 함에 있어서 주채무자에 의하여 기만당하거나 채무자의 자력, 담보등에 관하여 착오가 있더라도 이를 보증계약의 내용으로 하지 않는 한 보증계약 을 취소할 수 없다. 보증계약은 특별한 방식을 요구하지 않으므로 보증에 관한 당사자(보증인과 채권자)의 합의만 있으면 성립하나, 다툼을 피하기 위하여는 서면으로 명확히 할 필요가 있다.
보증인의 자격 보증계약도 일반계약능력 및 행위능력은 필요하다. 한편 법률상 또는 계약상 보증인을 세워야 할 의무가 있는 경우에는 그 보증인은 행위능력과 변제능력이 있어야 하고, 보증인 이 변제자력이 없게 된 경우에는 채권자는 자신이 특정인을 보증인으로 지명한 때 이외에는 그 요건을 갖춘 자로 보증인의 변경을 요구할 수 있다.
보증채무와 주채무의 관계 보증채무는 주채무의 존재를 필요로 하므로 주채무가 불성립하거나 소멸하였을 때에는 무효이며, 주채무가 취소된 때에는 보증계약도 소급하여 무효가 되고, 주채무가 조건부로 효 력이 생길 때에는 보증채무도 조건부로 효력이 생긴다. 장래의 채무를 위한 보증이나 장래 증감하는 채무를 결산기에 있어서 일정한 한도액까지 보증하는 근보증(根保證) 또는 계속적보증도 가능하다.

보증의 내용

일반보증 내용은 보증계약에 의하여 정하여 진다. 보증채무의 범위는 주채무의 범위보다 넓어서는 안되며, 만약 넓을 때에는 주채무의 한 도로 감축된다. 그러나 보증채무가 주채무 보다 적은 것은 무방하다. 특약이 없는 한 보증채무는 주채무의 이자, 위약금, 손해배상 기타 주채무에 종속한 채무 를 포함하나, 보증계약 성립후에 주채무자와 채권자가 계약으로 주채무의 내용을 확장하는 경우등과 같이 동일성이 없는 경우에는 보증채무가 확장되지 않는다.
근보증 또는 계속적보증 계속적보증계약 기간의 약정이 없는 때에는 보증인은 보증계약 체결후 상당한 기간이 경과되면 보증계약을 해지할 수 있으며, 계속적보증은 원칙적으로 상속되지 아니한다. 정이 없는 때에는 보증인은 보증계약 체결후 상당한 기간이 경과되면 보증계약을 해지할 수 있으며, 계속적보증은 원칙적으로 상속되지 아니한다.
또한 보증계약체결당시 예상할 수 없었던 특별한 사정 즉 채무자의 자산상태가 급격히 악화된 경우에는 상당한 기간이 경과되지 않더라도 보증계약을 해지할 수 있다. 채권자는 주채무자가 채무의 이행을 하지 않는 때에는 보증인에게 보증채무의 이행을 청 구할 수 있다.

보증의 효력

보증채무 청구 채권자는 주채무자가 채무의 이행을 하지 않는 때에는 보증인에게 보증채무의 이행을 청 구할 수 있다. 보증인의 최고·검색의 항변권등 보증인은 채권자가 주채무자에게 청구를 하여 보지도 않고 보증인에게 청구하여 온 때에 는 주채무자가 변제능력이 있다는 사실 및 그 집행이 용이하다는 것을 증명하여 먼저 주채 무자에게 청구할 것을 요구할 수 있다.
그러나 연대보증인은 최고·검색의 항변권이 없다. 최고·검색의 항변권을 행사하였음에도 불구하고 채권자가 주채무자에게 청구하는 것을 태만히 하여, 그 후 주채무자로 부터 주채무의 전부나 일부를 변제받지 못하게 된 때에는 곧 청구하였으면 변제받을 수 있었을 한도에서 보증인은 그 채무를 면하게 된다. 보증인은 주채무자가 채권자에 대하여 가지는 항변사유로 채권자에게 대항할 수 있다.
주채무자와 보증인에 발생한 사유의 효력 주채무자에 관하여 생긴 사유는 원칙적으로 모두 보증인에게 효력이 생긴다. 따라서 주 채무가 소멸하는 때에는 보증채무도 소멸한다. 그러나 보증인에게 생긴사유는 주채무를 소멸시키는 행위(변제, 대물변제, 공탁, 상계등) 이외에는 주채무자에게 영향을 미치지 않는다.

보증인의 구상권

보증인은 채권자에 대한 관계에 있어서는 자기의 채무를 변제하는 것이지만, 주채무자에 대한 관계에 있어서는 타인의 채무를 변제하는 것이 된다. 따라서 보증인의 변제등으로 주 채무자가 채무를 면하게 된 경우에는 보증인은 주채무자에 대하여 구상할 수 있는 권리를 가진다.
주채무자의 부탁으로 보증인이 된 자가 과실없이 변제 기타의 출재(出財)로 주채무의 전 부 또는 일부를 소멸하게 한 때에는 출재한 금액의 한도내에서 주채무자에게 구상할 수 있 는 권리를 가진다. 주채무자의 부탁없이 보증인이 된 자가 변제 기타 자기의 출재로 주채무의 전부 또는 일 부를 소멸하게 한 때에는 채무를 면하게 한 행위 당시 또는 구상권을 행사할 당시에 주채무 자가 이익을 받고 있는 한도내에서 구상할 수 있는 권리를 가진다.
보증인이 통지의무를 게을리 하면 구상할 수 있는 권리가 제한된다. 보증인이 주채무자에게 미리 통지하지 않고 변제 기타 출재로 주채무를 소멸하게 한 경 우에 주채무자가 채권자에게 대항할 수 있는 사유가 있었을 때에는 그 사유로 보증인에게 대항할 수 있어 그 범위에서 보증인의 구상권이 제한된다. 한편 주채무자가 통지를 게을리하여 부탁받은 보증인이 선의로 이중 변제한 경우에는 보 증인은 주채무자에게 구상할 수 있다.

연대보증

연대보증이라 함은 보증인이 주채무자와 연대하여 채무를 부담함으로써 주채무의 이행을 담보하는 보증채무를 말한다. 연대보증은 채권의 담보를 목적으로 하는 점에서 보통의 보증과 같으나 보증인에게 최 고·검색의 항변권이 없으므로 채권자의 권리담보가 보다 확실하다. 채권자는 연대보증인이 수인인 경우 어느 연대보증인에 대하여서도 주채무의 전액을 청 구할 수 있다.
연대보증은 보증인이 주채무자와 연대하여 보증할 것을 약정하는 경우에 성립한다. 연대보증인에게는 앞서 설명한 최고·검색의 항변권이 없으나 주채무자가 채권자에 대하 여 가지는 항변권과 구상권등은 가지고 있다.

