[스크랩] 경기와 거꾸로 가는 한국부동산…`富의 효과` 사라져

[스크랩] 유치권 모음 판례 (법원실무제요에서 목록 발췌) |부동산노트

2011-01-27 17:55

http://blog.drapt.com/hoonchan/4249321296118517816

출처 : 샬럿(Charlotte)지성인의 재테크

원문 : http://blog.drapt.com/wlduswk/3955411296060690206

유치권 모음 판례

사건의 표시 대법원 1967.11.28. 선고 66다2111 손해배상

판시사항

건물의 점유가 적법한 유치권행사로 인정되는 실례

판결요지

기초공사 벽체공사 옥상스라브공사만이 완공된 건물에 전세금을 지급하고 입주한 후 소유자와 간에 위 건물을 매수하기로 합의하여 자기 자금으로 미완성 부분을 완성한 자는 위 건물에 들인 금액 상당의 변제를 받을 때까지 위 건물의 제3취득자에 대하여 유치권을 행사할 수 있다.

참조법령

민법 제320조,제325조

전문

1967.11.28.. 66다2111 손해배상

【전 문】

【원고, 상고인】 김진덕 외 1명

【피고, 피상고인】 서만순

【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울민사지방

【이 유】 (1) 편의상 제2점부터 본다. 원심이 적법히 확정한 사실에 의하면 다음과 같다. 즉, 본건 건물(서울 ○○구 ○○동55의 2지상)은 본래 소외인 한정팔의 소유건물인데, 이 소외인이 위 건물을 건축 할때 기초공사, 벽체공사,옥상스라브공사만을 완성하고 나머지 부분에 대한 공사를 하지 않은 채 이것을 1962.11.21 피고에게 전세금 250,000원에 대여하였다. 피고는 위 건물을 전세로 든 뒤 이 건물이 공장으로 사용하는데 유용하고, 시장도 가까운 것을 고려하여 장차 이 건물을 피고가 매수하기로 위의 한정팔과 합의가 되어서 위 건물의 미완성부분을 자기 자금으로 완성시켰고, 이때에 피고가 들인 돈이 507,000원 상당이었다 한다. 사실이 위와같다면 피고가 타인의 물건을 점유하면서 이 물건에 관하여 받을 채권(507,000원)을 취득한 것이요, 따라서 피고는 변제기에 있는 이 채권의 변제를 받을 때까지 이 물건을 유치할 수 있다할 것이다. 그리고 위에서 본 바와같이 피고가 본건 건물에 관하여 들인 돈은 피고가 적법하게 본건 건물을 점유하고 있는 동안에 들인 것이므로 유치권의 성립에 아무러한 영향이 없다. 논지는 피고와 위의 한정팔이 본건 건물을 공동건축하여 피고가 사기로 한 셈이 되므로, 피고는 한정팔에게 대하여서만 그 청산 잔금을 청구할 수 있고, 이미 이 건물이 한정팔의 소유로 보존등기가 되고, 이것이 다시 소외인 이신애에게 이전되고 다시 이것을 원고들이 이신애로부터 경락위 득한 경우에 있어서는 피고는 본건 건물의 점유자로서 제3취득자인 원고들에게 대하여 유치권을 주장할 수 없다 하나 이미 위에서 판단한 바와같이 피고의 한정팔에게 대한 507,000원의 채권은 본건 건물에 관하여 발생한 것이므로 피고를 위하여 유치권이 발생한다고 보는 것이 상당하다.

이처럼 피고가 본건 건물을 점유하고 있는 것이 유치권에 의한 것이라면 피고가 원고들의 명도청구에 대하여 불응하였다 할지라도 원고들에게 불법행위를 가한 것이라고는 볼 수 없다. 즉, 원고들이 본건 부동산을 제3자에게 전매하였다가 약정 기일안에 명도의무를 이행하지 못하여 가사 원고주장대로 65,000원의 손실을 보았다 할지라도 이러한 손해가 피고가 부당하게 본건 건물을 점유하고 이것을 내주지 아니한 탓이라고는 말할 수 없는 것이다.

대법관 홍순엽(재판장) 손동욱 양회경 이영섭

사건의 표시 서울고등법원 1970. 4.29. 선고 69나1994 가옥명도청구사건

판시사항

불법점유자의 유치권 항변

판결요지

원인무효인 보존등기를 경료하고 있는 자로부터 그 부동산을 임차한 사람은 정당한 소유자가 위 등기의 말소소송을 제기하여 승소 확정한 후 자기가 그 소유자임을 고지받았다면 그 이후부터 불법점유자가 되고 따라서 현재의 소유자에게 그 이후의 수리비로서 유치권 항변을 할 수 없다.

참조법령

민법 제320조

원심판례

서울지방법원 . 69가64

전문

1970.4.29. 69나1994 가옥명도청구사건

【원고, 항소인】 김연희

【피고, 피항소인】 진종범

【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(69가64 판결)

【주 문】

원판결을 다음과 같이 변경한다.

피고는 원고에게 서울 ○○구 ○○동201의 17 및 같은 202의 2양지상 세멘부록조와즙 평가건 주택 1동 건평 8평 3홉 3작을 명도하라.

소송비용은 1,2심 모두 피고의 부담으로 한다.

제2항에 한하여 가집행할 수 있다.

【청구 및 항소취지】

주문과 같다.

【이 유】

1. 주문에 적힌 건물은 원고의 소유인데, 피고가 이를 점유하고 있음은 당사자 사이에 다툼이 없으므로 피고가 이를 적법하게 점유할 수 있다는 권원에 대한 주장 및 입증이 없는 한 이의 명도를 구하는 원고의 본소 청구는 그 이유가 있다고 할 것이다.

2. (가) 그런데 피고는 피고가 본건 건물의 전 소유자로부터 전세금 100,000원을 내고 전세 입주하였으니 위 전세금을 반환받지 않는 한 위 건물을 명도하여 줄 수 없다고 항변하나, 피고가 전세권 등기를 하지 않았음은 피고가 이를 자인하는 바로서 등기되지 않은 전세권자는 새로운 소유자에게 전세권을 주장할 수 없다고 할 것이니 피고의 이 항변은 이유없다고 할 것이다.

(나) 다시 피고는 피고가 위 건물에 입주하고 있으면서 121,960원을 들여 위 건물을 수리하였으니 위 수리비를 지급받기 전에는 위 건물을 명도하여 줄 수 없다고 유치권 항변을 하고 있으므로 살피건대, 원심증인 손안식 및 동인의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 을 1 내지 8호증(각 청구서 및 영수증)의 기재내용에 의하면 피고는 1967.10.경부터 1968.7.초순경까지 수리비 123,960원을 들여 위 집을 수리한 사실을 인정할 수 있으나 당심증인 민경수의 증언에 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(등기부등본), 동 제5호증(판결)의 기재내용을 종합하면, 피고는 1966.경 당시 등기부상 소유명의자인 소외 김재옥에게 전세금 110,000원을 내고 입주하였으나(등기없는) 동 소외인 명의의 등기(보존등기)는 원인무효로서 정당한 소유자인 소외 민세기가 위 소외 김재옥을 상대로 위 등기의 말소소송을 제기하여 승소의 확정판결을 받아 소외 김재옥은 그 소유권을 상실한 사실. 소외 민세기는 1967.3.경 판결을 받은 후 피고에게 자기가 본건 건물의 소유자임을 고지하면서 여러번 위 건물의 명도를 요구한 사실 등을 인정할 수 있으니 피고는 1967.3.이후부터는 본건 건물을 불법점유하고 있다고 할 것이며, 따라서 피고는 그 이후의 수리비로서 현재의 소유권자인 원고에게 유치권 항변을 할 수 없다고 할 것이니 피고의 이 항변 역시 그 이유가 없다고 할 것이다.

3. 따라서 원고의 본소 청구는 이유있어 이를 인용할 것인 바, 이와 일부 결론을 달리하는 원심판결은 위 범위내에서 부당하여 변경을 면치 못할 것이므로 민사소송법 제385조에 의하여 이를 변경하고 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 89조, 96조를, 가집행선고에 관하여는 동법 199조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 장순룡(재판장) 서철모 심훈종

사건의 표시 서울고등법원 1973. 5.11. 선고 72나1247 건물명도청구사건

판시사항

등기된 건물에 부합하여 증축된 건물의 소유권 취득

판결요지

당초 등기된 건물에 접착하여 구조가 종전 건물의 출입구, 계단등을 통행하도록 하나의 건물로서 증축되어 등기부상 표시건평과는 달리 증축된 현존건물이 기존건물과 불가분적일체를 이루어 동일성이 있는 한 새로운 등기를 할 필요없이 당초 등기된 건물의 소유자는 그 부동산에 부합 증축된 부분의 소유권을 취득한다.

참조판례

1973.7.24. 선고 73다74 판결

참조법령

민법 제256조

원심판례

서울지방법원 . 71가합5139

전문

1973.5.11. 72나1247 건물명도청구사건

【원고, 피항소인】 송명진

【피고, 항소인】 전말순 외 2인

【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(71가합5139 판결)

【주 문】

피고들의 항소를 각 기각한다.

항소비용은 피고들의 부담으로 한다.

원판결중 각 건물명도부분에 대하여 가집행 할 수 있다.

【청구취지】

주위적청구로서 원고에게 서울 용산구 한강로 3가 40의454 및 같은곳 40의503 양지상 시멘트 벽돌조와즙 2계건 주택급 사무실 1동 건평 28평1홉(등기부상 19평6홉9작)외 2계평 26평7홉(등기부상 19평6홉9작) 가운데 피고 전말순은 별지 1층 도면표시 (라)부분 건평 2평7홉을, 피고 최종진은 별지 2층 도면표시 (다)부분 건평 2평7홉을, 피고 삼진내외개발주식회사는 별지 2층 도면표시 (바)부분 건평 5평4홉을 각 명도하라.

소송비용은 피고들의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행선고를 구하고, 예비적청구로서, 주위적청구기재 건물 가운데 피고 전말순은 별지 1층 도면표시 (라)부분에서, 피고 최종진은 별지 2층 도면표시 (다)부분에서, 피고 삼진내외개발주식회사는 별지 2층 도면표시 (바)부분에서 각 퇴거하라.

소송비용은 피고들의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행선고를 구하다(당심에서 추가적변경)

【항소취지】

원판결을 취소한다.

원고의 청구를 기각한다.

소송비용은 1,2심 모두 원고의 부담으로 한다라는 판결을 구하다.

【이 유】

1. 성립에 다툼이 없는 갑 2호증(건물등기부등본), 갑 4호증의 1(가처분결정), 같은 호증의 2 내지 4(각 집행조서), 갑 5호증(감정서), 갑 6호증(검증조서), 갑 7호증(판결)의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하여 보면 청구취지기재의 건물은 원고소유인 사실, 그 건물 가운데 피고 전말순은 별지 1층 도면표시 (라)부분 건평 2평7홉을, 피고 최종진은 별지 2층 도면표시 (다)부분 건평 2평7홉을, 피고 삼진내외개발주식회사는 별지 2층 도면표시 (바)부분 건평 5평4홉을 각 점유하고 있는 사실(이하 피고들이 각 점유하고 있는 건물부분을 본건 건물이라 약칭한다)을 인정할 수 있고 반증이 없다.

2. 피고들은 본건 건물이 원고소유의 건물과는 별도로 소외 김영주가 신축한 것으로 아직까지 등기된 바가 없으니 원시 취득이 아니어서 원고는 소유권을 주장할 수 없다고 다투므로 살피건대, 위 갑 6,7 각 호증의 기재, 원심 및 당심증인 홍귀만, 당심증인 김영주의 각 증언 및 당심에서의 검증결과를 합쳐보면 원고가 소외 김영주로부터 이미 등기되어 있는 건물을 매수할 때에 본건 건물도 포함하여 매수한 것이고 본건 건물은 당초 등기된 건물에 접착하여 구조가 종전 건물의 출입구, 계단등을 통행하도록 되어 있어 하나의 건물로서 증축되어 있는 사실이 인정되므로 등기부상 표시 건평과는 달리 증축된 현존건물이 기존건물과 불가분적 일체를 이루어 동일성이 있는 한 새로운 등기를 할 필요없이 당초 등기된 건물의 소유자는 그 부동산에 부합한 증축된 부분의 소유권을 취득한다 할 것이므로 피고들의 위 항변은 이유없다.

3. 다음 피고들은 본건 건물이 독립된 건물이 아니고 부합물이라 하더라도 피고들이 소외 김영주로부터 각각 임차하여 정당하게 입주한 것이므로 증축에 투입한 비용을 원고로부터 반환 받을때까지 원고의 명도청구에 응할 수 없다고 다투므로 살피건대, 피고들이 본건 건물을 전소유자인 소외 김영주가 증축한 것을 임차하여 점유하여 온 사실을 자인하고 있으므로 피고들의 비용으로 증축하였음을 전제로 한 유치권주장은 나머지 점에 대한 판단을 할 것 없이 이유없다.

4. 그렇다면 피고들이 본건 건물에 대하여 달리 이를 점유할 수 있는 권원에 대하여 주장과 입증이 없는 이상, 피고들은 원고에게 각 점유부분을 명도할 의무있다 할 것이니, 원고의 이건 청구는 정당하므로 예비적청구에 대한 판단을 할 것 없이 이를 인용할 것인바, 이와 결론을 같이한 원판결은 정당하고 피고들의 이 항소는 이유없어 각 기각하기로 하고, 항소비용의 부담에 대하여는 민사소송법 제89조, 제93조, 제95조를, 가집행선고에 대하여는 같은법 제199조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 한만춘(재판장) 임규운 이재화

사건의 표시 대법원 1973. 1.30. 선고 72다1339 가옥명도

판결요지

경락인은 유치권자에 대하여 변제하지 아니하면 경매의 목적물의 명도를 청구할 수 없다.

원심판례

대구고등법원 1972.6.13. 71나667

전문

1973.1.30.. 72다1339 가옥명도

【전 문】

【원고, 피상고인】 김명식

【피고, 상고인】 이병태

【원 판 결】 대구고등법원 1972.6.13. 선고 71나667 판결

【주 문】 원판결을 파기하고,

사건을 대구고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고의 상고이유 제1점을 살피건대,

피고는 제1심 1971.7.23. 변론에서 이건 부동산 중 원고 주장 부분을 점유하고 있는 사실을 인정하였으므로 원판결 이유에서 같은 취지로 판단하였음은 정당하고, 증거없이 사실을 인정하였다거나, 채증법칙을 어긴 위법이 있음을 찾아볼수 없으므로 논지는 이유없다.

같은 상고이유 제2점을 살피건대,

원판결 이유에서 "피고는 계쟁건물과 대지에 대한 1968.1969.1970년의 3개년의 1,2기분 재산세 10,764원을 납부하고, 1970.8.중순경 변소 및 창고 보수비, 지붕수리비로 도합금 13,800원, 1970.10.초순경 하수구 공사비 8,000원 같은달 하순경 통로확장 노변하수구 개설비로 금 20,000원 1971.3.중순경 매몰된 우물 보수비조로 금 30,000원을 들여 필요비, 유익비로 각 지출하였으므로 이를 상환받지 않는한 원고 청구에 응할수 없다고 항쟁하므로 보건대....피고주장과 같은 필요비와 유익비를 지출하였다고 하더라도, 이는 민법 제626조에 의하여 임대인에게 주장할수 있는 사유에 불과하고 원고에게는 주장할수 없다 할 것니 피고의 항쟁은 이유없다"라고 판시하였다.

그러나 위 원판결 설시와 피고의 변론의 전취지에 의하면, 피고는 유치권을 주장한 취지가 분명하고, 피고가 유치권을 취득하였다면 경매법 제3조 3항에 의하여 경락인인 원고는 유치권자인 피고에게 변제하지 아니하면 경매의 목적물인 이건 가옥의 명도를 청구할수 없음에도 원판결이 위에서 본바와 같이 판시하였음은 유치권의 법리를 오해하였거나, 이유를 명시하지 아니한 잘못이 있다 할 것이므로 논지는 이유있고 원판결을 파기를 면치 못할것이다.

그러므로 사건을 원심인 대구고등법원에 환송하기로 하여, 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

1973.1.30.

대법관 사광욱(재판장) 김치걸 김영세 양병호

사건의 표시 서울고등법원 1976. 2.26. 선고 74나540 건물명도청구사건

판시사항

[1] 건물의 증축과 부합

[2] 부합물에 대한 싯가감정없이 행하여진 경락의 효력

판결요지

증축된 부분이 별개의 독립건물로 볼 수 없는한 본건물에 부합된 것으로 근저당권의 효력이 미치며 부합부분에 대한 싯가감정없이 경매가 진행되어 경락되었더라도 경락인은 부합부분에 대한 소유권을 취득하나 부합물 싯가상당의 부당이득반환채무를 부담한다.

참조법령

민법 제256조 제261조 제358조

원심판례

서울지방법원 . 73가합3081

전문

1976.2.26. 74나540 건물명도청구사건

【원고, 반소피고, 피항소인】 주식회사 조흥은행

【피고, 반소원고, 항소인】 주식회사 한국경제일보사

【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(73가합3081 판결)

【주 문】

1. 피고(반소원고)의 항소를 기각한다.

2. 피고(반소원고)의 반소를 각하한다.

3. 본소에 관한 항소비용과 반소로 인한 소송비용은 모두 피고(반소원고)의 부담으로 한다.

【청구취지】

원고(반소피고, 이하 원고라 약칭한다)는 1. 피고(반소원고, 이하 피고라 약칭한다)는 원고에게 별지목록기재 건물중 1층 105평 8작(별지 제2도면표시 (가)부분), 2층 143평 1홉 1작(같은 도면표시(나)부분), 3층 143평 1홉 1작(같은 도면표시 (다)부분), 4층 143평 1홉 1작(별지 제3도면 표시(라)부분), 지하실중 별지 제2도면표시 ㄴ,ㄷ,ㅅ,ㅇ,ㄴ의 각 점을 순차 연결한 선내 다´부분 31평 6홉 7작 및 ㄷ,ㄹ,ㅁ,ㅂ,ㄷ의 각 점을 순차 연결한 선내 라´부분 9홉 2작을 명도하라.