신원보증

신원보증의 의의와 종류 신원보증은 고용계약에 부수하여 체결되는 보증계약이다. 신원보증에는 ① 노무자가 장래 고용계약상의 채무불이행으로 인하여 사용자에 대하여 손해배상채무를 부담하는 경우에 그 이행을 담보하는 일종의 장래채무의 보증 또는 근보증 (根保證)과 ② 이보다 넓게 노무자가 사용자에 대하여 채무를 부담하는지 부담하지 않는지 를 묻지 않고 노무자 고용에 의하여 발생한 모든 손해를 담보하는 일종의 손해담보계약(損害擔保契約)과 ③ 기타 모든 재산상의 손해뿐만 아니라 노무자의 신상에 관하여 노무자 본 인이 고용상의 의무를 위반하지 않을 것과 질병 기타에 의하여 노무에 종사할 수 없는 경우 에 사용자에게 일체의 폐를 끼치지 않을 것을 담보하는 신원인수(身元引受)가 있다.
통상의 경우 신원보증은 손해담보계약으로 볼 수 있으나 구체적으로는 당사자의 의사에 따라 결정된다. 신원보증의 내용과 효력 신원보증도 보증인과 사용자와의 신원보증계약에 의하여 성립하는데 신원보증의 계약내 용이 광범위하고 장기간에 걸쳐 있는 것이 일반적이므로 신원보증시 노무자의 성실성, 노무 의 내용, 보증기간등에 유의하여 신원보증계약을 체결하여야 한다. 신원보증과 관련하여 신원보증법이 있는데, 이에 위반하여 신원보증인에게 불리한 계약 을 체결하는 것은 무효이다.
●동 법에 의하면 기간을 정하지 않은 신원보증계약의 보증기간은 그 보증계약일로부터 3 년간이고, 기능습득자의 신원보증기간은 5년으로 되어 있다.
●신원보증계약기간은 5년을 초과하지 못하고 이를 초과한 기간은 5년으로 단축된다. 또한 기간갱신을 할 수 있으나 5년을 초과할 수 없도록 하고 있다.
●피용자를 고용한 사용자는 다음의 경우에 신원보증인에게 지체없이 통지하여 신원보증인 에게 계약해지의 기회를 주어야 한다 피용자가 업무상 부적임하거나 불성실하여 이로 말미암아 신원보증인의 책임을 야기할 염려가 있음을 안 때 피용자의 임무 또는 임지를 변경함으로써 신원보증인의 책임을 가중하거나 또는 그 감독 이 곤란하게 될 때 신원보증인의 보증책임이 발생한 경우 법원은 신원보증인의 손해배상의 책임과 그 금액 을 정함에 있어 피용자의 감독에 관한 사용자의 과실의 유무, 신원보증인이 신원보증을 하 게 된 사유 및 그에 대한 주의정도, 피용자의 임무·신원의 변화 기타 일체의 사정을 참작 하도록 하고 있다.
신원보증계약은 신원보증인의 사망으로 그 효력은 상실하고 상속되지 않는다. 단, 이미 발생한 채무는 상속된다.

보증보험제도.

보증보험제도는 특수한 보증제도로서 보증보험회사와 이용자가 보증보험계약을 체결하고 그 보험증권으로 보증을 대신할 수 있는 제도이다. 인적담보제도는 보증인의 자력(資力)에 의존하는 것이므로 그 자력이 부족하면 채권을 담보할 수 없게 되므로 보증인의 자력확보가 문제였으나 이를 보완할 수 있는 제도가 보증보험제도이다.
보증보험은 가압류, 가처분등의 보증공탁시 공탁금을 보증보험증권으로 대체함으로써 비 교적 많은 금액을 현금으로 납입해야 하는 불편을 덜어주며, 각종 할부구매, 신원보증의 경 우는 물론 형사사건의 보석보증금 납부 필요시에도 이용된다. 보증보험계약 체결시 보증보험회사에 납부하여야 할 보험료는 보험상품에 따라 차등이 있으나, 공탁보증보험과 보석보증보험의 경우 보험가입금액의 1%인 저렴한 보험료로 각종 보증을 대신할 수 있는 편리한 제도이다.
현재 보증보험회사는 대한보증보험주식회사와 한국보증보험주식회사가 있으며 보증보험 계약체결은 각 영업점포에서 하면 된다. 보증보험청약서와 약정서등을 작성할 때에는 그 내용을 정확히 숙지하여야 뜻하지 않은 불이익을 피할 수 있다.

상대방을 잘 확인하자

모르는 사람끼리 돈 거래가 이루어질 때 상대방의 직업, 주소, 성명 등을 주민등록증 등 에 의하여 확인하여야 한다. 상대방의 재력과 신용은 스스로 확인하여야 한다. 은행에 거래상황을 조회해 보는 것도 한 방법이 될 수 있으나 지능적인 사기범은 이를 이용하기도 한다. 미성년자에게 돈을 빌려줄 때는 보호자(부모)의 동의가 있어야 하고 동의가 없으면 미성 년자의 보호자가 계약을 취소할 수 있으므로 손해를 볼 경우가 생긴다. 법인 즉 회사 등과 거래할 경우에는 상대방이 그 회사를 대표하는 정당한 권한이 있는지 를 확인하여야 하며 단지 그 회사의 임직원과 개인적으로 돈거래하는 형식의 계약서를 만들 면 손해를 보는 경우가 생긴다.

돈을 빌려줄 때 유의할 점

돈을 빌려줄 때는 상대방의 재력과 신용을 확인하는 것이 특히 중요하다. 상대방의 신용 과 재력이 의심스러울 때는 회수확보를 위한 담보를 취득하여야 한다. 담보에는 인적담보와 물적담보가 있다. 인적담보는 제3자로 하여금 보증이나 연대보증을 서도록 하는 것인데 제3자의 재력 등도 확인하여야 한다. 물적담보로는 흔히 부동산에 저당권이나 가등기를 설정하는 방법, 소유권이전등기를 받 는 방법 등이 있고 동산이나 유가증권을 담보로 받아두는 경우도 있다.
흔히 전세보증금을 담보로 하는 경우가 있는데 이때는 반드시 전세보증금 반환채권의 양 도계약을 체결하고 집주인을 만나 승낙을 얻거나 채무자로 하여금 집주인에게 내용증명우편 으로 통지를 하도록 조치하여야 효력이 있는 것이고 단지 채무자의 전세계약서를 받아 놓는 것만으로는 아무런 효력이 없음을 유의하여야 한다. 가정주부에게 돈을 빌려줄 때는 그 돈이 자녀들의 학비나 식비등 일상 가사비용으로 사 용된다면 그 남편에게도 변제책임이 있으나 일상가사와 관계없이 주부가 계를 한다든지 사 치나 유흥비로 쓴다든지 하는 경우는 남편이 별도로 보증을 서지 않는 한 단지 그러한 사실 을 알고 있었다는 것만으로는 남편에게 변제책임이 없음을 유의하여야 한다.
약속어음을 할인하는 형식으로 돈을 빌려줄 때에는 약속어음의 배서가 연속되는가를 확 인하여야 하고 배서인이나 발행인이 아니면 어음상의 책임을 지지 아니하므로 반드시 채무 자의 배서를 받아야 한다. 수표는 부도를 내는 경우에 형사처벌까지 받게 되므로 백지수표(주로 발행일자)를 담보 로 돈을 빌려줄 때가 많은데 발행일자를 기재하지 않고 제시를 하거나 기재한 발행일자보다 10일이 넘은 후에 제시하여 부도가 난 경우는 발행인의 형사책임이 면제되므로 이에 유의하 여야 한다.
도박이나 강도와 같은 범죄에 제공될 자금인 줄 알면서 돈을 빌려준 경우는 상대방이 임 의로 갚아주면 좋으나 갚지 않으면 법률상 청구할 수가 없는 것이므로 나쁜일에 돈을 빌려 주지 말아야 한다.