2. 소송비용은 피고의 부담으로 한다 라는 판결 및 가집행선고를 구하고, 피고는 반소로서 1. 주위적으로 서울특별시 ○○구 ○○동34지상 철근 콩크리트 스라브지붕 및 세멘부록조 스레트지붕 6계건 1층 건평 16평 3홉 3작의 2,3,4,5층 각 건평 41평 3홉 2작, 6층 건평 16평 8홉 2작이 피고소유임을 확인한다.

예비적으로 원고는 피고에게 금 29,764,500원을 지급하라.

2. 소송비용은 원고의 부담으로 한다 라는 판결 및 가집행선고를 구하였다.

【항소취지】

피고는 1. 원판결을 취소한다.

2. 원고의 청구를 기각한다.

3. 소송비용은 제1,2심 모두 원고의 부담으로 한다 라는 판결을 구하였다.

【이 유】

1. 원고의 본소청구에 관하여 본다.

성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(등기부등본), 갑 제2호증의 1(가처분결정), 갑 제3호증의 1(가처분집행조서)의 각 기재, 원심의 검증결과, 원심감정인 최문식의 감정결과에 변론의 전취지를 종합하면, 별지목록기재 건물은 원고가 1970.11.27. 서울민사지방법원의 경락허가결정에 의하여 1971.9.3. 원고명의로 소유권이전등기를 마친 원고소유인 사실 및 피고가 위 건물중 청구취지기재 부분을 점유하고 있는 사실을 각 인정할 수 있고 달리 반증이 없으므로 피고는 원고에게 위 점유부분을 명도할 의무가 있다할 것이다.

피고 소송대리인은, 별지목록기재 건물은 원래 피고소유로서 철근콩크리트 평옥개 세멘부록조 스레트즙 6계건 교실 1동 건평 88평 7홉 5작외 2내지 5계평 각 101평 7홉 9작, 6계평 16평 6홉 9작, 옥탑 10평 6홉 6작, 지하실 81평 7홉 5작이었고, 등기부에도 그와 같이 등재되어 있는데 피고는 원고가 위 등기부상 표시부분을 앞서 본 경매에 의하여 그 소유권을 취득하기 이전에 위 건물에 잇대어 도합 198평 4홉 3작을 증축하였는바 위 증축된 부분은 그 부분 전용의 독립된 대문과 계단이 설치되어 있는 별개의 독립건물이므로 원고의 근저당권의 목적물에 포함되지 아니하였으며, 경매절차에 있어서도 등기부상 등재된 평수만이 경매목적물로 평가되었던 것으로서 원고의 소유가 아니므로 이 부분에 대한 원고의 명도청구는 부당하다고 다투므로 살피건대, 위 갑 제1호증 성립에 다툼이 없는 갑 제4호증(경락허가결정), 갑 제5호증(경매기록표지), 갑 제6호증(감정의뢰에 대한 회보), 갑 제8호증(건축대지증명원), 갑 제9호증(부기문), 을 제1호증(판결)의 각 기재, 당심증인 황준하의 증언, 원심 및 당심의 검증결과, 원심감정인 최문식의 감정결과 및 변론의 전취지를 종합하면, 별지목록기재 건물은 그 등기부상표시대로 원래 철근 콩크리트조 평옥개 세멘부록조 스레트즙 6계건 교실 1동 건평 88평 7홉 5작외 2내지 5계평 각 101평 7홉 9작, 6계평 66평 6홉 6작, 옥탑 10평 6홉 6작, 지하실 81평 7홉 5작(이하 본 건물부분이라 약칭한다)으로서 소외 안현필 소유이던 것을 1969.8.1. 피고(원래 주식회사 대한상공일보사 이었다가 1971.6.5. 주식회사 한국경제일보사로 상호변경되었음)가 이를 매수하여 같은 해 9.30. 피고의 변경전 상호인 주식회사 대한상공일보사 명의로 소유권이전등기를 마쳤고, 1971.9.30.자로 전소유자 안현필 명의로 당국으로부터 위 본건물부분에 관하여 스레트즙 부록조 2층 건물 연건평 30입방메타의 가건물 증축허가를 받고, 같은 해 10월경 위 본 건물부분에 잇대어 철근 콩크리트조 스라브즙 및 세멘부록 스레트즙 1층 건평 16평 3홉 3작, 2내지 5층 각 41평 3홉 2작, 6층 16평 8홉 2작 합계 198평 4홉 3작을 증축하여(이하 증축부분이라 약칭하고 위 본 건물부분과 증축부분을 합하여 이 사건 건물이라 약칭한다) 현재 별지목록기재 건물로 되었으나 위 증축에 따른 변경등기를 하지 않은채 본건물부분과 증축부분을 모두 피고회사의 사무실로 사용하여 온 사실, 위 증축허가는 1969.11.4.자로 그 허가평수를 초과하여 증축하였고 도시계획에 저촉되어 도로예정지를 침범하여 건축하였다는 이유로 당국에 의하여 취소된 사실, 위 증축부분은 본건물부분의 벽에 잇대어 건축되었고 증축부분내에 1층에서 5층까지의 별개의 계단이 설치되어 있고 출입문도 따로 설치되어 있기는 하나 본건물부분과 함께 동일한 용도로 사용하기 위하여 증축되었고 외관상으로도 본건물부분과 함께 한 개의 건물로 보여지고 현재 그 2층부터 5층까지는 본건물부분과 증축부분 사이의 벽마저도 헐려서 위 2부분이 합쳐 같은 방실로 사용되고 있으며 위 증축부분에 관하여는 별도의 등기가 되어있지 않는 사실, 원고는 1969.9.30.자로 이 사건 본건물부분과 그 대지에 관하여 서울민사지방법원에 부동산임의경매신청을 하였는바 경매법원으로부터 경매목적물의 싯가감정을 명령받은 감정인은 이 사건 부동산의 싯가를 감정함에 있어서 위 증축부분이 도시계획에 저촉된다 하여 경매목적물평가에서 제외하고 본건물부분에 관하여만 싯가를 감정하였고, 위 경매법원은 그 감정결과에 따른 금 74,090,140원을 최저경매가격으로 정하여 경매절차를 진행한 결과 앞서 본바와 같이 원고가 1970.11.27. 이를 경락한 후 1971.6.30. 그 경락대금 88,930,000원을 완납한 사실을 각 인정할 수 있고 위 인정에 어긋나는 당심증인 김용기의 증언부분은 믿을 수 없고 을 제2 내지 제6호증의 각 기재는 위 인정에 방해되지 아니하며 달리 반증이 없다.

위에 인정한 사실을 종합하면, 이 사건 건물은 거래의 통념상 본 건물부분과 증축부분이 합하여 1개의 건물을 구성할 뿐 본건물 부분과 증축부분이 각기 별개의 독립된 건물이라고 보기 어려우며, 위 증축부분은 그 증축했을 때에 본건물에 부합된 것이고 독립하여 소유권의 객체가 될 수 없는 것으로서 앞서 본 근저당권의 목적물에 포함된 것이라 할 것이므로 그 부분도 위 경매에 의하여 본 건물부분과 함께 일체로서 원고에게 소유권이 이전되었다할 것이고 따라서 피고의 위 주장은 이유없다.

피고는 위 증축부분이 본건물부분에 부합된 것으로서 앞서 본 경매에 의하여 원고에게 소유권이 이전되었다 하더라도 위 경매에 있어서 그 부분에 관하여는 싯가감정을 하지않은채 경매가 진행되어 원고가 이를 경락하였으니 원고는 위 증축부분의 싯가상당인 금 29,764,500원을 부당이득하였으므로 피고는 원고로부터 위 금원을 반환받을 때까지 위 증축부분을 유치할 권원이 있다고 항변하므로 살피건대, 위 경매에 있어서 경매법원이 위 증축부분에 관하여는 싯가감정에서 제외한채 본건물부분에 관한 감정가액인 금 74,090,140원을 최저경매가격으로 정하여 경매를 진행한 결과 원고가 이를 금 88,930,000원에 경락한 사실은 앞서 본바와 같으므로 특단의 사정을 찾아볼 수 없는 이 사건에 있어서 원고는 위 증축부분을 본건물부분에 대한 부합물로서 경락취득함에 있어서 그 부분에 관한 대금을 지급한바 없이 그 소유권을 취득한 셈이 되었고, 따라서 법률상 원인없이 그부분 대금상당의 이익을 얻고 이로 인하여 피고에게 손해를 가하였다할 것이므로 피고에게 그 이익을 반환할 의무가 있다할 것인바 당심감장인 이돈하의 감정결과에 의하면, 원고가 이 사건 건물을 경락하여 대금을 완납함으로써 그 소유권을 취득할 당시인 1971.6.30. 당시 위 증축부분의 싯가가 금 4,271,245원인 사실을 인정할 수 있으므로 결국 원고는 피고에게 위 금원을 반환할 의무가 있고, 원고에 대한 피고의 위 부당이득금반환채권은 이 사건 건물중 위 증축부분에 관하여 발생한 것으로서 소위 견련관계가 있으므로 피고는 원고로부터 위 부당이득금을 반환받을 때까지 일응 이 사건 건물을 유치할 권원을 가진다 할 것이다.

이에 대하여 원고 소송대리인은, 원고는 1971.6.30. 당시 피고에 대하여 위 임의경매의 기본된 채권으로서 금 137,400,724원의 대여금 채권이 있었는데 위 임의경매를 실행한 결과 그중 금 85,704,165원을 변제받았고 아직 잔금 51,696,559원의 채권이 남았는바, 위 채권중 앞서본 피고의 원고에 대한 위 부당이득금반환채권액인 금 4,271,245원의 범위에서 위 채권과 상계한다고 주장하므로 살피건대, 위 갑 제4호증 갑 제9호증의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 원고는 앞서본 임의경매의 기본된 채권으로서 1971.6.30. 현재 피고에 대하여 금 137,400,724원의 대여금채권이 있었는데 위 임의경매를 실행한 결과 그중 금 85,704,165원을 변제받았을 뿐인 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없으므로 별단의 사정이 없는한 원고는 피고에 대하여 아직 그 잔액금 51,696,559원의 채권이 있다할 것인바, 위 채권과 앞서본 피고의 원고에 대한 금 4,271,245원의 부당이득금반환채권은 위 경락대금 완납일인 1971.6.30. 현재 상계적상에 있다할 것이므로 피고의 위 부당이득금반환채권은 원고의 피고에 대한 위 대여금 채권중 위와 동등액 범위로써 상계되어 소멸하였다 할 것인즉, 아직도 피고의 위 부당이득금반환채권이 존재함을 전제로 하는 피고의 위 유치권항변은 결국 이유없다할 것이다.

2. 다음 피고의 반소청구에 관하여 보건대, 피고는 당심에 이르러 비로소 이 사건 반소를 제기하였고, 원고는 이에 대하여 본 안전항변으로서 위 반소제기에 동의하지 않는다는 의사를 명백히 표시하였으므로 민사소송법 제382조 제1항에 의하여 이 사건 반소는 부적법한 것으로서 각하를 면치못할 것이다.

3. 그렇다면 피고는 원고에게 이 사건 건물중 앞서본 피고점유 부분을 명도할 의무가 있다할 것이므로 이를 구하는 원고의 이 사건 청구는 정당한 것으로서 인용할 것인바, 원판결은 위와 결론을 같이하여 결국 정당하고 피고의 항소는 이유없으므로 기각하고, 피고의 반소는 부적법한 것으로서 각하하고 소송비용은 본소 및 반소에 관하여 모두 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. [별지생략]

판사 김덕주(재판장) 고형규 박보무

사건의 표시 대구고등법원 1976. 7. 9. 선고 75나661 건물명도청구사건

판시사항

임대차계약종료시에 임차인이 건물을 원상으로 복구하기로 약정한 경우의 유익비상환청구 가부

판결요지

임대차계약의 종료시에는 임차물인 건물을 원상으로 복구하기로 약정함과 같은 경우는 임차인이 위 건물에 지출한 유익비의 상환 청구를 하지않기로 하는 특약을 한 것으로 해석함이 상당하다.

참조법령

민법 제626조

원심판례

부산지방법원 . 74가합686

전문

1976.7.9. 75나661 건물명도청구사건

【원고, 피항소인 겸 항소인】 이선중

【피고, 항소인 겸 피항소인】 노기홍

【원심판결】 제1심 부산지방법원(74가합686 판결)

【주 문】

1. 원판결을 다음과 같이 변경한다.

2, 피고는 원고에게 대하여 부산 ○○구 ○○동4가 30의 6,7 지상 목조아연즙 2층건 영업소 1동 건평 1층 40평, 2층 40 평중 별지도면 1층 (라)표시부분 방3간. 부엌1간, 식당 1간등 건평22평 및 2층 (바), (사), (아), (자), (차), (파), (하)표시부분 방7간을 명도하고, 1974.1.1부터 위 명도완료일까지 월 돈 45,000원의 비율에 의한 돈을 지급하라.

3. 피고의 항소는 이를 기각한다.

4. 소송비용은 제1,2심 모두 피고의 부담으로 한다.

5. 제2항은 가집행할 수 있다

【청구취지】

본위적청구:주문 제2항 및 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결과 가집행선고

예비적 청구:피고는 원고에게 대하여 부산 ○○구 ○○동4가 30의 6,7 지상목조 아연즙2층건 영업소 1동 건평 1층 40평, 2층 40평중 별지도면 1층 (라) 표시부분 방 3간, 부엌1간, 식당 1간등 건평 22평 및2층(바), (사), (아)표시부분 각 방 건평 2평을 명도하고, 2층(차), (카), (파), (하) 표시부분 각 방 건평 2평에서 퇴거하고, 2층 (자), (차), (카), (타), (파), (하) 표시부분 각 방 건평 2평을 철거하고, 1974.1.1.부터 위 명도 및 퇴거완료일까지 월 돈 45,000원의 비율에 의한 돈을 지급하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행선고

【항소취지】

원고:주문 제1,2,4항과 같다

피고:원판결중 피고패소부분을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다. 소송비용은 제1,2심 모두 원고의 부담으로 한다.

【이 유】

피고가 원고로부터 그의 소유인 주문기재 건물중 별지도면 1층(다), (라) 표시부분 및 2층 전부를 임차보증금 700,000원에 차임 월 돈 45,000원의 약정으로 임차하였는데 그 차임의 지급을 연체하였던 관계로 위 임차보증금이 1973.12.31.까지의 차임에 모두 충당되고도 피고는 1974.1.1.부터 2기이상의 월 차임의 지급을 연체한 사실, 그리고 피고가 위 건물증 주문기재와 같은 부분을 점유하고 있는 사실등은 당사자사이에 다툼이 없다.

그렇다면 위 건물에 대한 원, 피고사이의 위 임대차계약은 피고가 2기이상의 차임의 지급을 연체하였으므로 원고의 이사건 소장부본이 피고에게 송달된 날임이 기록상 명백한 1974.7.10.에 해지되었다고 할 것이니 피고는 원고에게 대하여 주문기재 건물부분을 명도할 의무가 있다고 할 것이며, 또한 1974.1.1.부터 위 임대차계약이 해지된 날인 같은해 7.10.까지 월 돈 45,000원의 비율에 의한 차임과 위 건물부분의 불법점유로 인한 손해배상으로서 위 임대차계약의 해지익일부터 위 명도완료일까지 차임상당의 월돈 45,000원의 비율에 의한 돈을 지급할 의무가 있다고 할 것이다.

그런데 피고는, 피고가 1961.11.21. 원고로부터 위 건물을 임차하여 원고의 승낙아래 1962.12경 위 건물 1층의 원래의 콘셋벽부분을 부록크조로 개수함과 아울러 2층 전반부 약10평을 증축하였고, 1964.3.경에는 위 건물 2층 중반부 약 10평을 증축하였으며, 1967.9.경에는 위 건물 2층 후반부 약20평을 증축하는등 도합 돈 3,206,630원의 유익비를 지출하여 그 가액의 증가가 현존하므로 그 현존증가액보다 적은 위 지출한 금액의 상환을 구하며, 구 상환을 받을 때까지 위 건물부분을 유치할 권리가 있다고 주장하고 원고는 이를 다투므로 살피건대, 성립에 각 다툼이 없는 을 제2호증(부동산임대차계약서), 갑 제2호증(가옥월세계약서)의 각 기재내용 및 원심증인 정찬조, 김해년, 원심 및 당심증인 정노미, 당심증인 서형주, 천을수등의 각 증언에, 원심의 각 검증결과와 변론의 전취지를 종합하면, 피고가 1961.11.21. 원고로부터 당시콘셋1층 당구장 홀 건평 40평 및 별지도면 2층(마), (바), (사),(아) 표시부분 위의 다락방 2간, 부엌 1간으로 되었있던 위 건물을 임차기간을 1년으로 하고 원고의 승낙없이는 그 구조를 변경하지 않기로 하는 약정하에 임차한 이래 수차 위 임대차계약을 갱신하여 오던중 피고는 원고로부터 아무런 승낙도 받음이 없이 1962.12.경 위 건물벽을 부록크조로 개수하고, 위 건물 1층 내부를 개조함과 아울러 그 2층 전반부를 증축하였고, 1964.3.경에는 위 건물2층 중반부 약 10평을, 1967.9.경에는 그 2층 후반부 약20평을 각 증축한 사실, 그리고 원, 피고사이에 1969.2.말 위와 같이 증축변경된 위 건물에 관하여 다시 판시 모두와 같은 임대차계약을 체결함에 있어서 임대차계약의 종료시에는 개축 또는 변조된 건물부분을 임차인의 비용으로 원상복구하기로 약정한 사실 등을 각 인정할 수 있고(피고는 위 원상복구의 약정은 공서양속에 반하는 무효의 것이라고 주장하나 그 이유없어 이를 받아들이지 아니한다), 위 인정에 반하는 원심에서의 원심공동피고윤기홍 본인 신문결과의 일부 및 당심증인 유창완의 증언은 당윈이 이를 믿지아니하고, 원심증인 서성규의 증언과 을 제3호증(편지)의 기재내용만으로서는 위 인정에 장애가 되지 아니하며 달리 위 인정된 사실을 뒤집을만한 아무런 자료가 없는바, 위에서 본 바와 같이 임차인인 피고가 임대인인 원고의 승낙없이는 위 건물의 구조를 변경하지 않기로 약정하고도 그 약정에 위반하여 위 건물의 구조를 변경하고, 그후 다시 원,피고사이에 임대차계약의 종료시에는 위 건물을 원상으로 복구하기로 약정함과 같은 경우는 피고가 위 건물에 지출한 유익비의 상환청구를 하지않기로 하는 특약을 한 것으로 해석함이 상당하다고 할 것이니 피고가 위 건물에 그 주장과 같은 유익비를 지출하여 그 가액의 증가가 현존하다고 하더라도 피고에게는 유익비상환청구권이 있다고 할 수 없으므로 피고에게 유익비상환청구권이 있음을 전제로 한 피고의 위 유치권항변은 그 이유없어 이를 받아들이지 아니한다.

그렇다면 원고의 이사건 청구는 이유있으므로 이를 인용할 것인바 원판결은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로 원고의 항소에 따라 이를 주문 제2항과 같이 변경하고, 피고의 항소는 그 이유없어 이를 기각하며, 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제96조, 제89조를, 가집행선고에 관하여는 같은법 제199조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김호용(재판장) 이희태 김형선

사건의 표시 서울고등법원 1976.10.15. 선고 75나2258 토지인도

원심판례

서울지방법원 수원지원 1975. 5. 30. 선고 74가합118 판결

전문

1976.10.15. 75나2258 토지인도

【원고, 피항소인】 정지영(소송대리인 변호사 윤형남)

【피고, 항 소 인】 권용학(소송대리인 변호사 김홍수)

【변론종결】 1976. 9. 24.

【원심판결】 서울지방법원 수원지원 1975. 5. 30. 선고 74가합118 판결

【주 문】

1. 원판결의 피고 패소부분중 별지목록기재 (1)부동산중 별지도면표시 1, 2, 3, ㄱ, ㄴ, 5, 6, 7, 1의 각점을 순차로 연결한 선내 ㉮부분 328평, 같은 목록 기재 (2)부동산중 같은 도면 표시 3, ㄷ, ㄱ, 3의 각점을 순차로 연결한 선내 ㉰부분 43평, 같은 목록 기재(4)부동산중 같은 도면표시 5, ㄴ, ㅊ, 5의 각 점을 순차로 연결한 선내 ㉴부분 27평 및 같은 목록 기재 (7) 부동산 전부의 토지인도를 명한 부분을 취소하고 이 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.

2. 피고의 나머지 항소를 기각한다.

3. 소송비용은 1, 2심을 통하여 이를 7분하여 그 1을 원고의, 나머지를 피고의 각 부담으로 한다.

【청구취지】 피고는 원고에게 별지목록 기재 (1)부동산중 별지도면 표시 1, 2, 3, ㄱ, ㄴ, 5, 6, 7, 1의 각 점을 순차로 연결한 선내 ㉮부분 328평을, (2) 부동산중 같은 도면표시 3, ㄷ, ㄱ, 3의 각 점을 순차로 연결한 선내 ㉰부분 43평, 11, 12, 13, 11의 각점을 순차로 연결한 선내 ㉲부분 2평을, (3) 부동산중 같은 도면표시 12, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, ㄹ, ㅁ, 13, 12의 각 점을 순차로 연결한 선내 ㉳부분 390평을, (4) 부동산중 같은 도면표시 5, ㄴ, ㅊ, 5의 각점을 순차로 연결한 선내 ㉴부분 27평, 20, 19, 18, 23, ㅅ, ㅇ, ㅈ, ㄹ, 20의 각점을 순차로 연결한 선내 ㉶부분 534평을, (5)부동산중 같은 도면 표시 ㅅ, 23, 24, 25, ㅋ, ㅌ, ㅅ의 각점을 순차로 연결한 선내 ㉹부분 188평, 25, 26, 27, 28, 29, 30, 25의 각 점을 순차로 연결한 선내 ㉺부분 34평을, (6)부동산중 같은도면 표시 30, 46, 47, 50, 49, ㅍ, 30의 각 점을 순차로 연결한 선내 (노) 부분 141평을, (7) 부동산 전부를 각 인도하라, 소송비용은 피고의 부담으로 한다는 판결 및 가집행 선고.

【항소취지】 원판결을 취소한다, 원고의 청구를 기각한다.

소송총비용은 원고의 부담으로 한다는 판결.

【이 유】

1. 피고는 본안전으로 본건 소송은 확정판결의 기판력에 저촉되는 부적법한 소이므로 각하되어야 한다고 항변하므로 보건대, 성립에 다툼이 없는 을제1 내지 3호증(각 판결 정본)의 각 기재에 의하면 본건 소송에 앞서 소외 정지석이 소외 권용복을 상대로 서울민, 형사지방법원 수원지원 63가230호로 경기 안성읍 도기동 523의2 전 1,590평의 토지인도 청구소송을 제기하였다가 패소되고 동 패소판결이 그후 확정된 사실을 알아볼 수 있으나 위 소송은 본소와는 소송 당사자 및 소송목적물을 달리하는 별개의 소송임이 분명하고 달리 원고가 피고를 상대로 본소와 동일한 내용의 소송을 제기하여 이에 대한 확정 판결을 받았음을 인정할 만한 자료를 찾아볼 수 없으니 피고의 위 본안전 항변은 이유없다.

2. 나아가 본안에 관하여 본다.

성립에 다툼이 없는 갑제1호증의 2, 3, 6(각 등기부 등본), 갑제2호증(검증조서), 갑제3호증(감정서), 갑제4호증의 1(제적등본), 같은 호증의 2(호적등본), 을제7호증의 1, 2, 3, 5(각 등기부등본)의 각 기재와 변론의 전취지에 의하면, 별지목록 기재 부동산(이하 이사건 부동산이라 한다)중 (1) 부동산에 대하여는 1928.5.2.자로, (2), (3) 부동산에 대하여는 1929.9.10.자로, (4) 부동산에 대하여는 1921.5.2.자로 소외 망 정은훈(일정시 지산은훈으로 창씨개명)명의로 각 소유권이전등기가 마쳐져 있었고, 같은 목록 기재 (5), (6), (7) 부동산도 위 정은훈이 1926.3.경 소유권을 각 취득하였으나 토지 대장상에만 위 정은훈 소유명의로 등재된 채 미등기 상태로 있다가(이점은 피고도 다투지 않는다) 그중 (6), (7) 부동산에 대하여는 1958.11.29.자로 위 정은훈 명의로 각 소유권보존등기가 마쳐졌던바, 위 정은훈이 1948.8.29. 사망한뒤(사망당시 위 정은훈은 호주 아닌 가족이었다) 그 중 (3), (6) 부동산에 대하여는 원고 명의로 협의 분할에 인한 재산상속을 원인으로 소유권이전등기가 마쳐지고, 그밖에 (4), (5)부동산에 대하여는 원고를 포함한 위 정은훈의 아들 지환과 딸들인 지, 지순, 지선, 지복 및 1972.3.13.에 사망한 같은 지숙의 공동 상속인인 김명수, 김명환, 김왕진, 김혜옥등의 공동 명의로 유산상속을 원인으로 소유권이전등기 (위 (4) 부동산) 및 소유권보존등기 (위 (5) 부동산)가 각각 마쳐진 사실, 피고는 이사건 부동산중 제방 이남에 위치한 부분 가운데에서 아래에 다툼이 없는 점유 부분외에 별지목록 기재 (2) 부동산중 별지도면 표시 11, 12, 13, 11의 각점을 순차로 연결한 선내 ㉲부분 2평과, (5)부동산중 25, 26, 27, 28, 29, 30, 25의 각점을 순차로 연결한 선내 ㉺부분 34평을 점유하고 있는 사실을 인정할 수 있고 반증없으며, 별지목록 기재 (3) 부동산중 같은도면 표시 12, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, ㄹ, ㅁ, 13, 12의 각점을 순차로 연결한 선내 ㉳부분 390평, (4) 부동산중 같은도면 표시 20, 19, 18, 23, ㅅ, ㅇ, ㅈ, ㄹ, 20의 각점을 순차로 연결한 선내 ㉶부분 534평, (5) 부동산중 같은 도면 표시 ㅅ, 23, 24, 25, ㅋ, ㅌ, ㅅ의 각점을 순차로 연결한 선내 ㉹부분 188평, (6) 부동산중 같은도면 표시 30, 46, 47, 50, 49, ㅍ, 30의 각점을 순차로 연결한 선내 (노)부분 141평을 피고가 점유하고 있는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.

위 인정에 의하면 이사건 부동산은 원고의 단독 소유이거나 또는 다른 상속인들과의 공동소유로 추정되므로 피고는 이사건 부동산을 점유할 정당한 권원이 있음을 주장, 입증하지 못하는 한 단독 소유권에 기하여 또는 공유물의 보존 행위로서 인도를 구하는 원고에게 이사건 부동산 중 위 점유 부분을 인도할 의무 있다 할 것이다.

원고는 별지목록 기재 (1) 부동산중 별지도면 표시 ㉮ 부분, (2) 부동산중 ㉰부분, (4) 부동산중 ㉴부분 및 ⑦부동산 전부도 피고가 점유한다고 주장하나 이를 인정할 증거없으므로 위 원고 주장은 이유없다.

피고는 이사건 부동산은 원래 원고의 조부인 소외 망 정태윤의 소유로 위 소외망인이 1957.5.24경 손자되는 소외 정지석(원고의 종제)에게 증여하였고 위 정지석은 같은날 소외 권용복에게 매도한 후 피고가 1957.6.2. 위 권용복으로 부터 양수하기에 이른 피고 소유의 부동산으로 원고 명의의 위 등기는 실체 관계와 부합되지 않는 원인무효의 등기라고 주장하는 한편, 또한 위 정지석은 원고를 대리하여 이사건 부동산을 위 권용복에게 매도하였으므로 역시 위 등기는 무효라고 주장하므로 보건대, 이사건 부동산이 소외 망 정태윤 또는 같은 정지석의 소유였다는 취지의 을제1 내지 3호증 기재 일부 및 원심증인 최은주의 증언부분이나 소외 정지석이 원고를 대리하여 이사건 부동산을 매도 하였다는 취지의 을제13호증 기재 및 당심증인 권용문의 증언은 선뜻믿기 어렵고 그밖에 피고의 전입증으로도 달리 이를 인정함에 족한 증거가 없으므로 피고의 위 소유권 주장은 더나아가 판단을 거칠것 없이 이유없다.

피고는 또, 소외 권용복이 이사건 부동산을 황지인채 매수하여 점유 경작한 이래 제방을 축조하여 인접 하천의 범람을 막고 토질 개량을 위한 배토작업을 하는 등 개답비용 4,614,687원을 들인 결과 답으로 조성되어 이사건 부동산의 가액은 위 금액만큼 증가되어 현존하니 위 소외인의 권리를 승계한 피고는 위 유익비의 상환을 받지 못하는 한 이사건 부동산을 인도할 수 없다는 취지의 유치권 항변을 하므로 보건대, 당심증인 권용문의 증언(위에서 믿지 않는 부분 제외)에 의하여 진정성립이 인정되는 을제8호증(매매계약서), 을제9호증의 1 내지 4(각 영수증)의 각 기재와 위 증인의 증언(위 믿지 않는 부분 제외)에 의하면 이사건 부동산에 대하여 1960.2.10.경부터 같은해 4.27.경까지 사이에 개답비용 402,900환(구화)이 투입되었으나 이는 소외 권용복이 1957.5.24. 이사건 부동산을 그 처분권한이 없는 소외 정지석으로 부터 매수함에 있어(당시 이사건 부동산과 그 부근 일대가 황지로 방치된채 그 경계조차 알수 없었던 관계로 매매목적물의 표시를 실제와 달리 경기 안성읍 도기동 487의 2 황지 3,000평으로 잘못기재하였다) 그 대금은 명목상 690,000환(구화)으로 우선정하되 위 권용복이 그의 비용으로 이사건 부동산을 개답 완료하여 실제 평수를 측량한 다음 대금을 평당 230환씩 쳐서 지급하며 개답비용은 매매대금에서 공제받기로 하였던바, 위 권용복이 이에따라 지출한 위에서 본 개답비용 402,900환을 소외 정지석으로 부터 매매대금 일부로 공제받으므로써 위 비용은 결국 매도인인 소외 정지석이 부담한 셈인 사실을 인정할 수 있으니 위 개답비용을 소외 권용복이 투입한 유익비라고 보기 어렵고, 그밖에 당원이 믿지않는 원심증인 최은주 증언외에 피고가 위 주장과 같은 유익비를 지출하였다고 볼 아무런 증거가 없으므로 피고의 위 유치권 항변은 그릇된 것이라 아니할 수 없다.

3. 결국 피고는 원고에게 이사건 부동산중 위 점유부분을 인도할 의무있다 할 것이므로 원고의 이소 청구는 위 인정 범위내에서 이유있어 인용하고 나머지는 이유없어 기각할 것인바, 이와 일부 결론을 달리하여 별지목록 기재(1) 부동산중 별지도면 표시 ㉮부분, 같은 (2) 부동산중 같은도면 표시 ㉰부분, 같은 (4)부동산중 같은도면 표시 ㉴부분 및 같은 (7) 부동산에 대하여도 인도를 명한 원판결은 부당하고 이에 대한 피고의 항소는 일부 이유있어 이를 받아들여 해당부분을 취소하고 이 부분에 대한 원고의 청구를 기각하기로 하며 피고의 나머지 항소는 부당하여 기각하고, 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제96조, 제89조, 제92조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.

1976. 10. 15.

판사 이회창(재판장) 안종혁 한경국

사건의 표시 서울고등법원 1976. 7. 9. 선고 75나2962 임야인도청구사건

전문

1976.7.9. 75나2962 임야인도청구사건

【원 고】 이영희

【피 고】 재단법인 신천지공원

【주 문】

항소를 기각한다.

항소비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】

피고는 원고에게 경기 ○○군 ○○면 ○○리 산 83 임야 21정 4단 5무보를 인도하라.

소송비용은 피고의 부담으로 한다는 판결 및 가집행 선고.

【항소취지】

원판결을 취소한다.

원고의 청구를 기각한다.

소송비용은 원의 부담으로 한다는 판결.

【이 유】

성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(등기부등본), 갑 제4호증(증인신문조서등본), 갑 제8호증(사설묘지 설치허가증), 갑 제11호증(판결정본), 갑 제12호증(공소장), 갑 제13호증의 1,2(각 법인등기부등본), 을 제1,2호증(각 증인신문조서 정본), 원심증인 김하섭의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제5호증(매매계약서), 갑 제6호증의 1,2(각 영수증)의 각 기재, 원심증인 진용성(아래에서 믿지 않는 부분 제외), 원심 및 당심증인 김하섭의 각 증언 및 원심 형사기록 검증결과(아래에서 믿지 않는 부분 제외), 원심현장 검증결과에 변론의 전취지를 종합하면, 경기 ○○군 ○○면 ○○리 산 83 임야 21정 4단 5무보(이하 이 사건 임야라 한다)는 원래 피고 대표이사 박아기의 소유였는데 위 박아기는 1971.1.25. 소외 권희철로부터 금 1,500,000원을 이자 월 6푼, 변제기 그해 5.24.로 정하여 차용함에 있어 채무이행의 담보로 이 사건 임야에 대하여 위 권희철 명의로 1971.1.26. 서울민사지방법원 서부등기소 접수 제3748호로써 1971.1.25.자 매매계약에 인한 소유권이전청구권보전의 가등기를 마쳐주고 이어 1971.3.12. 위 권희철과 사이에 위 변제기까지 위 차용원리금 및 가등기비용 합계금 1,950,000원을 변제치 못할 때에는 위 가등기에 기한 본등기 절차를 이행하고 담보권 실행을 위하여 위 부동산을 인도한다는 내용의 제소전 화해를 한 사실, 그 뒤 위 권희철은 위 박아기가 위 변제기를 도과하자 1972.12.30. 이 사건 임야에 대한 소유권이전의 본등기를 마친후 1973.1.10. 원고와 이 사건 임야를 대금 6,400,000원에 매매계약을 체결함에 있어 당일 계약금 640,000원을 지급받고 중도금 3,760,000원은 그해 3.18.에 위 잔대금 2,000,000원은 그해 5.10.에 각 지급받기로 정한 후 위 중도금 수령익일 원고 명의로 이 사건 임야에 대한 매매예약에 인한 소유권이전청구권보전의 가등기를, 위 잔대금 수령후인 그해 10.31. 위 가등기에 가한 소유권이전의 본등기를 순차로 마쳐준 사실, 피고 법인은 1971.1.15. 공원묘지의 설치, 관리를 목적으로 설립되었고, 설립당시 명칭은 재단법인 대한불교정토종락원동산이었으나 그 뒤 1972.7.7. 현재의 피고 명칭으로 변경하였으며, 소외 박아기로부터 1971.5.14. 이 사건 임야를 출연받아 소유권이전등기를 마친 이래로 이를 점유, 관리하고 있는 사실을 인정할 수 있고, 위 인정에 반하는 위 증인 진용성, 원심증인 김태영, 당심증인 고주상의 각 증언 부분과 위 형사기록 검증결과 부분(사법경찰관 사무취급 작성의 참고인 진용성, 김태령, 고주상에 대한 각 진술조서, 김태령, 김소군의 각 진술서)은 앞에서 채택한 증거에 비추어 믿을 수 없고 달리 반증이 없다.

위 인정에 의하면 이 사건 임야는 소외 박아기에 의하여 소외 권희철에게 양도담보로 제공되어 있다가 환가처분되어 원고가 그 소유권을 양수하였다 할 것으로서 피고는 이를 점유할 정당한 권원이 있음을 주장 입증히지 못하는 한 원고에게 이 사건 임야를 인도할 의무 있다 하겠다.