돈을 빌릴 때 유의할 점

일반적으로 돈을 빌리는 사람은 다급하기 때문에 이자나 담보관계 등에 있어서 채권자 (전주)의 요구에 따라 가혹한 조건을 강요당하는 경우가 많으므로 계약서의 내용을 상세히 파악하여야 한다. 원금이나 이자를 갚으면 반드시 영수증을 받아야 하고 원리금을 완전히 변제한 경우는 미리 교부해 주었던 차용증서나 어음, 수표 등을 회수하지 않으면 나쁜 채권자에게 이중으 로 변제하여야 할 위험성이 크다.
악덕 사채업자 중에는 비싼 담보물을 헐값에 취득할 목적으로 변제기일에 일부러 만나주 지 않거나 변제기일을 연기해 주겠다고 속여 안심시킨 후 변제기일을 넘겨 담보물을 처분하 는 경우가 있으므로 이럴 때에는 지체없이 공탁절차를 밟아야 한다. 이자는 약정이 없는 한 이를 지급할 필요가 없으나 변제기가 경과된 경우에는 연 5푼의 지연손해금을 지급하여야 한다. 연 2할 5푼을 초과하는 높은 이자의 약정은 무효이므로 초과분은 물지 않아도 된다.

기 타

채무자가 사망한 경우 채무도 상속되므로 채권자는 그 상속인에게 변제를 청구할 수 있 다. 상속인이 채무를 면하려면 상속을 포기하거나 상속의 한정승인을 하여야 한다. 채무자가 약속대로 변제를 하지 아니한다면 채권자는 결국 법적절차에 따라 재판과 강제 집행의 방법으로 변제를 받을 수 밖에 없다.
그러한 경우에 앞서 설명한 대로 충분한 변제 확보 방법을 강구해 놓지 못한 채권자는 손해를 볼 가능성이 많다. 그리고 실제로 불성실한 채무자가 재산도피 등의 방법으로 강제집행을 면탈하는 경우에 도 증거가 부족하여 채무자의 형사처벌이 불가능한 때가 대부분이다. 그러나 그렇다고 하여 합법적 수단을 포기하고 속칭 해결사를 동원한다든지 하는 폭력수 단으로 돈을 받아내려고 시도하는 것은 그 자체가 더 큰 범죄라는 사실을 명심하여야 할 것 이다.

민사조정제도의 장점

민사조정절차는 통상의 소송절차와는 달리 엄격한 제한이 없으므로 융통성이 많고, 법률 지식이 없는 사람도 쉽게 이용할 수 있다. 조정을 신청하면 즉시 조정기일이 정하여지고, 단 한번의 출석으로 절차가 끝나는 것이 보통이므로 분쟁이 단기간 내에 해결된다. 신청수수료가 소송사건의 5분의 1밖에 되지 아니한다. 자유로운 분위기의 조정실에서 당사자는 자기가 하고 싶은 말을 충분히 할 수 있고, 절 차는 비공개로 진행될 수 있으므로 비밀유지가 가능하다. 사회각계의 전문가가 조정위원으로 참여함으로써, 그들의 경험과 전문적 지식이 분쟁해 결에 큰 도움을 준다. 무조건 이행을 명하는 판결에 비하여, 채무자의 경제적 사정등을 고려한 원만하고 융통 성 있는 조정을 함으로써 당사자 사이의 날카로운 감정의 대립을 방지할 수 있다.

민사조정신청

가. 민사조정의 시작

민사조정은 분쟁의 당사자 일방 또는 쌍방이 조정신청을 하거나, 소송사건을 심리하고 있는 판사가 직권으로 그 사건을 조정에 회부함으로써 시작된다.

나. 관할법원

조정은 피신청인(상대방)의 주소지, 사무소 또는 영업소의 소재지, 근무지, 분쟁의 목적물 소재지 또는 손해발생지를 관할하는 지방법원, 지방법원지원, 시·군법원에 신청할 수 있다. 당사자는 합의에 의하여 관할법원을 정할 수도 있다. 따라서 당사자 쌍방이 합의한 경우 에는 어느 곳이든 편리한 법원에 조정을 신청할 수 있다.

다. 조정신청방법

조정신청은 본인 스스로 또는 변호사나 법무사에게 의뢰하여 작성한 조정신청서를 관할 법원에 제출하면 된다. 조정신청은 구술로도 할 수 있다. 이는 신청인이 직접 관할법원에 가서 담당직원에게 신 청내용을 진술하고, 법원직원이 그 내용을 무료로 조정신청조서에 기재하는 방법이다.

라. 조정신청시 유의할 점

조정신청을 할 때에는 당사자의 성명, 신청의 취지 및 분쟁의 내용을 명확히 하여야 한 다. 조정절차가 진행되려면 당사자 쌍방에게 소환장 등이 송달되어야 하므로, 신청인 본인과 상대방의 주소 또는 송달장소를 정확히 기재하고, 우편번호와 전화번호도 함께 기재하는 것 이 좋다. 조정을 서면으로 신청하는 경우에는 상대방 인원수만큼의 신청서부본을 함께 제출하여야 한다. 예컨대 상대방이 두 사람이면 신청서는 3통(원본용 1통과 부본용 2통)을 제출하여야 한다. 조정절차가 신속히 처리되게 하려면, 분쟁에 관련된 증거서류를 조정신청을 할 때 함께 제출하는 것이 좋다.

마. 조정수수료 및 송달료

조정신청을 할 때에는 조정수수료를 수입인지로 납부하여야 한다. 그 금액은 민사소송을 제기할 때 내는 금액의 5분의 1로서, 청구목적물 가액의 1,000분의 1에 해당하는 금액이다. 예를 들면, 1,000만원을 청구할 때의 수수료액은 10,000원이다. 그 밖에 대법원 예규가 정한 일정금액의 송달료를 예납하여야 한다. 예납한 송달료 중 사용하고 남은 금액은 절차가 종료된 뒤 신청인에게 반환된다.

민사조정절차

가. 조정기관

조정사건은 조정담당 판사가 처리한다. 다만, 조정담당 판사가 직권으로 조정위원회로 하여금 조정하게 하거나, 당사자가 특별히 조정위원회에 의한 조정을 신청한 때에는 조정위원회에서 처리한다. 조정위원회는 판사중에서 지정된 조정장 1인과 학식과 덕망이 있는 인사들 중에서 위촉 된 2인 이상의 조정위원으로 구성된다. 다만 당사자는 합의하여 조정위원을 따로 선정할 수 도 있다.

나. 조정기일

조정신청이 있으면 즉시 조정기일이 정하여지고, 신청인과 상대방에게 그 일시·장소가 통지된다. 당사자 쌍방이 법원에 출석하여 조정신청을 한 때에는 특별한 사정이 없는 한 그 신청당 일이 조정기일이 된다.

다. 당사자 및 이해관계인의 출석과 대리

당사자는 지정된 일시·장소에 본인이 직접 출석하여야 한다. 다만 조정담당 판사의 허 가가 있으면 당사자의 친족이나 피용자 등을 보조인으로 동반하거나 대리인으로 출석하게 할 수 있다. 조정의 결과에 관하여 이해관계가 있는 사람도 조정담당 판사의 허가를 얻어 조정에 참 가할 수 있다. 신청인이 두 번 조정기일에 출석하지 아니하면 조정신청은 취하된 것으로 처리된다. 반 대로 피신청인이 출석하지 아니하면 조정담당판사는 상당한 이유가 없는 한 피신청인의 진 술을 듣지 아니하고 직권으로 「조정에 갈음하는 결정」을 한다.