피고는 소외 박아기가 1973.6.25. 금 1,950,000원을, 그해 10.12. 금 773,000원을 지연이자조로 변제공탁하므로써 이 사건 임야에 대한 소외 권희철 명의의 소유권이전등기는 위 담보권의 소멸로 말소되어야 할 것인 만큼 이에 터잡아 소유권이전등기를 경료한 원고로서는 이 사건 임야의 소유권을 취득할 수 없는 노릇이라고 주장하므로 살피건대, 피고 주장의 변제공탁 일자가 원고와 위 권희철간의 위 매매계약에 따른 이 사건 임야에 대한 원고명의의 위 가등기 경료일자 이후임이 주장과 자체에 의하여 명백할 뿐더러, 채무자인 소외 박아기가 피담보 채무의 소멸을 원인으로 양도담보권자인 소외 권희철에 대하여 같은 소외인 명의의 이 사건 임야에 대한 위 소유권이전등기의 말소를 구할 수 있다 하더라도 본건에 있어서와 같이 그 말소전에 이미 환가처분되어 제3자인 원고 앞으로 소유권이전등기가 경료된 이상 위 박아기의 위 말소등기청구권은 이로써 이행불능에 빠진 것이라 아니할 수 없으니 피고의 위 변제주장은 그릇된 것이라 아니할 수 없다.

피고는 또 원고와 소외 권희철간의 이 사건 임야에 대한 매매계약은 통정의 의사표시에 의한 이른바 가장매매이므로 무효라고 주장하므로 보건대, 이에 부합하는 듯한 위 증인 진용성, 김태령, 고주상의 각 증언부분 및 원심 형사기록 검증결과중 사법경찰관 사무취급작성의 참고인 진용성, 김태령, 고주상에 대한 각 진술조서 김태령, 김소군의 각 진술서의 각 기재부분은 위 갑 제4호증, 갑 제5호증, 갑 제6호증의 1,2, 갑 제11호증, 을 제1,2호증의 각 기재 및 위 형사기록 검증결과중 김하섭, 권희철, 이영희에 대한 각 피의자신문조서의 각 기재 부분에 비추어 믿을 수 없고, 달리 위 매매가 가장매매임을 뒷받침할 만한 증거를 찾아볼 수 없으니 피고의 위 주장은 받아들일 것이 못된다.

또한 피고는 소외 권희철은 원고에게 매도한 1973.1.10.경 공원묘지로서의 싯가가 62,000,000원, 순수한 임야로서의 싯가가 22,000,000원 이상되는 이 사건 임야를 그 1/10밖에 안되는 6,400,000원에 원고에게 매각처분하므로써 소외 박아기에게 60,000,000원 이상의 손해를 입히는 배임행위를 하였고 원고는 이와 같은 사정을 잘 알면서 위 소외인에게 이득을 얻게할 목적으로 소외인과 매매계약을 체결하여 그 배임행위에 적극 가담하였으니 이는 민법 제103조 소정의 반사회적 행위에 해당하는 무효의 계약이라고 주장하므로 살피건대, 원고가 소외 권희철에게 적극 권유하여 위 피고 주장과 같은 저렴한 가격으로 매도케한 것이라고 인정할 아무런 자료가 없으니 소외 권희철의 위 매매행위가 설사 배임행위가 된다 하여도 원고와의 매매계약까지 당연히 반사회적인 무효행위로 볼 수는 없는 것이니 피고의 위 주장은 더 나아가 판단을 거칠 것없이 이유없다.

또 피고는 1970.11.16. 경기도지사로부터 사설묘지 설치허가를 받은 즉시 공원묘지 개발에 착수하여 1972.3.경부터 그해 5.경까지 사이에 이 사건 임야내에 현장 관리사무소의 신축, 진입로, 석축, 정지 및 조경공사등으로 무려 36,950,000원의 공사비를 투입한 바, 이는 이 사건 임야의 유지개량을 위한 필요비 내지 유익비 지출이라 할 것으로서 그 가치가 현존하고 있은 즉 동 비용을 상환받을 때까지 피고는 이 사건 임야에 대하여 유치권을 행사한다고 주장하므로 보건대, 앞서 인정한 바와 같이 이 사건 임야는 1971.5.14.자로 피고 명의로 소유권이전등기가 마쳐진 것으로서 1972.12.30.자로 가등기권자인 소외 권희철 명의로 본등기가 경료되기까지는 피고의 소유였음이 분명하므로 피고가 그 주장과 같이 1973.3.경부터 그해 5.경까지 사이에 필요비나 유익비를 지출하였다고 하더라도 이는 타인의 소유가 아닌 자기의 소유물에 대하여 지출한 것에 지나지 않는 것으로서 유치권이 발생할 여지가 없으니 피고의 위 유치권항변 또한 이유없다.

그렇다면 피고는 원고에게 이 사건 임야를 인도할 의무있으므로 원고의 이 소 청구는 이유있어 인용할 것인바, 이와 결론을 같이하는 원판결은 정당하고 이에 대한 피고의 항소는 부당하여 기각하며, 항소비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

(1976.7.9. 제11민사부판결)

사건의 표시 서울고등법원 1976. 3.24. 선고 75나133134 가옥명도등(반소,온천권확인)청구사건

판시사항

이른바 온천권을 토지소유권과 독립된 별개의 물권이나 준물권으로 볼 수 있는지 여부

판결요지

온천권이 토지소유권과 독립되는 물권이나 준물권으로 볼만한 관습이 있음을 인정할 만한 증거는 없는데다가 온천수도 지하수의 일종이고 온천수의 용출 및 인수에 관한 시설이 그 토지상의 건물에 상용되는 것인 이상 그 토지 및 건물과 함께 운명을 같이 하는 종물로서 그 토지와 건물의 소유권을 취득한 자는 온천수와 그 용출 및 인수시설에 관한 지배권도 아울러 취득하는 것이다.

참조법령

민법 제100조 제185조

원심판례

대전지방법원 . 74가합95

전문

1976.3.24. 75나133134 가옥명도등(반소,온천권확인)청구사건

【원고, 반소피고, 피항소인】 성업공사

【피고, 항소인】 김한태

【피고, 반소원고, 항소인】 김종락

【원심판결】 제1심 대전지방법원(74가합95,135 판결)

【주 문】

1. 피고들(반소원고 김종락)의 항소를 각 기각한다.

2. 항소비용은 피고들의 부담으로 한다.

【청구취지】

(본소) : 피고들은 원고에게 별지 제1목록기재 건물을 명도하고 위 건물안에 있는 별지 제2목록기재 동산을 인도하라. 소송비용은 피고들의 부담으로한다 라는 판결 및 가집행선고

(피고 김종락의 반소)주청구 : 원고는(반소피고, 이하 원고라고만 한다)는 충남 유성읍 봉명리 480의 13 광천지 1평, 같은 리 480의 8대지중 별지도면 표시 ③④부분에서 각 용출하는 온천사용권이 피고 김종락(반소원고, 이하 피고 김종락이라고만 한다)에 있음을 확인한다.

원고는 위 온천을 사용하여서는 아니되고 피고 김종락이 위 온천을 사용함을 방해해서는 아니된다. 반소비용은 원고의 부담으로 한다.

예비적 청구 : 원고는 피고 김종락에게 금 10,000,000원을 지급하라.

반소비용은 원고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행선고

【이 유】

1. 본소청구에 대한 판단

(1) 건물명도 청구부분에 대한 판단

(가) 별지 제1목록기재 건물(이하 이건 건물이라 한다) 관하여 1972.7.14. 대전지방법원의 경락허가결정에 의하여 원고가 경락하여 같은 해 9.12.대전지방법원 접수 제26341호로 위 결정을 원인으로 원고앞으로 소유권이전등기를 경료한 사실은 당사자사이에 다툼이 없고 성립에 다툼이 없는 갑 제19호증(집행방법에 대한 이의신청), 동 제20호증(결정), 동 제21호증(조서), 동 제22호증(가처분결정서), 동 제25호증의 1,2(사업계획서)의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 피고등이 부자지간으로 공동하여 이건 건물을 점유 사용하고 있는 사실을 인정할 수 있고 위 인정에 반하는 당심증인 육근호, 동 최용운의 증언부분은 이를 믿지 하니하고, 을 제4호증(증명원), 동 제5호증(영업감찰), 동 제6호증(등록증), 동 제7호증(영업감찰), 동 제8호증(증명원), 동 제9호증(주민등록표)의 기재는 앞에나온 증거들에 비추어 위 인정사실을 뒤집기에 부족하고 달리 반증이 없다.

(나) 피고들은 1973.9.1. 원고와 김한태사이에 체결된 재산사용관리계약에 기하여 이건 건물을 점유하고 있다고 항변하고, 원고는 위 재산상용관리계약은 피고 김한태가 원고와 법정에서 이건 건물명도에 관한 제소전화해를 할 때 성립시키기로 약정하였는데 위 피고는 원고의 신청으로 대전지방법원이 정한 3회의 화해기일에 모두 불출석하므로서 화해가 이루어지지 아니하였으니 결국 위 계약은 성립되지 아니할 것이고 가사 위 계약이 적법히 성립된 것이라 하더라도 위 피고는 1973.11.20.까지 납부해야 할 2기분사용료 금 3,216,020원과 위 피고가 부담하기로 약정한 세금 기타 공과금들을 체납하여 위 약정을 위반하여 원고가 1974.1.14. 위 계약을 적법히 해제하였으니 그 효력이 소멸된 것이라고 재항변하므로 살피건대, 위 갑 제19호증, 동 제20호증과 성립에 다툼이 없는 갑 제5호증(재산사용관리약정서) 동 제6호증의 1,2(각 재산사용료납부통지)의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 원고는 1973.9.1. 피고들을 대표한 피고 김한태와의 사이에 이건 건물 및 별지 제2목록기재 동산(이하 이건 동산이라 한다)에 관하여 재산사용관리계약을 체결함에 있어서 ㉠건물의 증축, 보수 및 개수, 공작물 또는 구축물의 설치등에는 원고의 서면동의를 얻어야 하고, ㉡원고의 승낙없이 공작물 또는 구축물을 설치하거나 시설물을 증설하였을 경우에는 당해 재산 일체를 무상으로 원고에게 증여한 것으로 하고, ㉢피고들이 위 재산을 사용하는 동안 재산싯가의 연 2퍼센트(%)에 해당하는 사용료를 부담하되 계약체결일로부터 이후 1년을 4분기로 나누어 매분기 개시 10일전에 다음분기 사용료를 원고에게 지급하고, ㉣피고들은 화재보험료, 수도료, 전기료, 제세공과금등을 부담 지급하고, ㉤피고들이 위약정을 위반하는 경우에는 원고는 최고없이 해약할 수 있고, ㉥원고와 피고들은 이건 건물의 명도와 이건 동산의 인도에 관하여 제소전화해를 하기로 한다는 내용의 약정을 한 사실을 인정할 수 있으나 성립에 다툼이 없는 갑 제7호증의 1 내지 13(제소전 화해신청, 각 우편송달보고서, 변론조서, 화해기일연기신청), 동 제8호증의 1(재산관리해약통고), 동 제9호증의 1(특수우편물수령증), 동 제11호증(부동산취득신고), 동 제12호증(유△관광호텔 체납액회신), 동 제15호증의 1 내지 5(각 화재보험공동인수증), 동 제16호증의 1 내지 5(각 화재보험료영수증), 동 제17호증(각 영수증)의 각 기재에 당사자 변론의 전취지를 종합하면, 원고가 위 이건 건물의 명도와 이건 동산의 인도에 관한 제소전화해신청을 하였으나 피고들이 위 약정에 위반하여 위 법원이 정한 3회의 화해기일에 모두 불출석하므로서 화해가 이루어지지 아니한 사실, 피고등은 1973.11.21.까지 원고에게 지급해야할 1973.12.1.부터 1974.2.28.까지의 2분기 사용료 금 3,216,020원과 화재보험료등을 지급하지 아니하고 1974.1월분 유흥음식세, 재산세, 소방세등 세금을 납부하지 아니하는등 위 약정을 위반한 사실외에 원고는 1974.1.14. 위 계약을 해지하고 동년 1.19.피고들을 대표한 피고 김한태에게 해지의 의사표시를 하여 그시경 위 해지의 의사표시가 동 피고에게 도달되므로서 위 계약이 해지된 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없다. 따라서 피고들의 위 항변은 이유없다.

(다) 피고들이 원고가 이건 건물의 소유권을 취득한 위 ㉠1972.10.경 이건 건물중 충남 유성읍 봉면리 480의10 지상 2 계건 사무실 1동 건평 70평외 2계건 70평에 금 1,200,000원의 비용을 들여 주방시설 및 쇼케이스를 설치하였고, ㉡1973.10.경에 위 같은 곳 480 지상 제39호 연와조와즙 평가건 영업소 1동 건평 29평 5홉에 금 2,000,000원의 비용을 들여 욕조를 확장하고 유리창을 다시 끼우는 한편, 천장을 철판으로 개조하였으며 ㉢위 같은 곳 471의 4, 477의 2, 473의 3, 477의 2 제1호 철근콩크리조 스라브즙 7계건 관광호텔 1동의 지하실에 설치된 보이라 2대의 파손된 색숀 2개를 금 1,500,000원의 비용을 들여 교체하므로서 합계금 4,700,000원의 유익비를 지출한 사실은 당사자사이에 다툼이 없는바 피고들은 위 유익비를 들여 위 각 부동산들의 가액의 증가가 현존하므로 원고로부터 위 돈의 반환을 받을 때까지 이건 건물을 유치할 권원이 있다고 항변하고 원고는 피고들이 원고의 승낙없이 이건 건물의 일부를 증축 개축하고 공작물을 설치하고 시설을 보수하였으니 원, 피고사이에 체결된 위 재산사용관리계약에 의하여 유치권을 행사할 수 없고 그렇지 않다 하더라도 원고는 피고들에 대하여 1974.9.30. 현재 변제기가 초과한 금 194,983,211원의 잔존채권이 남아있으니 위 유익비청구권과 대등액에서 상계한다고 재항변하므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증, 동 제2호증의 1 내지 6(각 등기부등본), 동 제3호증(인도명령)의 각 기재에 당심증인 육근호의 증언 및 변론의 전취지를 종합하면, 피고들은 원고가 1972.9.12. 피고들로부터 그 앞으로 1972.7.14. 경락허가결정을 원인으로 이건 건물의 소유권을 취득하고 1973.5.18. 대전지방법원에서 피고들에 대한 이건 건물의 인도명령이 있기전으로서 피고들이 이건 건물을 점유하고 있던중인 1972.10.경 이건 건물중 충남 유성읍 봉명리 480의10 지상 2계건 사무실 1동에 금 1,200,000원의 비용을 들여 주방시설과 쇼케이스를 설치하고 원고와 1973.9.1. 이건 건물과 이건 동산에 대한 재산사용관리약정을 체결한 후 원고의 승낙을 받아 1973.10.경 위 같은 곳 480 지상 제39호 연와조와즙 평가건 영업소 1동 건평 29평 5홉 건물에 금 2,000,000원의 비용을 들여 욕조를 확장하고 유리창을 다시 끼우고 천장을 철판으로 개조하였으며, 위 같은 곳 471의4, 477의2, 473의3, 477의2 제1호 철근콩크리트조 스라브즙 7계건 관광호텔 1동의 지하실에 설치된 보이라 2대의 파손된 색숀 2개를 금 1,500,000원의 비용을 들여 교체하므로서 합계금 4,700,000원의 유익비를 지출하므로서 이건 건물의 가액의 증가가 현존한 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없으므로 피고들의 위 유치권항변은 일응 이유있다 하겠으나 한편, 성립에 다툼이 없는 갑 제10호증(부기문), 동 제24호증(잔채권통보)의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 원고는 피고들에 대하여 1972.8.22. 현재 금 141,051,412원의 대여원리금채권이 있고 위 채권은 변제기를 도과한 사실이 인정되므로 피고들의 위 유익비상환청구권과 원고의 피고들에 대한 위 대여원리금채권은 상계적상에 있어 대등액에서 상계하면 피고들의 위 유익비상환청구권은 소멸되므로 피고들의 위 유치권항변은 이유없다 할 것이다.

(라) 피고들은 충남 유성읍 봉명리 480의13 광천지 1평 및 같은리 480의 8 대 283평 지상에 설치된 탕구 3개에 대한 인수등의 시설비상당을 원고가 위 토지를 경락하므로서 부당이득하였으니 이를 반환받을 때까지 이건 건물을 유치할 권원이 있다고 항변하나 그러한 법리는 없을뿐더러 뒤에 피고 김종락의 반소청구중 예비적청구에 관하여 판단하는 바와 같이 원고가 위 토지를 경락하므로서 위 시설비상당 금원을 부당이득하였다고 인정되지 아니하므로 부당이득반환채권이 있음을 전제로 한 피고들의 위 항변은 나머지 점에 대한 판단의 필요없이 이유없다.

(마) 그렇다면 달리 피고들이 이건 건물을 점유할 수 있는 권원에 대한 주장입증이 없는 이 사건에서 피고들은 원고에게 이건 건물을 명도할 의무가 있으므로 그 이행을 구하는 원고의 이건 건물 명도청구부분은 이유있다 할 것이다.

(2) 동산인도청구부분에 대한 판단

(가) 소유권에 기한 인도청구

원고는 피고 김한태는 소외 한국산업은행으로부터 금 120,000,000원을 차용하고 이를 담보하기 위하여 1970.2.4. 별지 제3목록기재 동산의 소유권을 소외 은행에 양도하였는데 원고가 1972.1.31. 위 은행으로부터 위 채권과 함께 이를 양수하였고, 같은 피고는 1972.8.2. 및 같은 해 8.14.에 별지 제4 및 별지 제5목록기재동산의 소유권을 원고에게 양도하였으므로 원고는 별지 제2목록기재 동산(위 동산은 별지 제3, 제4, 제5목록기재 동산중의 일부이다)의 소유자로서 피고들에게 그 인도를 구한다고 주장하고 피고들은 이를 다투므로 살피건대, 앞에나온 갑 제5호증, 성립에 다툼이 없는 갑 제4호증의 1(매도담보증서), 같은 호증의 2(매도담보물양도증서), 같은 호증의 3,4(각 양도증서)의 각 기재만으로는 이건 동산이 원고의 소유라고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할만한 증거가 없으므로 이건 동산이 원고의 소유임을 전제로 한 원고의 위 주장은 이유없다.

(나) 담보권실행을 위한 인도청구

앞에나온 갑 제4호증의 1 내지 4, 동 제10호증, 동 제19호증, 동제20호증, 동 제21호증, 동 제22호증, 동 제24호증, 동 제25호증의 1,2의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 소외 한국산업은행이 1969.12.4. 피고 김한태에게 그 아버지인 동 김종락의 연대 보증하에 금 120,000,000원을 대여하고 1970.2.4. 위 채무에 대한 매도담보(이른바 약한 의미의 매도담보)로 위 김한태 소유인 별지 제3목록기재 동산을 점유개정의 방법으로 인도받은후 1972.1.31. 위 채권과 함께 위 매도담보권을 금융기관의 연체대출금에 관한 특별조치법 제6조에 의하여 원고에게 양도한 사실, 원고가 1972.8.2. 피고 김한태사이에 별지 제4목록기재 동산에 관하여 위 같은 채권의 추가담보로 위와같은 매도담보계약을 체결한 사실, 원고는 1972.8.22.앞에 본 이건 건물의 경락대금중의 일부로 위 채권원금 120,000,000원과 이에 대한 이자금 91,809,744원중 금 45,507,527원을 이자채권의 일부로 변제받은 사실, 원고는 그후 1972.12.14. 피고 김한태사이에 위 금 120,000,000원에 대한 이자채권중 변제받지 못한 이자금 46,302,217원을 포함하여 1972.8.22. 현재 원고가 동 피고에 대하여 가지는 금 141,051,412원의 채권에 대한 담보로 별지 제5목록기재 동산에 관하여 위와같은 매도담보계약을 체결한 사실, 이건 동산이 위 별지 제3, 제4, 제5각 목록기재 동산중에 포함되어 있는 사실, 이건 동산이 이건 건물안에 있고 피고들이 이건 동산을 공동점유하고 있는 사실을 인정할 수 있고 위 인정에 반하는 당심증인 육근호의 증언부분은 이를 믿지아니하고, 을 제4호증, 제5호증, 제6호증, 제7호증, 제8호증, 제9호증은 앞에 나온 증거들에 비추어 위 인정사실들을 뒤집기에 부족하고 달리 반증이 없다.

그런데 피고들은 1973.9.1. 원고와 피고 김한태사이에 체결된 재산사용관리계약에 기하여 이건 동산을 점유하고 있다고 항변하나 전단인정과 같이 원고가 1973.9.1. 피고들을 대표한 피고 김한태와 이건 건물과 이건 동산에 관한 재산사용관리약정을 체결하였으나 그후 피고들의 위약으로 1974.1.19.경 위 계약이 적법하게 해제되었다할 것이니 피고들이 위 항변은 이유없고 피고들이 달리 위 원리금채무가 소멸하였다는 주장 입증이 없는 이사건에서 피고들은 원고에게 위 채권금 141,051,417원에 대한 위 담보권실행을 위하여 이건 동산을 인도할 의무가 있으므로 그 이행을 구하는 원고의 이건 동산인도청구는 이유있다 할 것이다.

2. 피고 김종락의 반소청구에 관한 판단

(1) 원고의 본안전항변에 대한 판단

원고는 피고 김종락의 반소청구는 원고의 본소청구 또 그 방어방법과 하등의 견련관계가 없는 것이므로 이건 반소는 부적법하여 각하되어야 한다고 항변하나 원고가 본소로서 그 명도를 구하고 이건 건물은 반소청구취지에 기재된 광천지 및 대지의 일부에서 용출하는 온천수를 사용하여 영업을 하는 건물임은 당사자사이에 다툼이 없으므로 위 건물이용과 위 온천에 대한 사용권과는 견련관계가 있다할 것이므로 본소인 원고의 위 건물명도청구와 피고 김종락의 반소인 이 사건 온천사용권에 관한 반소청구는 청구 및 방어방법에 견련이 있다 하겠으니 원고의 위 본안전항변은 이유없다.

(2) 본안에 대한 판단

(가) 주청구에 대한 판단

피고 김종락은 원고가 1972.7.14. 대전지방법원의 경락허가결정에 의하여 이건 건물을 취득할 때 별지 제6목록 토지도 경락하여 원고앞으로 같은법원 1972.9.12. 접수 제26341호로 소유권이전등기를 경료하였는데 위 피고가 위 토지중 충남 유성읍 봉명리 480의 13 광천지 1평 및 같은 리 480의 8 대 283평중의 별지 도면표시 (3), (4) 부분 지하에 막대한 비용을 들여 시설된 온천수를 지상으로 양수하는 시설들을 그 선대인 소외 망 김갑순으로부터 상속하여 온천이 지상으로 용출 또는 굴착에 의하여 양수되는 원천 내지 탕구를 점용지배하는 이른바 온천권을 소유하고 있었던바 위 온천권은 위 토지소유권의 내용의 일부를 이루는 것이 아니고 위 토지소유권과는 독립된 별개의 물권이나 준물권으로 관습법상 형성되어 있음으로 위 탕구의 자반토지들의 소유권이 경매에 의하여 원고에 이전되므로서 피고 김종락은 지상권 유사의 물권을 취득하게 되었음에도 원고가 위 토지의 소유권을 취득하였음을 이유로 위 온천권도 취득한 것처럼 피고 김종락의 온천사용권을 부인하므로 피고 김종락은 원고에 대하여 위 온천권 동 피고에게 있음을 확인하고 아울러 동 피고가 이사건 본소에서 패소할 경우에는 원고가 위 온천권을 사용하므로서 동 피고의 온천권행사가 방해당할 염려가 있으므로 그 방해의 배제를 구하기 위하여 이건 반소에 이르렀다고 주장하므로 먼저 피고주장의 온천권이 그 지반토지소유권과 독립된 별개의 물권이나 준물권으로 관습법상 형성되어 있는가에 관하여 살피건대, 을 제10호증(재산세수납), 동 제11호증(토지가옥과세대장등본교부신청서)의 기재와 당심증인 육근호, 동 인태상의 증언 및 원심이 한 사실조회결과만으로는 이를 인정하기에 부족하고 그밖에 위 온천권이 피고주장과 같은 토지소유권에서 독립한 물권이나 준물권으로 관습법상 형성되었다고 인정할만한 자료가 없고 온천수도 지하수의 일종이라 할것이고, 원심 및 당심의 검증결과에 당사자변론의 전취지를 모아보면 이 사건 부동산내에 시설된 원고들 주장의 온천수의 용출 및 인수에 관한 시설은 이 사건 건물들의 상용에 공하는 시설인 사실이 인정되니 동 시설은 이 사건 건물들과 운명을 같이 한다고 할 것이므로 이 사건 토지와 건물들에 대한 소유권취득자는 원고들 주장의 온천수와 그 용출 및 인수시설에 대한 재배권도 아울러 취득한다고 할 것이바 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(경락허가결정), 동 을 제1호증의 1,2(각 등기부등본)의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 원고는 위 이건 건물과 같이 별제 제6목록기재 부동산에 대한 근저당권자로서 1972.3.13. 대전지방법원에 경매신청을 하여 동년 7.14. 경락허가결정을 받아 그 소유권을 취득한 사실을 인정할 수 있으니 위 토지소유권의 내용의 일부로서 위 봉명리 480의 13 광천지 1평과 같은 곳 480의 8 대 283평에서 용출하는 원천 사용에 관한 피고주장의 각 권리 및 그에 관한 시설도 아울러 취득한 사실을 인정할 수 있고 앞에나온 을 제10호, 동 제11호증의 기재와 당심증인 육근호, 동 인태상의 증언, 원심이 한 사실조회결과, 을 제2호증(감정서), 동 제3호증(견적서)의 기재 및 당심감정인 이돈하의 감정결과만으로는 위 판단을 뒤집기에 부족하고 그밖에 반증이 없으니 피고 김종락의 이 사건 반소의 주된 청구는 나머지 점에 대한 판단의 필요없이 이유없다 할 것이다.

(나) 예비적청구에 대한 판단

피고 김종락은 예비적청구로서 원고는 앞에본 온천부지인 위 봉명리 480의13 광천지 1평 및 같은 리 480의 8 대 283평의 소유권을 경락취득함에 있어 위 토지안에 잇는 탕구 3개에 대한 이용권과 위 토지에 온천수 용출에 필요한 시설 및 같은시설로 온천수를 용출시켜 사용하고 있는 점등을 전혀 고려하지 아니하고 평가한 감정가격인 평당 금 64,000원을 기초로 하여 경락허가를 받으므로서 법률상 원인없이 위 탕구 3개에 대한 이용권의 싯가상당액인 금 60,000,000원 상당의 재산상 이익을 얻고 이로 인하여 피고 김종락에게 같은 금액상당의 손해를 가한 것이므로 위 손해중 우선 금 10,000,000원의 반환을 구하는 것이라고 주장하므로 살피건대, 경매절차에 있어서 경매목적물에 대한 감정이 저렴하게 되었다거나 불부누락이 있다거나 이에 기한 경매가 저렴한 가격으로 경매되었다는 것은 경매절차에서 따질 일이고, 경매가 저렴한 가격으로 되었다하여 싯가와 경매가격과의 차액을 채무자에 있어 경락인에 대하여 부당이득이라 하여 반환을 구할 수 없는 법리이며 부동산의 경낙대금속에는 그 부동산과 운명을 같이하는 종물에 대한 대가까지 포함되었다고 할것인바 원고가 1972.7.14. 이건 건물과 별지 제6목록기재 토지들을 경락받음에 있어 위 온천부지의 소유권은 물론 그 소유권의 내용의 일부로서 그 부지에서 용출하는 원천사용에 관한 권리전부와 이에 관련된 시설 일체를 취득하였음은 전단인정과 같으므로 피고는 위 경매시에 원고들 주장의 온천수사용권이나 그 용출 및 인수에 관한 시설에 대한 대금도 포함하여 경락대금으로 지급하였다 하겠다.

따라서 원고가 법률상 원인없이 위 피고주장의 이득을 얻었음을 전제로 한 위 피고의 예비적 반소청구도 나머지 점에 대한 판단의 필요없이 이유없다할 것이다.

3. 그렇다면 피고들에게 이건 건물명도와 이건 건물내에 있는 이건 동산의 인도를 구하는 원고의 본소청구는 이유있어 이를 인용하고 피고 김종락의 반소청구는 본위적 및 예비적청구 모두 이유없어 이를 기각할 것인바 이와 결론을 같이한 원판결은 정당하고 이에 대한 피고들(반소원고 김종락)의 항소는 부당하여 이를 각 기각하고, 항소비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제95조, 제89조, 제93조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김진우(재판장) 정재헌 김준열

사건의 표시 대법원 1976. 5.25. 선고 76다482 건물철거등

판결요지

부동산의 점유가 불법행위로 인하여 시작되었을 경과에는 유치권이 성립되지 않는다.

원심판례

서울고등법원 1976.1.30. 75나1444

전문

1976.5.25.. 76다482 건물철거등

【전 문】

【원고, 피상고인】 평강채씨 첨정공파 종중

대표자 채규섭

소송대리인 변호사 최광률

【피고, 상고인】 채창석 외 6명

피고들 소송대리인 변호사 김섭

【원 판 결】 서울고등법원 1976.1.30. 선고 75나1444 판결

【주 문】 상고를 기각한다.

상고비용은 피고들의 부담으로 한다.

【이 유】 피고들 소송대리인의 상고이유에 대한 판단

부동산의 점유가 불법행위로 인하여 시작되었을 경우에는 유치권이 성립되지 않는다함이 종전의 관례인바(대법원 1955.10.6. 선고 4288민상260,1959.7.30.선고 4○91민상914, 1971.8.31. 선고 71다1442 각 판례참조) 본건 기록을 정사하여보면 원심이 그거시 증거에 의하여 피고 채창식은 본건 임야중 산67의 1 임야 8단 3무보 지상에 1966.11.경 원판결 청구취지 1의 (1)기재와같은 건물 3동 도합건평 45평 5홉을 각 건립하여 소유하면서 각 그대지와 각 건물주위의 원판결 별지도면 표시 (바)부분 대지 430평 6홉을 점유시초에 불법점유한 사실을 인정한후 동피고의 위 임야에 관한 유익비의 유치권 항변을 배척하였음은 정당하고, 거기에 소론과 같은 채증법칙을 위반한 위법을 찾아볼수 없으므로 논지는 채용할 수없다.

그러므로 상고를 기각하고 상고소송비용은 패소자인 피고들의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

1976.5.25.

대법관 안병수(재판장) 김영세 한환진 라길조

사건의 표시 대법원 1977.11.22. 선고 76다2731 토지인도

판시사항

유치권주장을 배척하는 이유가 미흡하다고 한 사례

판결요지

무권리자로 부터 토지를 매수하여 매수인이 개답후 개답에 지출한 비용에 상당하는 금액을 그 매매대금에서 공제받았다 하더라도 토지 소유자에 대한 관계에 있어서는 그 개답비용은 매수자가 투입한 유익비라 할 것이다.

참조법령

민법 제320조

전문

1977.11.22.. 76다2731 토지인도

【전 문】

【원고, 피상고인】 정지영 소송대리인 변호사 윤형남 소송복대리인 변호사 임갑인

【피고, 상고인】 권용학 소송대리인 변호사 김홍수

【원 판 결】 서울고등법원 1976.10.15 선고 75나2258 판결

【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

【이 유】 피고소송대리인의 상고이유를 판단한다.

제1점에 대하여,

원심은 소외 정지석이가 원고를 대리하여 이 사건 부동산을 소외 권용복에게매도하였다는 피고의 주장은 이를 인정함에 족한 증거가 없다고 하고 배척을하였는데 기록을 정사하면, 원심의 위 조치는 능히 시인될 수 있고, 거기에채증법칙을 위배하여 사실을 잘못 인정하였거나 또는 심리를 다하지 못한 흠이 있다고 하여야 할 사유도 찾아볼 수 없으므로 논지는 이유없다.

제2점에 대하여,

원심판결에 의하면, 소외 권용복이 금 402,900환(구화)을 투입하여 이건 토지를 개답하였는바, 이는 동 소외인이 이 사건 부동산을 그 처분권한이 없는소외 정지석으로부터 매수함에 있어서 당시 황지로 방치되었던 동 부동산을위 소외인 권용복이 그의 비용으로 개답완료하여 실제 평수를 측량한 다음 대금은 평당 230환씩으로 하고 지급하되, 개답비용은 매매대금에서 공제받기로하고, 위 권용복은 이에 따라 개답을 하게 되어 그 개답비용금 402,900환을매도인인 위소외 정지석으로부터 매매대금일부로 공제받은 사실을 인정하고동사실로써 위 비용은 결국 매도인인 위 정지석이 부담한 셈인 사실이 인정되니, 위 개답비용을 위 소외 권용복이 투입한 유익비라고 보기어렵다고 하고피고의 유치권 주장을 배척하였다.

그러나 원심의 위 확정사실에 의하더라도 위 권용복이가 이 사건토지를 자기의 비용으로 그자신이 개답한 것은 의심할 여지가 없으니 가사 위 권용복이가이건 토지를 무권리자인 위 정지석으로부터 매수할 때의 동인과의 약정에 의해서 개답을 하였으며, 그 개답에 지출한 비용에 상당하는 금액을 그 매매대금에서 공제받았다고 하더라도 동 사실만으로서는 곧 위 권용복이가 이건 토지를 개답하고 그를 위하여 비용으로 투입한 위 금 402,900환(구화)은 매도인인 위 정지석이 부담한 셈이 되어 위 권용복이가 투입한 유익비라고 보기 어렵다고는 할 수 없는 것이며, 또 위 사실로써 곧 위 권용복이가 그 개답을 위해서 지출한 위 비용을 소유자로부터 상환받을 권리가 발생하지 아니하였다고하여야 할 것이라던가 또는 일단 발생한 그 상환받을 청구권이 소멸되었다고하여야 할 것이라고는 보기 어렵다고 할 것이므로 원심의 판시는 피고의 유치권항변을 배척한 이유로서 좀처럼 납득이 가지 아니한다고 하지 않을 수가 없다.(물론 이건에 있어서 위 권용복의 점유가 불법행위로 인한 경우에 해당한다고 할 수 있다면 그를 이유로 피고의 동 항변을 배척할 수는 있을 것이나 이

것은 별문제이다)

이상으로서 원심판결은 피고의 유치권 주장을 배척하는 이유를 충분히 밝히지 못한 흠이 있다고 아니할 수 없으므로 이점을 지적하는 취지의 논지는 이유있다.

그러므로 이건 상고는 이유있으므로 민사소송법 400조, 406조 1항의 규정에의하여 원판결을 파기하고 사건을 원심인 서울고등법원으로 환송하기로 하고관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 민문기(재판장) 이일규 강안희 유태흥

사건의 표시 서울고등법원 1980. 3.14. 선고 79나2185 건물명도

원심판례

서울민사지방법원 1979. 6. 19. 선고 77가합2868 판결

전문

1980.3.14. 79나2185 건물명도

【원고,피항소인】 주식회사 한성건설(소송대리인 변호사 원종삼)

【피고,항소인】 이인화외 1인(소송대리인 변호사 박철우)

【피고보조참고인】 이현성

【원심판결】 서울민사지방법원 1979. 6. 19. 선고 77가합2868 판결

【주 문】

1. 피고들의 항소를 각 기각한다.

2. 항소비용은 피고들의 부담으로 하고, 보조 참가로 인한 비용은 피고 보조참가인의 부담으로 한다.

【청구취지】 원고에게 피고 이인화는 별지목록 기재 부동산의 2층중 별지 제1도면 표시 5, 6, 7, 8, 9, 10, 5의 각 점을 순차로 연결한 선내의 부분 건평 10평(통칭208호)을, 피고 김현기는 같은 부동산의 3층중 별지 제2도면 표시 5, 6, 7, 8, 9, 10, 5의 각 점을 순차로 연결한 선내의 부분 건평 10평(통칭 303호)을 각 명도하고, 피고들은 1977. 8. 20.부터 위 각 명도 완료에 이르기 까지 월 금43,500원의 비율에 의한 금원을 각 지급하라. 소송비용은 피고들의 부담으로 한다, 라는 판결 및 가집행의 선고.

【항소취지】 원판결을 취소한다. 원고의 청구를 모두 기각한다. 소송비용은 1, 2심 모두 원고의 부담으로 한다, 라는 판결.