라. 진술청취와 증거조사

당사자들이 조정기일에 출석하면 조정담당판사나 조정장이 이끄는 바에 따라 신청인이 먼저 자기의 주장을 진술하고, 다음에 피신청인이 신청인 주장에 대한 답변을 한다. 조정담당판사나 조정위원회는 당사자 쌍방의 의견을 고루 듣고 당사자가 제시하는 자료 를 검토하고 필요한 경우 적당한 방법으로 여러가지 사실과 증거를 조사하여 쌍방이 납득할 수 있는 선에서 합의를 권고하는 등 조정절차를 진행한다.

조정의 성립과 불성립

가. 조정의 성립

조정기일에 당사자 사이에 합의가 이루어지면 그 내용이 조서에 기재됨으로써 조정이 성 립된다. 다만 예외적으로 당사자의 합의내용이 상당하지 아니한 경우에는 조정담당판사(또는 조 정위원회)가 합의를 무시하고 조정이 성립되지 아니한 것으로 하여 사건을 종결시키거나 합 의내용과 다른 내용으로 조정에 갈음하는 결정을 할 수도 있다.

나. 조정에 갈음하는 결정

조정기일에 피신청인이 출석하지 아니한 경우 또는 당사자 쌍방이 출석하였더라도 합의 가 성립되지 아니한 경우에는, 조정담당판사(또는 조정위원회)는 상당한 이유가 없는 한 직 권으로 「조정에 갈음하는 결정」을 하게 된다. 이는 당사자의 이익 기타 모든 사정을 참작 하여 사건의 공평한 해결을 위하여 이른바 강제조정을 할 수 있도록 한 것이다. 이 결정에 대하여 당사자는 그 내용이 기재된 조서정본 또는 결정서 정본을 송달받은 날 로부터 2주일 내에 이의신청을 할 수 있고, 이의신청이 있으면 그 결정은 효력을 상실하고, 사건은 자동적으로 소송으로 이행된다. 당사자 쌍방이 2주일내에 이의신청을 하지 아니하면 그 결정내용대로 조정이 성립된 것 과 동일한 효력이 생기게 된다.

다. 조정을 하지 아니하는 결정

사건의 성질상 조정을 함에 적당하지 아니하다고 인정되거나, 당사자가 부당한 목적으로 조 정을 신청하였다고 인정되는 경우에는 조정담당판사는 「조정을 하지 아니하는 결정」으로 사건을 종결시킬 수 있다. 라. 조정의 불성립 당사자 사이에 합의가 이루어지지 아니하고, 직권으로 「조정에 갈음하는 결정」을 하기에 도 적절치 못한 사건으로 인정되면 조정담당판사(조정위원회)는 조정이 성립되지 아니한 것 으로 사건을 종결시킨다.

소송으로의 이행

조정신청을 하였으나 「조정을 하지 아니하는 결정」이 있거나(위 5의 다의 경우), 조정 이 성립되지 아니한 경우(위 5의 라의 경우) 또는 「조정에 갈음하는 결정」에 대하여 당사 자가 이의신청을 한 경우에는 당사자가 별도의 신청을 하지 않더라도 그 사건은 자동으로 소송으로 이행되어 소송절차에 의하여 심리판단된다. 그러나 이처럼 조정이 성사되지 못한 경우라도 신청인에게는 아무런 불이익이 없다. 즉, 조정신청시에 소가 제기된 것으로 처리되므로 그 때를 기준으로 소멸시효중단 등의 효력이 생기고, 한편 소송으로 이행됨에 따라 추가로 인지를 붙여야 하지만 이 때는 처음부터 소를 제기하였다면 소장에 붙였어야 할 금액에서 조정신청을 할 때 이미 납부한 수수료만큼을 공 제한 차액만을 붙이면 되므로, 결과적으로 신청인에게는 아무런 손해도 없는 것이다.

조정의 효력과 집행

조정이 성립한 경우 또는 조정에 갈음하는 결정에 대하여 이의신청이 없거나 이의신청이 취하된 경우 및 이의신청의 각하 결정이 확정된 경우에는 그 조정 또는 결정은 모두 재판상 화해와 같은 효력이 있다. 따라서 당사자 사이의 분쟁은 판결이 확정된 경우와 마찬가지로 최종적으로 매듭지어지게 된다. 조정이 성립되었거나 조정에 갈음하는 결정이 확정되었는데도 상대방이 그 의무를 이행 하지 아니하는 때에는, 확정판결과 마찬가지로 위 조정 또는 결정을 가지고 강제집행을 할 수 있다. 또한, 채무의 내용이 금전채무인 경우에는 법원에 채무자의 재산관계의 명시를 요 구하는 신청을 하거나 일정한 경우 채무자를 채무불이행자명부에 등재하여 줄 것을 요구하 는 신청을 할 수 있다.

가압류·가처분의 의의

가압류란 금전채권이나 장차 금전채권으로 될 수 있는 청구권에 관하여 후일의 강제집행을 보전하기 위한 임시조치이고, 가처분이란 분쟁의 대상이 되고 있는 물건에 대하여 후일의 강제집행을 보전하기 위하여 임시로 행하는 처분을 말한다(그 외에 임시의 지위를 정하는 처분도 있다). 가압류·가처분은 종국적인 판결 즉 승패가 날 때까지의 임시조치이므로 앞에 ‘가’자를 붙인 것이고, 채권자의 신청만을 가지고 법원이 단시일 내에 결정을 내리는 것이 보통이다. 대부분의 경우 가압류, 가처분에 앞서 담보를 제공하게 하는데, 신청인은 법원의 허가를 받 아 보증보험회사와 지급보증위탁계약을 체결한 문서를 담보로 제공할 수 있다.

가압류·가처분의 종류

부동산 가압류
채무자의 특정부동산(토지, 건물)을 함부로 처분할 수 없도록 가압류 한다.

유체동산 가압류
채무자의 유체동산(냉장고, 텔레비젼 등)을 함부로 처분할 수 없도록 가압류 한다.

채권 가압류
채무자가 다른 사람으로부터 받을 돈을 받지 못하도록 채권을 가압류한다.

부동산점유이전금지 가처분
채무자가 분쟁의 대상이 된 부동산의 점유를 다른 사람에게 이전하지 못하도록 한다.

부동산처분금지 가처분
채무자가 분쟁의 대상이 된 부동산을 매매, 양도하는 등의 처분을 못하도록 한다.

유의사항

이와 같은 가압류·가처분은 신속히 처리되므로 많이 이용되고 있으며 가압류·가처분만으 로도 소송까지 가지 않고 분쟁이 해결되어 버리는 일이 자주 있어 많이 이용되고 있다. 그 러나 그 신청방법이나 신청 후의 조치, 상대방 채무자의 이의 등으로 법률상 어려운 일이 많이 있으므로 가압류·가처분은 대단히 좋은 제도이기는 하나 전문가인 변호사에게 의뢰하 여 처리되도록 하는 것이 바람직하다.

공무상표시무효죄

형법은 공무원이 그 직무에 관하여 실시한 강제처분을 보호하기 위하여 이를 침해하는 행위 를 처벌하고 있다. 예를 들면 집행관이 가압류한 물건을 처분한 경우 또는 물건에 붙여놓은 가압류표시가 기재 된 종이쪽지를 찢어버린 경우, 출입이 금지된 압류표지를 무시하고 토지에 들어가서 경작을 한 경우 등이 이에 해당된다. 또한 당구장을 압류하되 채무자로 하여금 현상을 유지하는 것을 조건으로 그 사용이 허용되었는 데 채무자가 이를 무시하고 음식점으로 개조하여 사용하는 경우 등도 처벌을 받게 된다.