【이 유】

원심법원의 현장검증 결과와 원심 감정인 강영석의 측략감정 결과에 의하면, 서울 ○○구 ○○동196의 3 및 같은동 196의 4 양필 지상에 별지목록 기재 부동산이 건립되어 있는 사실 및 위 부동산의 2층중 별지 제1도면표시 5, 6, 7, 8, 9, 10, 5를 순차 연결한 선내부분 건평10평을, 피고 이인화가 같은 부동산의 3층중 별지 제2도면표시 5, 6, 7, 8, 9, 10, 5를 순차 연결한 선내부분 건평 10평을, 피고 김현기가 각 점유하고 있는 사실을 인정할수 있고, 나아가서, 성립에 다툼이 없는 갑제3호증, 같은 을제4, 10호증, 공성 부분에 다툼이 없으므로 문서 전체의 진정성립이 추정되는 갑제2, 8호증, 원심증인 이병현의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑제1호증, 원심증인 김△수의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑제4호증의 1.2.3, 원심증인 서◇현의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑제6호증, 원심증인 양□업의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑제10, 11, 12호증의 각 기재와 증인 이병현, 김△수, 서◇현, 양□업, 임▽준, 장상태의 각 증언(당, 위 임▽준, 장상태의 각 증언중 뒤에서 믿지 아니하는 부분은 제외)에 원, 당심의 형사기록 검증 결과중의 일부(단, 뒤에서 믿지 아니하는 부분은 제외)와 변론의 전취지를 보태어 보면, 위 부동산의 부지인 위 이촌동 196의 3 및 196의 4 대지는 원래 서울시의 소유였는데, 피고들을 비롯한 41인이 서울시로부터 이를 불하받아 각 지분관 이전등기를 넘겨 받은후, 위 대지 ○○아파트 건물을 축조하기로 하는 공유자들의 합의에 따라 공유자들의 대표로 선출된 소외 김△수가 나서서 위 대지 ○○아파트 건물을 축조하기 위해 동분서주 하다가 실효를 거두지 못한채, 일부공유자들의 지분 이전을 거쳐서 39인이 위 대지를 공유하고있을 당시이던 1975. 6.경 위 대지 공유자들이 다시 회합을 한 끝에 그들이 입주할 건물을 마련키 위해 위 대지 위에다 ○○아파트 건물을 축조하기로 하고 공유자의 한 사람이던 소외 김△수를 대표로 뽑아 그 공사에 필요한 각종 업무를 처리토록 위임한 사실, 이에 따라 위 김△수는 1975. 6. 4.경 소외 최택관 외 39인 명의로 위 대지 위에 5층 건물을 건축할수 있는 건축허가를 받은후, 같은해 11. 19.경 위 공유자들의 대표 자격으로 원고(구상호, 대영기업 합자회사 였는데 1979. 1. 5. 주식회사 한성건설에 흡수 합병됨)와 5층 건물에 대한 공사도급 게약을 체결한 사실, 그리하여 원고는 그 무렵부터 건축 공사에 착수한 이래 오로지 원고의 자금과 자재를 사용하여 공사를 진행하던중 1976. 1. 24.경 아파트 건물 층수 제한 방침에 따른 당국의 공사중지 명령에 따라 일시 공사를 중단한 사실, 그후 위 김△수는 위 시공중의 건물을 3층 건물로 축조하는 설계변경에 따른 건축 허가를 받아 원고로 하여금 계속하여 위 건축공사를 시행토록 하고서는 같은해 4. 27.에 이르러 공사보수금의 지급을 위한 담보 방법으로서 위 건축허가 명의자의 명의를 원고로 변경받아준 사실, 그리하여 원고는 위에서 설시한 바와 같이 오로지 그의 자재로써 같은해 8. 말경 위 아파트 건물(별지목록 기재 부동산이다)을 완공한 사실을 각 인정할 수 있고 위 인정에 어긋나는 을제1호증의 기재와 원, 당심의 형사기록 검증 결과 일부 및 원심증인 임▽준, 장상태의 각 일부 증언(각 앞에서 믿은 일부 제외) 당심증인 정일문의 증언은 앞서나온 증거들에 비추어 믿을수 없고, 달리 위 인정을 뒤집을 만한 증거는 없으므로, 위 인정사실들에 의하면, 위 부동산은 오로지 원고가 그의 자재를 사용하여 건축, 완공한 건물로서 원고는 위 부동산을 원시 취득하였다고 할 것이다.

피고들은, 위 김△수가 대지 공유자들 명의의 문서를 위조하여 건축허가 명의를 원고 명의로 바꾸었고, 또 도급인인 대지 공유자들이 1976. 5. 24.경 원고와의 위 공사도급계약을 해제한바 있으므로 별지목록 기재 부동산은 원고의 소유가 될수 없다고 주장하나, 건물의 신축에 있어서는 건축허가 명의자가 누구인가에 관계없이 또 건물 부지의 소유권이 누구에게 속하는 가에 관계없이, 또한 공사도급계약의 유 무효나 도급계약의 해제 여부에 관계없이 실제로 자금과 자재를 들여 건물을 축조한 사람에게 그 소유권이 귀속되는 것이라 할 것이니 당사자간에 건물 완공후 소유권의 귀속에 관하여 특별한 약정이 있었음을 엿볼수 없는 이건에서 위 건물의 소유권은 자기의 재료와 노력으로 신축한 수급인인 원고에게 귀속되었다 볼 것이므로 피고들의 위 주장은 실당하여 받아 들일수 없다.

피고들은 위 건물 건축 과정에 있어서 순전히 원고의 재료 및 비용으로 건축된 것이 아니고 피고들도 그 재료 및 비용을 일부 지급하였고 원고는 잔 공사를 완료 하였을뿐이라고 다투나, 이에 부합하는 당심증인 정일문의 증언과 위 형사기록 검증 결과중 일부(단 믿는 부분 제외)는 믿지 아니하고 달리 이를 인정할 증거 없으며, 오히려 위 형사기록 검증 결과중 일부(단 믿지 않는 부분 제외)에 의하면 피고들이 지출한 비용은 서울시로부터 이건 건물 부지를 공동으로 불하 받을시 공유자들에게 할당된 부지비 및 기타 비용에 불과하였고, 또 자재 및 비용에 관하여 볼 때 원고가 시공에 착수하기전 피고들이 타 건축업자에 맞겨 일부 지하실 굴착공사를 조금하여 놓은점 엿보이기는 하나 그것은 기초 공사에 필요한 파일을 서너개 박아 놓은 것에 불과하여 결국 이건 건물의 건축에 있어서는 원고가 건축재료의 전부 또는 거의 주요 부분을 제공하여 신축 하였음을 알수 있어 피고들의 위 주장을 받아 들이지 아니한 것이다.

피고들은, 민법 제666조에 수급인의 목적 부동산에 대한 저당권 설정 청구권의 규정을 둔 취지에 의하면 부동산 도급의 경우 그 목적 부동산의 소유권은 도급인에게 우선 귀속함을 전제로 하고 있는 것이고, 수급인이 공사비 채권을 담보내지 실행하기 위하여 일단 도급인 명의로 건물에 관한 소유권 보존등기를 경료한후 목적 부동산에 대한 저당권 설정 청구권을 행사하면 되는 것이라고 항쟁하나, 위 적시 민법 제666조의 규정은 수급인의 보수 채권을 확보하여 주기 위하여 둔 임의 규정에 불과하고 위 규정 때문에, 수급인이 자기의 재료와 노력으로서 건물을 신축한 경우에 특약이 없으면 그 건물의 소유권은 수급인에게 귀속한다는 법리가 달라지게 되는 것은 아니므로, 위 주장 역시 실당하여 받아 들일수 없다.

다음 원고가 소유권에 기하여 피고들에게 그 점유 부분의 명도를 구함에 대하여, 피고 이인화는 원고로부터 점유사용의 승낙을 받은바 있는 피고 보조참가인 이현성에게서 위 점유 부분을 임차 사용중에 있고, 피고 김현기는 원고로부터 사용 승낙을 받아 위 점유 부분을 사용중에 있으므로 원고의 청구에 응할수 없다고 다투나, 피고 김현기나 피고 보조참가인 이현성이 위 피고들의 점유 부분에 관하여 원고로 부터 사용 승낙을 받았다고 인정할 아무런 증거 없으므로 위 항쟁은 받아 들일수 없다.

피고들은, 이건 건물 사용중 피고 김현기는 금488,020원, 피고 이인화 보조참가인은 금564,500원의 유익비를 출연하였고 그 이익은 현존하므로, 원고로부터 위 금원을 지급 받을때까지 위 명도 청구 부분에 대한 유치권을 주장하고 있으나, 피고들의 이건 건물 점유가 불법인 것은 앞서 설시한 바와 같고 점유가 불법행위로 인하여 시작하였을 경우에는 유치권은 성립되지 않는다 할 것이어서 (대법원 1976. 5. 25. 선고 76다482 판결참조) 피고들의 위 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 실당하여 역시 받아들일수 없다.

따라서, 위 부동산에 관하여 달리 원고에게 대항할 수 있는 점유 권원을 주장 입증치 못하는 피고들은 위 각 점유 부분을 원고에게 명도할 의무를 면치 못한다고 하겠고, 나아가서, 피고들의 점유는 권원없는 불법 점유라 아니할수 없다 하겠으므로, 피고들은 그 점유로 인하여 원고가 입은 임료 상당의 손해금을 배상할 의무가 있다 할 것인바, 원심 감정인 이돈하의 임료 감정 결과에 의하면, 이 사건 소 제기 무렵의 위 부동산의 평당 월 임료가 금4,350원인 사실을 인정할수 있고 반증은 없으므로, 피고들은 원고가 구하는 바에 따라서 이 사건 솟장 송달 다음날임이 기록상 분명한 1977. 8. 20.부터 위 점유 부분의 명도에 이르기 까지 매월 금43,500원씩의 임료상당 손해금을 원고에게 지급할 의무가 있다 할 것이다.

그렇다면 원고의 이건 청구는 모두 이유있어 인용하여야 할 것인바, 원판결은 당원과 결론을 같이하여 정당하고, 피고들의 항소는 각 부당하므로 피고들의 이건 항소를 각 기각하기로 하고, 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제95조, 제94조, 제89조, 제93조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이병후(재판장) 송기방 강철구

[별지] 목록

서울 ○○구 ○○동196의 3 및 196의 4

지상

철근 콩크리트조 라면조 스라브즙

3 ○○아파트 1동

건평 80평

2층 80평

3층 80평

지하실 80평.

이 상.

사건의 표시 서울고등법원 1980. 4. 3. 선고 79나2395 가옥명도

원심판례

서울지방법원 영등포지원 1979. 7. 18. 선고 79가합610 판결

전문

1980.4.3. 79나2395 가옥명도

【원고, 항 소 인】 김규선(소송대리인 변호사 이명환)

【피고, 피항소인】 이수자(소송대리인 변호사 노성환)

【변론종결】 1980. 3. 13.

【원심판결】 서울지방법원 영등포지원 1979. 7. 18. 선고 79가합610 판결

【주 문】

1. 제1심판결중 원고패소 부분을 취소한다.

피고는 원고에게 별지목록기재 부동산을 명도하고, 1979. 2. 22. 부터 명도시까지 월 120,000원의 비율에 따른 금원을 지급하라.

2. 소송비용은 제1,2심 모두 피고의 부담으로 한다.

3. 제1항 가운데 금원 지급부분에 한하여 가집행할 수 있다.

【청구의 취지】 1. 제1심까지의 청구. 피고는 원고에게 별지 목록기재 부동산을 명도하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다 라는 판결 및 가집행 선고.

2. 당심에서 확장된 청구. 피고는 원고에게 별지목록기재 부동산을 명도하고, 1979. 2. 22. 부터 명도시까지 월 120,000원의 비율에 따른 금원을 지급하라.

【항소의 취지】 제1심판결중 원고패소 부분을 취소한다는 점 외에는 제1심 청구의 취지에 기재한 바와 같다.

【이 유】

1. 성립에 다툼이 없는 갑제 1호증(등기부 등본)의 기재에 의하면 별지목록기재 부동산(이하 이사건 부동산이라 한다)에 관하여 1979. 2. 21. 자로 원고명의로 소유권이전등기가 거쳐져 있는 사실이 인정되고, 피고가 위 일자이전부터 그 부동산을 점유하여 현재에 이르고 있는 사실은 당사자간 다툼이 없다.

2. 먼저 원고의 명도청구 부분에 대하여 본다. 피고는 그의 아버지인 소외 이종석이 소외 한신주식회사에 대하여 가지고 있는 이사건 부동산을 ○○아파트 3동의 신축내장 공사대금등 8,564,174원을 받기위하여 피고로 하여금 이 사건 부동산을 점유케하여 유치권을 행사하는 것이므로 피고는 그 부동산을 점유할 정당한 권원이 있다고 주장하고 있으므로 살펴보건대 우선 위와 같은 피고의 주장이 모두 사실이라 하더라도 피고가 유치권자라고 볼수 없을뿐만 아니라 앞에나온 갑제 1호증(등기부 등본), 성립에 다툼이 없는 갑제 2호증의 1,2,3, 갑제 3호증의 1(각 각서), 을제 2호증(증명원), 제1심증인 이종석의 증언에 의하여 그 진정성립이 인정되는 을제 1호증(공사계약서), 당심증인 이종석의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 을제 6호증의 1,2(약속어음 및 공정증서)의 각 기재와 그 증인 및 당심증인 정형륜의 각 증언일부, 제1심의 기록검증결과, 변론의 전취지를 종합하면 피고의 아버지인 소외 이종석은 1976. 5. 26. 소외 한신산업주식회사와간에 서울 ○○구 ○○동41 ○○아파트 3동 총 건평 1,851평의 신축내장 공사를 금 125,000,000원에 완성하기로 하는 내용의 공사도급 계약을 체결하고 그해 10. 말경까지 그 공사를 완성시켰으나 그 수일전 그 회사가 수표부도를 내었던 사실, 따라서 위 이종석은 그 무렵 그 회사와 간에 그가 받을 공사대금 일부를 포기하고 잔액을 9,413,000원으로 확정하여 위 아파트 ○○동 ○○호, ○○동 ○○호, ○○동 ○○호를 대물변제 받기로 약정하였으나 위 아파트들에 대하여도 그 소외회사의 체권자들에 의하여 강제경매가 신청되어 그 절차가 진행되고 있었고, 따라서 그 아파트들을 대물변제로 취득하지 못하였던 사실, 위 이종석은 그 무렵부터 위 아파트 3동중의 일부인 이 사건 부동산을 점유하고 있다가 그의 딸인 피고에게 이를 점유사용케 하고 있었는데, 소외회사는 1977. 12. 5. 위 이종석에게 액면 금 9,413,000원, 발행일 1977. 10. 30. 지급기일 1977. 12. 5. 로한 약속어음을 작성하고(이를테면 발행일을 소급 기재한 셈이다)그에 첨부하여 같은 날자에 즉시 강제집행을 수락하는 취지의 공정증서를 작성 교부 하였으며, 한편 위 이종석은 같은 날자인 1977. 12. 5. ○○아파트를 1978. 1. 말까지 아무 조건없이 명도하고 이사하겠다는 내용의 서면을 작성, 위 회사에 교부하였고, 그 익일 서울지방법원 영등포지원XX호XXXX 채권자 이의남, 채무자 위 회사간의 부동산 강제경매신청 사건의 강제경매 절차에서 배당요구를 하여 1978. 6. 17. 위 어음금중 금 1,348,826원을 배당받았던 사실, 이사건 부동산은 1976. 11. 18. 위 소외회사 명의로 보존등기가 거쳐졌다가 주식회사 한일은행을 거쳐 원고앞으로 소유권이전등기가 넘겨졌던 사실을 인정할 수 있고, 이에 반하거나 소외 이종석이 또 다른 공사금채권이 있다는 내용의 을제 5호증(약속어음)의 기재와 제1심 및 당심증인 이종석 정형륜의 각 일부증언은 위 인정에 비추어 믿지 아니하고 달리 위 인정을 좌우할 자료가 없다.

위 인정사실에 의하면 피고는 당초 위 이종석이 위 소외회사에 대한 채권을 확보하기 위하여 그 소외인의 의사에 따라 그 부동산을 점유사용하고 있는 것이기는 하나, 위 이종석이 명도를 약정한 1978. 1. 말 이래의 점유는 위 이종석으로서도 적법한 권원없는 점유로 변하였다고 하겠으니, 결국 피고는 원고에게 그 부동산을 명도할 의무가 있다 할 것이다.

3. 나아가 원고의 임료상당 손해금 청구부분에 대하여 본다.

원고가 1979. 2. 21. 이 사건 부동산의 소유자로 등기되어 있음은 이미 앞서 본바와 같으므로 피고는 원고에게 그 임료상당의 손해금을 지급할 의무가 있는바, 당심감정인 이돈하의 감정결과에 의하면 이사건 부동산의 임료는 1979. 이래 월 120,000원을 넘는 사실이 인정되고 반증 없으니, 피고는 원고가 구하는 바에따라 1979. 2. 22. 부터 명도시까지 월 금 120,000원의 비율에 따른 금원을 지급할 의무가 있다 하겠다.

피고는 여기에서 소외 이종석이 위 한신산업 주식회사에 대하여 가지고 있는 위 공사금 채권잔액과 위 임료상당 손해금을 대등액 에서 상계한다고 항변하고 있으나, 소외 이종석의 위 회사에 대한 채권과 원고의 피고에 대한 채권을 상계할수 없는 것이므로 위 상계 항변은 이를 받아들이지 않는다.

4. 그렇다면 피고는 원고에게 별지목록 기재 부동산을 명도하고, 1979. 2. 22. 부터 명도완료시까지 월 금 120,000원의 비율에 따른 금원을 지급할 의무가 있다 하겠으니, 원고의 본소 청구는 모두 정당하여 인용할 것인바, 제1심판결중 원고패소 부분은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 취소하고 피고에 대하여 원고에게 위 의무의 이행을 명하며, 소송비용은 모두 피고의 부담으로 하고, 금원지급 부분에 한하여 가집행의 선고를 붙이기로 하여 주문과 같이 판결한다.

1980. 4. 3.

판사 배석(재판장) 김학세 한광세

사건의 표시 대법원 1980. 7.22. 선고 80다1174 가옥명도

판시사항

유치권의 포기로 볼 수 있다고 한 사례

판결요지

피고의 아버지인 소외인이 회사에 대한 채권을 확보하기 위하여 회사 소유의 부동산을 피고로 하여금 점유 사용하게 하고 있다가 아무 조건없이 위 부동산을 명도해 주기로 약정하였다면 이는 유치권자가 유치권을 포기한 것이라고 할 것이므로 그 약정된 명도 기일 이후의 점유는 위 소외인으로서도 적법한 권원없는 점유이다.

참조법령

민법 제320조

전문

1980.7.22.. 80다1174 가옥명도

【전 문】

【원고, 피상고인】 김규선 소송대리인 변호사 이명환

【피고, 상고인】 이수자 소송대리인 변호사 김강영

【원심판결】 서울고등법원 1980.4.3 선고 79나2395 판결

【주 문】 상고를 기각한다.

상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.

증거의 취사판단과 사실의 인정은 원심 법관의 전권에 속하는 사항이라고할 것인 바, 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시의 여러증거에 의하여, 피고의 아버지인 소외 이종석은 1976.5.26 소외 한신산업 주식회사와 간에 서울 ○○구 ○○동41 ○○아파트 3동 총건평1,851평의 신축내장 공사도급 계약을 체결하고 그 해 10.말경까지 그 공사를 완성시켰으나 공사 잔대금 9,413,000원을 변제받지 못하였고, 위 이종석은 그 무렵부터 위 아파트 3동 중의 일부인 이 사건 부동산을 점유하고 있다가 그의 딸인 피고에게 이를 점유 사용케 하고 있었는데, 소외 회사는 1977.12.5 위 이종석에게 액면 금 9,413,000원, 발행일 1977.10.30 지급기일 1977.12.5로 한 약속어음을 작성하고 (이를테면 발행일을 소급 기재한 셈이다) 그에 첨부하여 같은 날자에 즉시 강제집행을 수락하는 취지의 공정증서를 작성 교부하였으며, 한편 위 이종석은 같은 날자인 1977.12.5 이 ○○아파트를 1978.1. 말까지 아무 조건없이 명도하고 이사하겠다는 내용의 서면을 작성, 위회사에 교부하였고, 그 익일채권자 이의남, 채무자 위 회사간의 부동산 강제경매신청사건의 강제경매 절차에서 배당요구를 하여 1978.6.17 위 어음금 중 금 1,348,826원을 배당받았던 사실, 이 사건 부동산은 1976.11.18 위 소외 회사 명의로 보존등기가 거쳐졌다가 주식회사 한일은행을 거쳐 원고 앞으로 소유권이전등기가 넘겨졌던 사실 등 을 인정하고 나서 피고의 유치권 주장에 대한 판단으로서, 위 인정사실에 의하면 피고는 당초 위 이종석이 위 소외 회사에 대한 채권을 확보하기 위하여 그 소외인의 의사에 따라 그 부동산을 점유 사용하고 있는 것이라 하더라도 위 이종석이 아무 조건없이 명도를 약정한 1978.1.말 이래의 점유는 위 이종석으로서도 적법한 권원없는 점유로 변하였다고 하겠으니, 결국 피고는 원고에게 그 부동산을 명도할 의무가 있다라고 판단하고 있는 바, 기록에 비추어 보니, 원심의 위와 같은 사실인정은 정당하고 거기에 채증법칙위반이나 심리미진으로 인하여 사실을 오인한 위법사유없으며, 그 판단도 정당하고 거기에 유치권포기의 법리오해 등 소론 적시와 같은 법리오해의 위법사유없다. (유치권자가유치권을 포기하는 경우 그 의사표시만으로써는 효력이 발생하지 아니한다는 논지주장은 부당하며, 독자적 견해에 불과하다).

그리고 기록을 살펴보아도 원심이 피고의 변론재개신청을 받아들이지 아니한 조치에는 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다.

논지는 모두 이유없어 이 상고는 기각하기로 하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안병수(재판장) 주재황 유태흥

사건의 표시 서울고등법원 1982. 1.18. 선고 81나2729 건물명도청구사건

판시사항

가등기 후에 주택을 임차한 자가 임차후 본등기를 경료한 자에게 대항할 수 있는지 여부

판결요지

원고 명의로 1979.11.26. 가등기가 되고 그 다음 피고들이 1981.3.5. 전에 위 가등기된 건물에 입주하여 전입신고를 마친 후인 1981.3.23. 위 건물에 대하여 원고명의로 위 가등기에 기한 소유권이전의 본등기가 된 경우 위 본등기의 순위는 1981.3.5. 전인 위 가등기의 경료일로 소급된다 할 것이므로 원고는 위 법 부칙 제2조 단서의 위법 시행전에 물권을 취득한 자에 해당되어 피고들은 위법의 보호대상에서 제외된다.

참조법령

주택임대차보호법 제3조주택임대차보호법 부칙

원심판례

서울지방법원북부 . 81가합354

전문

1982.1.18. 81나2729 건물명도청구사건

【원고, 피항소인】 조갑이

【피고, 항소인】 김총교 외 1인

【원심판결】 제1심 서울지방법원 북부지원(81가합354 판결)

【주 문】

1.피고들의 항소를 모두 기각한다.

2.항소비용은 피고들의 부담으로 한다.

【청구취지】

원고에 대하여, 피고 김총교는 별지목록기재 건물2층 16평 2홉중 별지도면표시(나)부분 3평을, 피고 김성택은 위 건물1층 16평 2홉중 같은도면 표시(다)부분 13평 2홉을, 피고 박경효는 위 건물중 지하실 16평 2홉을 각 명도하라.

소송비용은 피고들의 부담으로 한다는 판결 및 가집행의 선고

【항소취지】

원판결을 취소한다.

원고의 청구를 모두 기각한다.

소송비용은 1,2심 모두 원고의 부담으로 한다.

【이 유】

별지목록기재 건물(이하 이 사건 건물이라 한다)이 당초 소외 이연행의 소유였던 사실, 이 사건 건물에 관하여 채권담보의 목적으로 원고의 명의로 서울민사지방법원 동대문등기소 1979.11.26. 접수 제78525호로서 소유권이전청구권보전을 위한 가등기가 경료되고 그후 원고와 위 소외인간의 1980.1.21.자 제소전 화해조서정본에 의하여 같은등기소 1981.3.23. 접수 제6614호로서 위 가등기에 기한 본등기가 경료된 사실 및 이 사건 건물중 피고 김총교는 2층 16평 2홉중 같은도면표시 (다)부분 13평 2홉을, 피고 박경효는 지하실 16평 2홉중 별지도면표시(나)부분 3평을, 피고 김성택은 1층 16평 2홉을 각 점유하고 있는 사실에 관하여는 당사자 사이에 다툼이 없고, 성립에 다툼이 없는 갑 제2호증(화해조서)의 기재와 변론의 전취지를 종합하면, 원고는 위 소외인으로부터 1980.2.25.까지 금 14,000,000원을 수령함과 상환으로 위 소외인에게 위 가등기를 말소하기로 하고 위 소외인이 위 기일까지 위 금원을 지급하지 아니할 때에는 원고에게 채권담보의 목적으로 위 가등기에 기한 본등기절차를 이행하고 담보권의 실행을 위하여 이 사건 부동산을 명도하기로하는 제소전 화해를 한 사실 및 위 소외인이 아직 위 금원의 지급을 지체하고 있는 사실을 각 인정할 수 있고 반증없다.

그런데 피고들은 위 소외인으로부터 위 각 점유부분을 별지기재와 같이 임차하였으며 그후 위 임대차계약은 묵시적으로 갱신되어 오던중 원고가 이 사건 건물이 관하여 위와 같이 소유권이전등기를 경료하면서 위 소외인의 피고들에 대한 임차보증금 반환채무를 인수하였으므로 원고가 위 각 임차보증금을 반환하지 아니하면 원고의 이 사건 명도청구에 응할 수 없다고 다투고 있으므로 살피건대, 원심증인 이연행의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 을 제5호증, 제8호증, 제9호증(각 전세계약서), 제6호증(영수증)의 각 기재와 위 증인의 일부증언(뒤에서 믿지 않는 부분 제외)에 변론의 전취지를 보태어 보면, 피고들 주장과 같은 임대차계약사실은 인정되나 나아가 원고가 그 임대차보증금 반환채무를 인수하였다는 점에 관하여 보면 이에 부합하는 위 증인 이연행의 일부증언(앞에서 믿는 부분제외)은 위 갑 제2호증의 기재와 변론의 전취지에 비추어 믿을 수 없고 달리 이를 인정할 증거없으므로 위 다툼은 이유없다.

다시 피고들은 위 소외인으로부터 위 각 점유부분을 임차하여 이에 입주한 후 1981.3.5. 전인 별지목록기재일에 그에 따른 주민등록을 하여 전입신고를 마쳤으며 원고는 1981.3.23. 이 사건 건물에 대한 소유권을 취득하였으니 피고들은 주택임대차보호법에 의하여 1981.3.5. 이후에 소유권을 취득한 제3자인 원고에게 대항할 수 있으므로 원고로부터 위 각 임차보증금을 반환받지 아니하면 원고의 이 사건 청구에 응할 수 없다고 다투고 있으므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 을 제1호증, 제3호증, 제4호증(각 주민등록등본)의 기재에 의하면 피고들 주장과 같은 입주 및 주민등록 사실을 인정할 수 있으나, 주택임대차보호법 제3조 1항에 의하면 임대차는 그 등기가 없는 경우에도 임차인이 주택의 인도와 주민등록을 마친때에는그 익일부터 제3자에 대하여 효력이 생기고 이 경우 전입신고를 한 때에 주민등록이 된 것으로 보게 되어 있고 같은 법 부칙 제2조에 의하면 위 법은 시행일인 1981.3.5. 후에 체결되거나 갱신된 임대차에 이를 적용한다. 다만 제3조의 규정은 위 법 시행당시 존속중인 임대차에 대하여도 이를 적용하되 위 법 시행전에 물권을 취득한 제3자에 대하여는 그 효력이 없다고 규정되어 있는바, 앞에서 살핀 바와 같이 원고는 위 법 시행후에 그 소유권이전등기를 경료하였으나 그 등기는 피고들의 각 전입신고일 전인 1979.11.26.에 이미 경료된 가등기에 기하여 이루어진 본등기이므로 위 본등기의 순위는 1981.3.5. 전인 위 가등기의 경료일로 소급된다 할 것이며 이러한 본등기에 의한 권리는 가등기후 본등기전에 이루어진 등기에 의하여 취득된 일체의 권리에 우선되어 이에 저촉되는 권리의 취득은 모두 그 효력을 상실하게 되는 법리에 비추어(위 법의 목적이 그에 의하여 보호되는 임차권을 가등기 이후에 등기가 경료된 전세권이나 임차권 등의 권리보다 더 강력하게 보호되어야 한다는 취지라 볼 수 없다)1981.3.5. 전에 경료된 가등기(그것도 피고들의 전입신고전에 이미 이루어졌다)에 기하여 위와 같이 소유권이전의 본등기를 한 원고는 위 법 부칙 제2조 단서에서 지칭하는 위법시행전에 물권을 취득한 자에 해당된다고 보아야 할 것이므로 피고들의 위 다툼 역시 그 이유없다 하겠다.

또 피고 김성택은 가사 원고가 같은 피고에게 직접 위 임차보증금을 반환할 의무가 없다 하더라도 원고가 위 이연행에 대한 금 9,000,000원의 채권을 위하여 담보권을 실행하여 싯가 25,000,000원 상당의 이 사건 건물에 관하여 위와 같이 그 명의로 소유권이전등기를 경료하였으므로 원고는 위 금 25,000,000원에서 그가 지급받을 금 9,000,000원을 공제한 나머지 금 16,000,000원의 정산금을 위 소외인에게 반환할 채무가 있다 할 것인바, 위 소외인은 무자력자이므로 같은 피고는 위 소외인의 원고에 대한 위 금 16,000,000원의 정산금 반환채권중 위 금 4,000,000원의 채권에 대하여 위 소외인을 대위하여 원고에 대하여 그 지급을 구하여 그 지급시까지 유치권을 행사한다는 취지로 다투고 있으나, 원고 명의로의 위 소유권이전의 본등기는 앞에서 살핀 바와 같이 채권담보의 목적으로 경료된 것에 지나지 않으며 이를 담보권의 실행이라 볼 수 없을 뿐 아니라 원고가 그 후 이 사건 건물에 관하여 환가처분 또는 평가청산 등 담보권을 실행하여 정산절차를 밟았음에 대한 아무런 입증이 없으므로 원고와 위 소외인간의 채권, 채무관계는 계속 존재한다 할 것이니(대법원 1981.4.14. 선고 80다714 판결 참조)원고가 이 사건 건물에 관하여 담보권을 실행하였음을 전제로 한 같은 피고의 위 다툼은 더 살펴볼 필요없이 그 이유없다 하겠다.

그렇다면 피고들이 달리 이 사건 건물중 각 그 점유부분을 점유할 정당한 권원있음에 대한 주장, 입증이 없는 이 사건에 있어서 피고들은 원고에게 그 점유부분을 각 명도할 의무가 있다 할 것이므로 이의 이행을 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유있어 인용할 것인바, 이와 결론을 같이 한 원판결은 정당하고 피고들의 항소는 모두 그 이유없어 기각하기로 하며, 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제95조, 제89조, 제93조를, 가집행의 선고에 관하여는 같은 법 제199조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이한구(재판장) 이융웅 심일동

사건의 표시 서울고등법원 1986.12. 5. 선고 86나2563 경락대금청구사건

판시사항

[1]. 경매와 매도인의 담보책임

[2]. 매도인의 담보책임에 있어 1년의 제척기간의 적용요건

판결요지

[1]. 부동산에 관하여 경매개시결정이전에 타인을 권리자로 하는 처분금지가처분등기가 경료되어 있었는데 그 후 위 가처분권리자명의로 소유권이전등기가 경료됨으로 인하여 경락인이 경락허가결정에 의한 소유권취득으로써 위 가처분권리자에게 대항할 수 없게 되어 그 소유권을 상실하게 된 경우, 경락인은 그 채무자에 대하여 위 경매계약을 해제할 수 있고, 이 경우채무자가 변제자력이 없다면 경락대금의 배당을 받은 채권자들은 경락인에게 배당받은 금액전부를 반환할 의무가 있다.[2]. 매도인의 담보책임에 있어서의 1년의 제척기간은 매매의 목적이 된 권리의 일부가 타인에게 속함으로 인하여 그 권리를 취득하여 매수인에게 이전할 수 없는 때, 또는 매매목적물의 수량부족, 일부상실의 경우와 매매목적물에 지상권, 지역권, 전세권, 질권, 유치권이 설정되어 있는 경우에 한하여 인정되는 것이고 매매의 목적이 된 권리전부가 타인에게 속하여 매도인이 그 권리를 취득하여 매수인에게 이전할 수 없는 경우에는 그 적용이 없다.

참조법령

민법 제573조,제575조,제578조

원심판례

청주지방법원 . 85가합206

전문

1986.12.5. 86나2563 경락대금청구사건

【원고, 피항소인】 김형묵

【피고, 항소인】 청주시 외 1인

【원심판결】 제1심 청주지방법원(85가합206 판결)

【주 문】

피고들의 항소를 모두 기각한다.

항소비용은 피고들의 부담으로 한다.

【청구취지】

원고에게, 피고 청주시는 돈 2,171,238원, 피고 대한민국은 돈 24,156,428원 및 위 각 돈에 대하여 이 사건 소장부본송달익일부터 완제일까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 돈을 지급하라는 판결

【항소취지】

원판결을 취소한다.

원고의 피고들에 대한 청구를 모두 기각한다.

소송비용은 1,2심 모두 원고의 부담으로 한다는 판결.

【이 유】

소외 오춘섭이 소외 신찬희에 대한 채권에 기하여 동인 소유인 ○○시 ○○동345의 5대 155.7평방미터(이하 이 사건 부동산이라고만 한다)에 관하여 원심법원XX호XXXX 로서 부동산강제경매신청을 하고, 이에 관하여 동 법원에서 1984.7.6. 경매개시결정이 있은 후 원고가 1984.9.20. 대금 27,000,000원에 경락허가결정을 받아 그시경 위 대금 전액을 납부하였고 같은해 11.8. 위 대금중에서 소외 오춘섭은 돈 672,340원, 피고 청주시는 돈 2,171,148원, 피고 대한민국은 돈 24,156,428원을 각 배당받은 사실은 당사자들 사이에 다툼이 없다.

성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(등기부등본), 공성부분에 관하여는 성립에 다툼이 없고 사성부분에 관하여는 변론의 전취지에 의하여 전정성립이 인정되는 갑 제2호증의 1(계약해지통지서), 같은 호증의 2(수령증), 원심법원의 촉탁에 의한 청주시장 및 청주세무서장 작성의 각 사실조회 회답서의 각 기재 및 변론의 전취지를 모아보면, 이 사건 부동산에 관하여는 위 경매개시결정 이전인 1984.7.5. 소외 이명일을 권리자로 하는 처분금지가처분등기가 경료되어 있었는데 같은해 12.12. 위 가처분권리자인 위 이명일 명의로 소유권이전등기가 경료됨으로 인하여 경락인인 원고가 위 경락허가 결정에 의한 소유권취득으로써 가처분권리자인 위 이명일에게 대항할 수 없어 그 소유권을 상실하게 되자 원고는 1986.4.8.경 채무자인 위 신찬희에 대하여 위 경매계약을 해제한 사실 및 현재 위 신찬희는 자력이 없는 사실 등을 인정할 수 있고 반증없으므로 민법 제578조 제2항,제1항에 의하여 피고들은 경락대금의 배당을 받은 채권자들로서 원고에게 배당받은 금액 전부를 반환할 의무가 있다.

그런데 피고들은 위 경매절차는 적법하게 이루어졌고 또한 원고가 위 경락을 받을 당시 위 이명일에 의하여 위 처분금지가처분이 되어 있는 사실을 알고 있었으므로 원고에게 위 경락대금을 반환할 수 없다고 다투나, 이미 처분금지가처분이 되어 있는 부동산에 대하여도 강제경매는 가능한 것이므로 원고가 위와 같은 사실을 알고서 경락을 받았다 하더라도 채무자 또는 배당받은 채권자의 담보책임에는 영향이 없다 할 것이므로 피고들의 위 항쟁은 이유없다.