채무명의 확보

강제집행을 할 수 있는 권리를 인정해 주는 공적인 문서가 채무명의이다. 대표적인 것이 “피고는 원고에게 돈 천만원을 지급하라”는 식의 이행명령이 기재된 확정된 승소판결이 다. 그 외에 가집행선고가 붙은 미확정판결, 인락조서, 화해조서, 조정조서, 지급명령, 공정증 서 등이 있다.

집행문 부여

위와 같은 채무명의에 “위 정본은 피고 ○○○에 대한 강제집행을 실시하기 위하여 원 고 ○○○에게 부여한다.”는 취지를 기재하고 법원직원이나 공증인이 기명날인 하는 것이 집행문 부여이다. 다만 공증인은 공정증서에 대하여만 집행문을 부여할 수 있다. 집행문은 채무명의를 가지고 제1심법원이나 공증인 사무소에 가서 신청하면 간단히 처리 해 준다. 이때 법원의 경우는 500원 상당의 인지를 붙여야 하고 공증인의 경우는 2,000원의 수수료를 납부하여야 한다. 본래의 원고나 피고가 사망하여 그 상속인이 집행을 하거나 상속인에 대하여 집행을 하 려면 판결문에 표시된 원·피고와 실제 집행하려는 사람이 다르기 때문에 상속인임을 알 수 있는 호적등본을 첨부하여 신청함으로써 승계집행문을 부여받아야 한다.

유체동산에 대하여 강제집행할 때

집행관에의 위임 위와 같은 관계서류를 갖추어 관할법원에 속하는 집행관사무실에 찾아가서 집행을 위임하여 야 한다. 위임장은 인쇄된 용지를 쓰는데 보통 그곳에서 대서까지 해준다. 집행비용은 예납 하여야 한다.

압 류 동산이 있는 현장에 가서 압류를 해야 하므로 사전에 집행관과 협의하여 시간을 정해 현장 까지 안내하고, 채무자가 일부러 피한다든지 하여 현장에 없는 경우도 많으므로 참여인이 될 성인 2명을 미리 확보하는 것이 좋다.

경 매 압류물이 현금이면 직접 채권에 충당할 수 있으나 다른 것이면 경매하여 현금화 해야 한다. 압류후 보통 1개월쯤 지나 경매기일이 지정되는데 채무자가 자진 변제하면 강제집행의 위임 을 취하할 수 있고 따로 타협이 되면 경매기일을 연기할 수도 있다. 경매기일에는 채권자가 나가지 않아도 되지만 채권자도 경락인이 될 수 있으므로 경매 기일에 나가보는 것도 좋은 방법이다.

배 당 채권자가 여러명이고 경매대금으로 모든 채권을 충족시키지 못하면 먼저 채권자들 사이에 협의를 하여 협의가 성립되면 집행관이 이에 따라 분배, 지급하고, 협의가 안되면 법원이 법 에 의하여 우선변제를 받을 수 있는 채권자에게 우선적으로 지급하고 그 후 일반 채권자들 의 채권액에 비례하여 분배, 지급하게 된다. 강제집행을 한 채권자라도 우선변제권이 있는 것이 아니므로 뒤에 배당신청을 해온 채권자 와 동등하게 취급된다.

채권에 대하여 강제집행할 때

압류명령신청 채무자가 은행에 예금이 있다든지 제3자에게 돈을 받을 것이 있다든지(대여금 채권)하는 경 우에는 관할법원에 압류명령을 신청한다.

압류명령 법원은 압류명령을 발하여 「제3채무자인 은행 등은 채무자에게 지급해서는 아니된다」는 지급금지명령을 내리게 된다.

추심명령 또는 전부명령 채권자는 추심명령을 신청하여 채무자 대신 은행 또는 제3자로부터 돈을 받을 수 있거나(이 때는 다른 채권자가 배당요구 가능)또는 전부명령을 받아 채권자체를 이전 받을 수 있다. 압류명령과 추심명령, 압류명령과 전부명령을 같이 신청하는 것이 보통이다.

부동산에 대하여 강제집행할 때

강제경매신청 채무자가 부동산을 소유하고 있으면 관할법원에 부동산 강제경매신청서를 제출한다.

경매개시 결정 법원은 경매개시결정을 하고 이 사실을 부동산 등기부에 기재함으로써 부동산을 압류한 효 과가 생긴다.

입 찰 입찰기일공고를 거쳐 입찰기일이 지정되고 입찰기일에 매수신청인이 서면으로 매수가격을 신청하면 집행관은 그중 최고가격을 신청한 사람을 매수인으로 정한다.

배 당 동산의 경우와 같으나, 채권자들 사이에 협의를 하는 절차가 없고, 바로 법원이 배당을 한 다.

재산관계의 명시제도

채무자가 확정판결, 화해·조정조서, 확정된 지급명령 등에 의한 금전채무를 임의로 이행 하지 아니하는 때에는 채권자는 집행력 있는 정본과 강제집행을 개시함에 필요한 서류를 첨 부하여 법원에 채무자의 재산관계의 명시를 요구하는 신청을 할 수 있다. 채무자는 법원의 명령이 있는 경우 법원이 정한 기일에 현재의 재산과 1년 이내에 한 일 정한 거래행위와 2년이내에 한 재산상의 무상처분을 명시한 재산목록을 제출하여야 하고, 동시에 그 재산목록이 진실함을 법관앞에서 선서하여야 한다. 다만, 채무자가 3개월 이내에 채무를 갚을 수 있음을 소명한 때에는 그 제출을 3개월 범 위 내에서 연기받을 수 있고 연기된 기일까지 채무액의 3분의 2이상을 갚을 때에는 다시 1 개월 범위내에서 연기받을 수 있다. 채무자가 정당한 사유없이 기일에 법원에 출석하지 아니하거나 재산목록의 제출을 거부 한 때, 또는 선서를 거부하거나 허위의 재산목록을 제출한 때에는 3년 이하의 징역이나 500 만원 이하의 벌금에 처한다. 채무자가 회사나 단체인 때에는 그 행위자인 대표자나 관리인이 위와같은 처벌을 받는 이외에 그 회사나 단체도 벌금형을 받게 된다.

채무불이행자명부제도

채무자가 금전의 지급을 명한 판결 또는 지급명령이 확정되거나 화해·조정조서 등이 작 성된 후 6개월 이내에 채무를 이행하지 아니하거나 법원의 명령에도 불구하고 재산목록의 제출을 거부 또는 허위의 목록을 제출하는 등의 사유가 있는 때에는 채권자는 채무자를 채 무불이행자명부에 등재하도록 법원에 신청 할 수 있다. 그 신청에 따라 법원이 채무불이행자명부에 등재하는 결정을 한 때에는 등재후 그 명부 를 법원에 비치함은 물론 그 부본을 채무자의 본적지(법인인 때에는 주된 사무소의 소재지) 시·구·읍·면의 장에게 송부하게 된다. 채무불이행자명부는 인쇄물로 공표하지 아니하는 한 누구든지 열람·등사가 가능하며 채 무가 모두 소멸된 것이 증명되어 법원의 말소결정이 있기까지 비치·공개되게 된다.

간편한 소송제기

법원종합접수실 또는 민사과에 가면 누구나 인쇄된 소장서식 용지를 무료로 얻어서 해당 사항을 써 넣으면 소장이 되도록 마련되어 있고, 그것마저 쓸 수 없는 사람은 법원직원에게 부탁하여 무료로 대서까지 받을 수 있다. 원고와 피고 쌍방이 임의로 법원에 출석하여 진술하는 방법으로도 소 제기가 가능하다. 소송을 제기할 때 드는 비용은 수입인지(청구금액× )와 송달료(1회분 1,760원×5 회분×당사자 수)뿐이다.

신속한 재판

소장을 접수하면 즉시 변론기일을 지정(보통 30일 이내)하여 알려준다. 재판도 단 1회로 끝내는 것을 원칙으로 하므로 당사자는 모든 증거를 최초의 변론기일에 제출할 수 있도록 준비하여야 한다. 재판에 불출석하면 즉시 불리한 결과가 닥친다. 피고가 불출석하고 답변서도 내지 않으 면 즉석에서 원고에게 승소 판결이 선고되고, 원고가 두번 불출석하고 그후 1월내에 기일지 정의 신청을 하지 아니하면 소송은 취하된 것으로 간주될 수 있다. 당사자의 편의를 위해 1995.9. 1. 부터 소도시나 군지역에 시법원 또는 군법원이 설치되 었으므로, 시·군법원 관할의 소액사건에 대하여는 소장을 지방법원이나 지원에 제출하여서 는 안되고, 시·군법원에 제출하여야 한다.

소송대리의 특칙

보통 재판과 달리 변호사가 아니라도 원·피고의 처, 남편, 부모, 자식, 형제자매, 호주 등이 법원의 허가없이 대리하여 소송을 할 수 있다. 이 때는 위임장과 호적등본 또는 주민등록등 본을 제출하여야 한다.

원고와 피고

민사소송을 먼저 제기하는 사람을 원고, 당하는 사람을 피고라고 한다. 개인이나 법인은 물론 종중, 동창회, 학교육영회 같은 사실상의 단체도 민사소송의 원고, 피고가 될 수 있다. 다만, 미성년자 같은 무능력자는 법정대리인이 소송을 대리하여야 한다.

어느 법원에 소송을 제기하여야 하나

원칙적으로 피고의 주소지를 관할하는 법원에 소송을 제기하여야 하지만 원고의 편의등을 위하여 여러가지 예외가 인정되고 있다. 예컨대, 대여금, 물품대금, 손해배상의 청구의 경우 그 채무이행지인 원고의 주소지를 관할하는 법원에도 소송을 제기할 수 있도록 한 것(의무이행지의 특별재판적), 교통사고를 당한 피해자가 사고장소를 관할하는 법원에도 소송을 제기할 수 있도록 한것(불법행위지의 특별재판적)등이다. 그리고 소송물의 액수에 따라 3,000만원을 초과하는 사건은 판사 3인으로 구성되는 재판부가 관할하며, 그 이외의 사건은 단독판사가 관할한다. 다만 예외적으로 소송물의 액수가 1억원이하인 자동차사고 또는 산업재해로 인한 손해배상청구사건과 모든 어음·수표 청구사건 등은 단독판사가 관할한다.

민사소송을 제기하는 방법

민사소송은 소장을 작성하고 인지를 붙여서 관할 법원에 제출하면 되는 것이다. 다만 소송위임장과 같은 부속서류를 첨부하여야 할 때도 있다.

가. 소장의 기재사항

원고, 피고의 주소·성명이 명확히 기재되어야 한다(전화번호와 우편번호도 기재하는 것이 좋다). 피고가 있는 곳을 알 수 없을 때에는 소명자료를 첨부하여 공시송달을 신청할 수 있다. 청구취지를 특정하여 기재하여야 한다. “피고는 원고에게 돈 천만원을 지급하라”는 식으로 원고가 판결을 통하여 얻어내려는 결론을 기재하여야 한다. 청구원인을 기재하여야 한다. “원고는 1993. 1. 1. 피고에게 돈 천만원을 빌려주었으나, 피고는 이를 갚지 않고 있다”는 식으로 판결을 구하게 된 원인이 무엇인가를 구체적으로 기재한다.

나. 인지의 첩부 또는 현금납부

“소송물가액× ”상당의 인지를 붙이거나 은행에 현금으로 납부하여야 한다. 첩부해야 할 인지액이 20만원을 넘는 때에는 현금으로 납부하여야 한다.

다. 피고의 수만큼 소장부본을 만들어 함께 제출하여야 한다.

라. 송달료의 예납

피고가 1명인 경우를 기준으로 하여, 소액사건에서는 17,600원(1회분1,760원×5회분×2인), 단독사건에서는 28,160원(1회분 1,760원×8회분×2인), 합의사건에서는 35,200원(1회분 1,760원×10회분×2인)의 송달료를 미리 은행에 납부하여야 한다.

민사소송의 진행

가. 피고에게 알림

민사소송이 제기되면 재판장은 소장부본을 피고에게 송달하여 피고를 상대로 어떠한 소송이 제기되었는가를 미리 알려준다.

나. 변론기일의 지정 및 소환

그 후 재판장은 사건이 접수된 순서에 따라 변론기일을 정하여 원·피고를 소환한다. 법원에 따라 사건이 폭주하여 변론기일이 지정될 때까지 다소 시간이 걸리는 수도 있다.

다. 주장·답변 및 항변

변론기일에 원고는 먼저 “돈 천만원을 빌려주었다”는 사실을 주장하고 피고는 이에 대하여 “빌린 사실이 있다(자백)”또는 “없다(부인)”는 식의 답변을 한다. 주의할 점은 대답을 하지 않으면(침묵) 자백하는 것과 같이 취급되고, 모르겠다(부지)고 하는 것은 부인하는 것으로 취급된다는 것이다. 그 외에 피고는 “돈 빌린 사실이 있으나(자백) 그 후에 갚았다 또는 빚으로 상계했다”는 식으로 새로운 사실을 내놓을 수도 있는데 이를 항변이라 하고 그 항변에 대하여 원고는 자백, 부인 등의 답변을 하여 소송이 진행되는 것이다. 이러한 주장, 답변 등은 원·피고가 변론기일에 출석하여 구두로 하는 것이 원칙이나 서면으로 제출할 수도 있는데 이를 준비서면 또는 답변서(피고의 최초 준비서면)라고 부른다. 실제로는 소송상의 주장, 답변 등은 간단한 것을 제외하고는 미리 서면으로 준비하여 이를 제출하는 것이 좋다.

라. 입 증

주장 또는 항변사실에 대하여 상대방이 부인(또는 부지)하면 주장 또는 항변을 한 자가 이를 입증하여야 한다. 누가 입증할 책임이 있느냐 하는 것은 중요할 뿐만 아니라 매우 어렵고 복잡한 문제이다. 입증을 하는 방법은 제한이 없으나 서증, 증인신문, 검증, 감정, 당사자본인신문 등이 특히 많이 쓰이는 방법이다.

마. 변론기일 불출석에 따른 불이익

의제자백 원·피고중 어느 한쪽이 소환(공시송달 제외)을 받고도 불출석하면 출석한 쪽이 주장하는 사실을 자백한 것으로 간주되기 때문에(다만 불출석하더라도 준비서면으로 써낸 답변은 인정된다) 불리한 판결을 받을 가능성이 매우 크다. 쌍불취하 쌍방이 모두 2회에 걸쳐서 적법한 소환을 받고도 불출석 하거나 변론을 하지 아니한 때에는 그후 1개월 내에 기일지정신청을 하지 아니하면 소가 취하된 것으로 간주한다.

소송절차의 종료

가. 종국판결

법원이 심리를 완료한 때에는 변론을 종결하고 보통 2주후 판결을 선고한다.

나. 소의 취하

원고가 판결확정 전에 소를 취하하는 때에는 소송은 종결된다. 다만 피고가 준비서면을 제출하거나 변론을 한 후에는 피고의 동의를 얻어야만 소를 취하할 수 있다.

다. 그 밖에 청구의 포기, 인락, 화해 등으로 종료되기도 한다.

상 소

가. 항 소

1심에서 패소판결을 받았으나 불복이 있는 사람은 판결을 송달받은 날로부터 2주 이내에 항소장을 작성하여 1심법원에 제출하면 판결이 확정되지 않고 항소심에서 또 다시 재판을 받게 된다. 항소장에 붙이는 인지액은 1심의 2배이다.

나. 상 고

항소심의 판결에 대하여 불복이 있으면 판결 송달일로부터 2주 이내에 상고장을 항소심 법원에 제출하여야 한다. 상고장에 붙이는 인지액은 1심의 3배이다.

확정과 강제집행

당사자는 판결이 확정된 경우에는 소송기록이 있는 법원에서 판결확정증명을, 확정전 판결중 가집행선고가 붙은 판결인 경우에는 판결정본송달증명을 받고, 판결에 집행문을 부여받아 이를 채무명의로 하여 강제집행함으로써 소송의 목적을 달성하게 된다.

우리의 마음가짐

옛부터 “송사가 많은 집안과는 혼인을 하지 않는다”라는 말이 있다. 송사에 모든 정력을 빼앗겨 생산적인 활동을 할 수 없고 자연히 주변 사람들의 인심도 잃게되어 집안이 기우는 수가 많았기 때문이다. 그러나 복잡한 현대생활에 있어서 본의 아니게 소송에 관여하게 될 수도 있고, 경우에 따라서는 적절히 소송을 이용할 줄 아는 지혜가 필요하다. 이를 위하여는 일상 생활에서의 모든 거래관계를 문서화 하여 정확을 기하고 후일의 증거로 삼음으로써 분쟁가능성을 미리 막는 것이 절대적으로 필요하다. 부득이 소송을 하지 않으면 아니될 상황이 되면 변호사 등 전문가의 도움을 받아 정당한 방법으로 신속한 해결을 모색하여야 할 것이며, 사건브로커의 농간에 넘어가지 아니하도록 조심하여야 한다.

내용증명이란 발송인이 수취인에게 어떤내용의 문서를 언제 발송하였다는 사실을 우체국에 서 공적으로 증명하는 등기취급우편제도이다. 내용증명은 개인 상호간의 채권·채무관계나 권리의무를 더욱 명확하게 할 필요가 있을때 주로 이용되고 있다.

작성요령

먼저 A4용지(210×297mm)에 한쪽면 만을 사용하여 상대방에게 알리고자 하는 내용을 6 하원칙에 따라 작성한다. 이때 작성하는 내용을 내용문서라고 하는데 내용문서는 한글 또는 한자로 자획을 명료하 게 기재한 문서인 경우에 한하여 취급이 가능하며 공공의 질서 또는 선량한 풍속에 반하는 내용문서는 취급하지 아니한다. 내용문서 작성시 문자나 기호를 정정·삽입 또는 삭제할 때에는 “정정”·“삽입” 또 는 “삭제”의 문자와 정정·삽입 또는 삭제한 글자수를 난외의 빈자리나 끝부분 빈곳에 기 재하고 그 곳에 발송인의 인장이나 지장을 찍어야 한다. 이때 정정 또는 삭제된 문자나 기 호를 명확하게 알아볼 수 있도록 그 자체를 남겨두어야 한다. 그리고 내용문서의 서두나 끝 부분에는 발송인 및 수취인의 주소·성명을 반드시 기재하여 누가 누구에게 발송한 내용문 서임을 확실히 나타내야 한다.

발송절차

내용문서의 작성이 완료되면 원본과 원본을 복사한 등본(내용문서의 매수가 2매이상일 경우에는 합철한 부분에 발송인의 인장이나 지장으로 각각 계인)2부를 함께 우체국 접수창 구에 제출한다. 만약 발송인이 내용문서의 성질상 원본을 보내기 어려울 경우에는 복사한 등본 3부만을 제출하여도 된다. 내용문서 원본과 복사된 등본 2통에 대하여 소정의 증명절차가 끝나면 원본을 수취인에 게 발송하여야 한다. 수취인에게 보낼 원본은 내용문서에 기록된 발송인 및 수취인의 주 소·성명을 동일하게 기재한 봉투에 넣고 우체국 취급직원이 보는 곳에서 이를 봉함하여 등 기접수하면 된다.

이용범위 및 재증명 청구

내용증명취급은 국내우편의 특수취급이기 때문에 외국으로 발송하는 우편물에는 이용할 수 없다. 다만 국내에 거주하는 외국인에게 국내우편물로서는 발송이 가능하다. 내용증명우편물 발송후 발송인이나 수취인이 내용문서의 등본이나 원본을 분실하였거나 새로운 등본이 필요할 때에는 당해 내용증명우편물을 발송한 다음날로 부터 3년까지는 발송 우체국에서 내용증명의 열람이나 재증명을 청구할 수 있다.

이용시 유의사항

내용증명은 단지 내용과 발송사실만을 우편관서에서 증명해줄 뿐이고 법적효력은 사법기 관의 판단사항이므로 내용증명발송만으로 법적효력이 인정되는 것은 아니다. 내용증명은 본안소송 제기에 앞서 의무의 이행을 촉구하거나 증거력을 확보하기 위한 수 단등으로 개인상호간에 주로 이용되고 있는 것이다.

공탁이란 법령의 규정에 따른 원인에 의하여 금전·유가증권·물품을 법원의 공탁소에 임치하여 법령에 정한 일정한 목적을 달성하는 제도로, 반드시 해당법령에 따른 공탁사유가 있어야 하며, 공탁을 하는 원인에 따라 여러 종류로 분류된다.

변제공탁

채무자가 변제를 하려고 하여도 채권자가 변제를 받지 아니하거나 변제를 받을 수 없는 경우 또는 과실없이 채권자가 누구인지 알 수 없는 경우에 채무자는 채무이행에 갈음하여 채무의 목적물을 공탁하여 그 채무를 면할 수 있는 공탁을 말한다.○ 변제공탁의 효과 변제공탁을 하면 채무가 소멸하므로 채무자는 채무를 면하게 되고, 채권자는 채무자에게 채무이행을 청구하지 못하고 대신 공탁소에 대하여 공탁물(채무의 목적물)의 지급을 청구할 수 있다.

변제공탁의 신청 절차
법원의 공탁소에 비치된 공탁서와 공탁통지서를 받아 일정한 서류와 함께 제출하면 공탁공무원이 이를 심사하여 공탁을 수리하게 되고 그 후 공탁자가 공탁물을 공탁물보관은행에 납입하면 되며, 지정한 납입기일까지 납입하지 않으면 공탁수리결정은 그 효력이 상실된다.
변제공탁물 출급청구
변제공탁을 하면 공탁서상 공탁물을 수령할 자로 기재된 채권자(피공탁자)가 공탁물을 수령할 수 있는 권리를 공탁물출급청구권이라고 하며, 피공탁자로부터 상속·양도·전부 등으로 인하여 공탁물출급청구권을 승계받은 자도 공탁물출급청구권이 있으며, 피공탁자(채권자)가 공탁을 수락하는 경우에는 일정한 서류를 갖추어 공탁물을 출급청구할 수 있다.
변제공탁물 회수청구
변제 공탁자가 민법 제489조의 사유(채권자의 공탁수락 전, 공탁 유효의 판결이 확정되기 전)나 착오로 공탁을 한 때 또는 공탁의 원인이 소멸한 때에는 자신이 공탁한 공탁물을 회수할 수 있는 권리를 공탁물 회수청구권이라고 하며, 공탁자로부터 상속·양도·전부 등으로 인하여 공탁물 회수청구권을 승계받은 자도 공탁물 회수청구권을 갖는다.

보증공탁

특정의 상대방이 받을 수 있는 손해를 담보하기 위한 공탁을 말하는 것이며 손해담보공탁이라고 하기도 한다. 실무상으로는 주로 재판상보증공탁이 가장 많이 행해지고 있다.

재판상보증공탁의 공탁원인사실
재판상보증공탁의 공탁원인사실은 보통 가압류보증, 가처분보증, 가압류취소보증, 가처분취소보증, 강제집행정지의 보증, 강제집행취소의 보증, 강제집행속행의 보증, 소송비용담보, 가집행담보, 가집행을 면하기 위한 담보 등이 있으며, 보증공탁을 신청하는 절차는 변제공탁과 동일하다.
공탁신청
재판상 보증공탁을 하여야 할 경우중 가압류보증, 가처분보증, 소송비용담보 등의 경우는 법원의 허가를 얻어 금융기관 또는 보험회사와 지급보증계약을 체결한 문서(보증서)를 공탁서에 갈음하여 집행법원에 제출할 수 있다.
보증공탁물 지급
재판상보증공탁의 경우에는 손해담보를 위하여 공탁한 것이므로 통상 담보취소결정으로 공탁원인이 소멸되기 전에는 회수할 수 없고, 다만 착오로 공탁한 경우에는 담보취소결정없이도 회수할 수 있으며, 지급청구절차는 변제공탁의 경우와 동일하다.

집행공탁

강제집행절차의 어느 단계에 있어서 집행의 목적물(가압류금전이나 압류물건의 환가대금 또는 채권집행의 경우에 있어서의 변제제공금)을 집행기관이나 집행당사자 또는 제3채무자가 공탁소에 공탁하여 그 목적물의 관리와 집행당사자에의 교부를 공탁절차에 따라 행하도록 하기 위하여 하는 공탁을 말한다.

보관공탁

목적물을 단순히 보관하기 위하여 하는 공탁을 말한다. 예를 들어 사채권자 집회의 소집청구 및 의결권 행사를 위하여 무기명식 채권을 가진 자가 그 채권을 공탁하는 경우(상법 제491조제4항, 제492조 제2항)등이 있다.

몰취공탁

일정한 사유가 발생하였을 때에는 공탁물을 몰취할 수 있도록 하기 위하여 인정된 공탁이고, 이는 상대방의 손해를 담보하기 위해서가 아니라 국가에 대하여 자기의 주장이 허위인 때에는 몰취의 제재를 당하여도 이를 감수한다는 취지의 공탁이다. 예컨대 법원은 당사자 또는 법정대리인으로 하여금 보증금을 공탁하게 하여 소명에 갈음할 수 있는데 보증금을 공탁한 당사자 또는 법정대리인이 허위진술을 한 때에는 법원은 보증금을 몰취한다.

공증기관

공증은 공증인가를 받은 합동법률사무소와 법무법인 또는 임명된 공증인의 사무실에서 할 수 있고, 위와 같은 곳이 전혀 없는 지역에서는 지방검찰청의 지청에서 공증을 할 수 있다.

공증의 필요성

강력한 증거 확보 및 분쟁의 사전 방지 공증서류는 민사재판이나 형사재판에서 강력한 증거력이 있으므로 분쟁발생시 그 해결에 유리할 뿐만 아니라 이로 인하여 공증을 한 경우 분쟁이 발생하지 않게 되는 효과마저 생긴다. 신속한 강제집행 가능 일정한 금전, 대체물, 유가증권의 지급을 목적으로 하는 법률행위에 관하여 공정증서를 작성하면 지급이 이행되지 않을 경우 복잡하고 번거로운 재판절차를 거치지 않고 공정증서를 작성한 공증사무소에서 집행문을 부여받아 바로 강제집행을 할 수 있어 편리하다.

공증의 종류

공정증서의 작성

공증인이 당사자의 의사 등을 확인하여 그에 관한 서류를 직접 작성하는 것을 말한다. 앞에서 기술한 것처럼 일정한 금전 등의 지급을 목적으로 하는 법률행위에 관하여 공정증서를 작성할 경우 강제집행을 인락하는 문구를 기재하면 약정대로 지급되지 않을 경우 바로 강제집행을 할 수 있게된다.
사서증서의 인증 당사자가 작성한 서류상의 서명날인이 본인의 의사에 의한 것이 틀림없다는 것을 공증인이 확인하고 그 사실을 기재하는 것을 말한다. 인증의 경우는 강력한 증거력이 있다는 효과만 있고 공정증서를 작성한 경우처럼 간편하게 강제집행을 할 수 있는 효력은 없다.
정관 및 의사록 인증 상법의 규정에 의하여 주식회사 등 일정한 법인은 정관을 인증 받아야 하고 법인등기절차에 소요되는 의사록도 인증받도록 되어 있다. 이것은 사서증서 인증의 특별한 형태로서 정관이나 의사록이 적법한 절차에 의하여 작성되고 그 내용도 사실과 같다는 것을 공증인이 확인하여 주는 것이다. 확정일자의 압날 당사자가 작성한 서류에 공증인이 일자인을 찍어 그날에 그 문서가 존재하였다는 사실을 증명해 주는 것이다.
주택임대차의 경우 입주한 임차인이 주민등록을 마치고 임대계약서에 확정일자를 받으면 그때부터 등기한 것과 동일하게 대항력을 갖게되어 임차보증금에 대하여 사후에 우선 변제를 받을 수 있게 된다. 이러한 확정일자는 일반 공증사무소외에 법원에서도 받을 수 있다.

공증시 준비사항

공증을 촉탁하러 가는 사람의 주민등록증이나 운전면허증등 사진이 붙어 있어 신원을 확인할 수 있는 관공서 발생의 신분증명서와 인장을 지참해야 한다.(법인이 촉탁인인 경우는 대표자의 법인 인감증명서와 법인 등기부등본 또는 초본도 지참) 대리인에 의하여 공증을 하는 경우는 대리인의 신분증명서와 인장외에 본인의 인감증명서(발행일부터 6개월이내의 것)와 위임장 1통을 지참해야 한다. 유언공증의 경우는 증인이 2인 필요하므로 유언할 사람과 증인이 같이 공증사무소에 가야 하고, 이때 일정한 사람은 증인이 될 수 없으므로 사전에 공증사무소에 문의하여 알아보고 가는 것이 번거로움을 피할 수 있게 될 것이다