또한 피고들은 위 원고의 계약해제권 및 대금반환청구권은 1년의 제척기간도과로 소멸되었다고 다투므로 살피건대, 무릇 매도인의 담보책임에 있어서의 1년의 제척기간은 매매의 목적이 된 권리의 일부가 타인에 속함으로 인하여 그 권리를 취득하여 매수인에게 이전할 수 없는 때, 또는 매매목적물의 수량부족, 일부 멸실의 경우와 매매목적물에 지상권, 지역권, 전세권, 질권, 또는 유치권이 설정되어 있는 경우에 한하여 인정되는 것이고, 매매의 목적이 된 권리전부가 타인에게 속하여 매도인이 그 권리를 취득하여 매수인에게 인정할 수 없는 경우에는 그 적용이 없는 것인 바, 이 건은 원고가 위 가처분권자에게 대항할 수 없음으로 인하여 위 경락허가 결정으로 취득한 소유권 전부를 상실한 경우이어서 위 제척기간의 적용이 없다 할 것이므로 피고들의 위 항변은 더 나아가 살펴볼 필요없이 이유없다 할 것이다.

그렇다면 원고에게, 피고 청주시는 돈 2,171,238원, 피고 대한민국은 돈 24,156,428원 및 위 각 돈에 대하여 원고가 구하는 바에 따라 이 사건 소장부본 송달익일임이 기록상 명백한 피고 청주시는 1985.7.12.부터, 피고 대한민국은 같은달 11.부터 각 원심판결선고일일 1986.6.3.까지는 민법 소정 연 5푼(원고는 위 소장송달익일부터 원심판결선고일까지에 대해서도 소송촉진등에 관한 특례법 소정 연 2할 5푼의 비율에 의한 지연손해금의 지급을 구하나 피고들의 위 의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되므로 이를 받아들이지 아니한다), 그 다음날부터 완제일까지는 위 특례법 소정 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다 할 것이므로 원고의 이건 청구는 위 인정범위내에서 이유있어 인용하고, 그 나머지는 이유없어 기각할 것인 바, 원심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 피고들의 항소를 모두 기각하고, 항소비용은 패소자인 피고들의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 정상학(재판장) 이광렬 이동흡

사건의 표시 대법원 1988. 4.25. 선고 87다카458 임차보증금

판시사항

임차인이 부동산임차권을 피보전권리로 한 처리금지가처분등기를 한 후 본안승소판결이 확정되었으나 임차권설정등기가 경료되지 아니한 경우 임차인이 위 임차목적물의 경락인에 대하여 임차보증금의 반환을 청구할 수 있는지 여부

판결요지

임차인이 부동산에 대한 임대차계약을 체결하고 임차권을 피보전권리로 한 처분금지가처분등기를 집행(기입)한 후에 강제경매신청에 의한 경매개시결정이 이루어지고 그 경매결과 제3자가 부동산을 경락받았다 하더라도 임차인이 임차권설정등기이행청구의 본안 승소판결을 받아 그 판결이 확정되면 임차권설정등기를 경료하였는지의 여부에 관계없이 선행된 가처분등기와 위 확정판결에 기하여 그 경락인은 가처분권리자의 권리보전과 상용되지 아니하는 범위내에서 그 권리를 취득하는 것으로 확정된다 할 것이고 따라서 임차인은 임차인의 지위를 포괄승계한 경락인에 대하여 임차보증금의 반환을 청구할 수 있다.

참조판례

1984.4.16 자, 84마7 결정

참조법령

민사소송법 제714조 제1항

원심판례

대구고등법원 1987.1.8. 86나910

전문

1988.4.25.. 87다카458 임차보증금

【전 문】

【원고, 상고인 겸 피상고인】 강무석 소송대리인 변호사 노무현, 문재인

【피고, 피상고인 겸 상고인】 주식회사 한국상업은행 소송대리인 변호사 김광일

【원심판결】 대구고등법원 1987.1.8 선고 86나910 판결

【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.

【이 유】 1. 원고의 상고이유를 본다.

원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시증거를 종합하여 원심판시 별지목록기재 건물은 원래 소외 주식회사 김해백화점(이하 소외 백화점이라 한다)의소유이었는에 그 판시와 같이 강제경매절차에서 1984.1.30 피고가 경락받아그 소유권이전등기를 경료한 사실, 원고는 위 강제경매개시결정 이전인 1982.8.4 위 건물중 청구취지기재 부분(이하 이 사건 임차목적물이라 한다)을 소외백화점으로부터 임차보증금 31000,000원, 월차입금 15,000원 기간 2년(1984.8.4)으로 정하여 임차하고, 같은 해 8.31 부산지방법원으로부터 이사건 임차목적물에 관한 임차권보전을 위한 처분금지가처분결정을 받아 같은날 가처분집행등기를 경료하고, 뒤이어 소외 백화점을 상대로 이 사건 임차목적물에 관하여 원고를 임차인으로 한 임차권설정등기절차이행청구의 본안에 관한 소를 제기하여 1983.1.13 원고 승소판결을 받고 1983.2.8 동 판결이 확정됨에 따라 1986.11.14에 임차권설정등기를 경료한 사실을 확정한 후, 원고의 피고에 대한임차권해지를 원인으로 한 임차보증금반환청구에 관하여, 임차인인 원고가 이사건 임차목적물을 포함한 전체건물을 경락에 의하여 승계취득한 피고에 대하여 전 임대인에게 지금한 임차보증금반환청구를 할 수 있으려면 임차보증금에관한 사항이 임대차의 내용으로 등기되어 있어야 하는데, 원고는 소외 백화점을 상대로 한 임차권설정등기청구의 본안판결을 받음에 있어 임차목적물, 월차임액, 차임지급시기, 존속기간에 관한 사항만을 임대차의 내용으로 하였을뿐 임차보증금의 약정유무 및 금액에 관한 사항은 이를 임대차의 내용으로 하지 않았기 때문에 위 판결에 터잡은 임차권설정등기의 내용에서도 임차보증금에 관한 사항이 누락되어 있으므로, 임차목적물을 양수한 피고에 대하여 임차보증금반환청구를 할 구 없다고 판단하여 원고의 그 부분 청구를 배척하였다.

살피건대, 임차인이 부동산에 대한 임대차계약을 체결하고 임차권을 피보전권리로 한 처분금지가처분등기를 집행(기입)한 후에 강제경매신청에 의한 경매개시결정이 이루어지고 그 경매결과 제3자가 부동산을 경락받았다 하더라도임차인이 임차권설정등기이행청구의 본안 승소판결을 받아 그 판결이 확정되면 임차권설정등기를 경료하였는지의 여부에 관계없이 선행된 가처분등기와위 확정판결에 기하여 그 경락인은 가처분권리자의 권리보전과 상용되지 아니하는 범위내에서 그 권리를 취득하는 것으로 확정된다 할 것이고(당원 1984.4.16자, 84마7 결정 참조), 따라서 임차인은 임대인의 지위를 포괄승계한 경락인에 대하여 임차보증금의 반환을 청구할 수 있다 할 것이다.

원심이 이와 다른 취지에서 원고의 임차보증금반환청구를 배척하였음은 임차권을 피보전권리로 한 처분금지가처분의 효력에 관한 법리를 오해한 위법을저질러 판결결과에 영향을 미쳤다고 할 것이므로 이를 탓하는 논지는 이유있다.

2. 피고의 상고이유를 본다.

(가) 제1점에 대하여,

논지는 원심이 인정한 바와 같이 원고의 이 사건 임차목적물에 관한 임대차계약이 원고의 피고에 대한 해지의 의사표시를 담은 이 사건 소장부본이 송달됨으로써 1월이 경과한 1985.7.22에 적법하게 해지되어 종료되었다면 그 이후에는 위 임대차계약에 기한 임차권설정등기를 경료할 수 없다고 보아야 하므로 위 해지 이후인 1986.11.14에 이루어진 원고의 이 사건 임차목적물에 관한임차권설정등기는 효력이 없다 할 것인즉 위 임차권설정등기가 유효함을 전제로 한 이 사건 유익비상환청구권은 이유가 없음에도 불구하고 이를 인용한 원판결에는 임차권등기의 효력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다는 것이다.

그러나 원고의 상고이유에 대하여 판단한 바와 같이 임차권을 피보전권리로한 처분금지가처분등기를 집행(기입)한 후 강제경매신청에 의한 경매개시결정이 이루어지고 그 경매결과 제3자가 부동산을 경락받았다 하더라도 임차인이임차권설정등기이행청구의 본안 승소판결을 받아 그 판결이 확정되면 임차권설정등기를 경료하였는지의 여부에 관계없이 선행된 가처분등기와 위 확정판결에 기하여 경락인은 가처분권리자의 권리보전과 상용되지 아니하는 범위내에서 그 권리를 취득하는 것으로 확정된다 할 것이므로 원심이 그 채택한 증거에 의하여 이 사건 임대차계약이 해지되었고, 따라서 경락인인 피고는 그선택에 따른 임대차계약 종료당시의 현존가치에 의한 유익비를 원고에게 지급할 의무가 있다고 판단한 것은 정당하고 이에 반하는 논지는 이유없다.

(나) 제2점에 대하여,

임차인이 임차목적물에 대하여 가지는 유익비상환청구권은 임대차계약이 종료한 때에 행사할 수 있는 것이며 이때 임차인은 유익비상환청구권에 대해서유치권을 행사할 수 있고 유치권을 행사한 임차인은 임대인으로부터의 명도청구도 거절할 수 있는 것이므로 임차인인 원고가 위와 같은 유치권을 행사하고있다고 보아야 할 이 사건에 있어서 임차목적물의 명도없이 유익비상환청구를할 수 없다는 취지의 논지 또한 이유없다.

3. 따라서 원심판결중 유익비상환청구 부분에 관한 원심판단은 정당하고,임차보증금반환 청구부분에 관한 원심판단은 잘못되었다 할 것이므로 이 부분을 파기하여 원심법원에 환송할 것이나 한편 원심판결에 의하면, 원래 임차보증금에서 공제하여야 할 연체월임료를 유익비상환청구 부분에서 공제한 결과가되었으므로 이를 아울러 바로 잡기 위하여 원심판결전부를 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 최재호(재판장) 정기승 김달식

사건의 표시 부산고등법원 1989. 1.18. 선고 88나2373 건물명도등청구사건

전문

1989.1.18. 88나2373 건물명도등청구사건

【원 고】 주식회사 한국상업은행

【피 고】 박용규

【주 문】

항소를 기각한다.

항소비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】

피고는 원고에게 별지목록 기재 건물 및 토지를 인도하라.

소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행선고.

【항소취지】

원심판결을 취소한다.

원고의 청구를 기각한다.

소송비용은 1, 2심모두 원고의 부담으로 한다.

【이 유】

1. 별지목록 기재의 토지와 건물(이하 사건 부동산이라 한다)이 원고 소유이고 피고가 현재 이를 각 점유하고 있는 사실을 당사자 사이에 다툼이 없으므로 피고에게 이 사건 부동산을 점유할만한 정당한 권원이 없는 이상 피고는 원고에게 이를 명도해 줄 의무가 있다 할 것이다.

2. 피고는 우선 그가 1984.3.22. 원고로부터 이 사건 부동산을 대금 76,000,000원에 매수하였으므로 그이 이에 대한 점유는 위 매매계약에 기한 것으로 정당하다고 항변하므로 살피건대, 이 사건 부동산에 대하여 원·피고 사이에 피고 주장과 같은 내용의 매매계약이 체결된 사실은 당사자 사이에 다툼이 없는 바이나 한편 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 1, 2(각 등기부등본), 을 제 1호증(매매계약서)의 각 기재와 원심증인 이길웅의 증언(믿지 않는 부분은 제외)에 변론의 전취지를 더해보면, 피고는 원고로부터 이 사건 부동산을 위와 같이 매수하면서 계약당일 계약금으로 7,600,000원을 원고에게 지급하고 나머지 매매대금은 1984.9.21. 부터 1987.3.21. 까지 모두 6호에 걸쳐 매회 금 11,400,000원씩 분할 변제하며 위 매매대금이 완납되면 원고가 피고에게 소유권이전등기에 필요한 서류를 교부하기로 하되 만일 피고가 위 분할지급을 30일 이상 연체할 때에는 원고가 최고없이 바로 계약을 해제할 수 있도록 약정한 사실 및 그 뒤 피고가 1984.9.21. 자의 첫회부터 위 분할대금의 지급을 지체하자 원고는 1985.3.11. 경에 이르러 피고에 대하여 위 매매계약을 해제한다는 의사표시를 한 사실을 각 인정할 수가 있는 바, 그렇다면 원·피고 사이의 위 1984.3.22.자 매매계약은 원고의 주장과 같이 원고에 의한 위 매매계약해제의 의사표시로 적법하게 해제되었다 할 것이니 위 매매계약이 여전히 존속함을 전제로 하는 피고의 위 주장은 이유없다.

이에 피고는, 그가 이 사건 부동산을 원고로부터 매수한 후 소외 옥련선암의 신도들이 그 진입로에 대한 소유권을 주장하면서 그 인도를 요구한데다가 이 사건 토지 의 지적도상의 진입로에는 정원석과 수목이 덮여 있어서 사실상 그 사용이 불가능한 상태였기 때문에 피고에게는 위 매매대금의 지급을 거절할 수 없는 정당한 권리가 있다 할 것이므로 그 대금지체를 이유로 한 원고의 위 계약해제는 부당하다고 주장하나, 설사 이 사건 부동산에 관하여 피고가 주장하는 바와 같은 진입로 확보상의 문제가 있었다고 하더라도 그러한 사유는 피고가 당초 약정된 분할대금의 지급을 거절할 수 있는 정당한 사유가 되지 못한다고 할 것이므로 피고의 위 주장은 받아들일 수 없다.(피고 주장의 위 진입로가 당초의 매매목적물에 포함된 것이라는 점을 인정할 증거가 있는 것도 아니다)

피고는 또 그가 이 사건 건물의 일부에 증축을 하였고 이 증축된 부분은 피고의 소유에 속한다고 할 것이므로 원고가 이에 대하여서까지 명도청구를 하는 것은 부당하다고 주장하므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 을 제2호증(가옥대장등본), 을 제5호증의 2(건물현황측량도), 같은 호증의 4, 5(각 설계도면)의 각 기재, 원심증인 허진구의 증언, 원심의 현장검증 및 원심감정인 임일선의 감정의 각 결과에 변론의 전취지를 더해보면, 피고가 1983.11.초순경부터 1층 건평 96.20평방미터, 2층 건평 54.08평방미터인 이 사건 건물의 1층 일부 벽면을 헐어내고 거기에 잇대어 식당용의 방 2칸과 주방1칸 건평 도합 88.88평방미터를 달아지었으나(1984.4.27. 자로 증축준공검사 되었다) 기존건물과 위 증축부분은 외관상 1개의 건물로 구성되어 있을뿐만 아니라 내부적으로도 기존건물의 현관을 통하여서만 증축부분에의 출입이 가능하도록 되어 있는 사실이 인정되는 바, 위 인정사실에 의하면 위 증축부분은 그 물리적 구조나 용도 및 기능면에서 보아 기존건물과 별개의 소유권이 객체가 될 수는 없어 기존건물에 부합되었다고 할 것이고, 따라서 이 것이 별개의 건물로서 건축주인 피고의 소유에 속함을 전제로 하는 피고의 위 주장 또한 이유없다.

피고는 나아가 그가 금 50,000,000원을 들여 이 사건 건물의 골조 및 기와지붕공사, 내장, 창호 및 유리공사와 칠공사, 정원공사 등을 시행하였는 바, 이로 인하여 증가된 가액이 현존하므로 원고로부터 이를 상환받을 때까지 이 사건 건물에 대하여 a을 행사한다고 주장하나, 위 을제1호증의 기재에 의하면, 피고는 이 사건 건물의 증축준공검사후인 1984.3.22. 원고와 사이에 위 매매계약을 체결하면서 피고가 이 사건 부동산에 대하여 이미 지출한 필요비와 유익비는 원고의 승낙 또는 계약해제 여부에 관계없이 피고가 그 비용의 보상을 청구할 수 없고 유치권 주장도 하지 아니하기로 약정(제8조 제3항)한 사실이 인정되므로 피고의 이 부분 주장도 더 나아가 살펴 볼 것도 이유없다.

피고는 위 약정은 부동문자로 인쇄된 것으로서 원고에게는 어떠한 경우에도 채무불이행의 책임이 없고, 오로지 피고에게만 책임을 지우는 약정이니 만큼 단순한 예문에 불과한 것이라고 다투고 있으나 이를 인정한 만한 자료가 없고 오히려 위 인용의 각 증거 및 성립에 다툼이 없는 갑 제2호증의 5(경락기일조서), 같은 호증의 6(경락세금기일조서)의 각 기재에 의하면 당초 이 사건 건물에 관하여 원고를 근저당권자로 한 1982.2.24. 자의 채권최고액 60,000,000원 및 같은 해 7.12. 자의 채권최고액 30,000,000원의 각 근저당권설정등기가 되어 있던 중 1983.8.12.에 피고 명의로 매매를 원인으로 한 소유권이전등기가 이루어지고 그후 1983.10.20. 이 사건 건물이 원고앞으로 경락이 된 상태에서 피고가 같은 해 11.3. 증축허가신청을 하여 1984.1.6. 원고 앞으로 경락을 원인으로 한 소유권이전등기가 된 후인 같은 해 2.27. 증축준공허가를 받고서는 피고의 요청에 따라 같은 해 3.22. 위 매매계약을 체결하면서 위와 같은 약정을 하게 된 사실을 알 수가 있는 바, 위와 같은 계약체결의 경위에 비추어 위 약정을 예문에 불과하다고 불 수는 없으니 이 부분 주장도 이유없다.

피고는 또한 이 사건 부동산은 원래 소외 이갑진의 소유로서 이에 대하여는 채권자 원고, 채권최고액 금 60,000,000원 및 금 30,000,000원으로 된 2개의 근저당권이 설정되어 있었던 바, 원고가 1983.8.10. 위 소외인으로부터 이를 매수함에 있어 원고 은행의 담당자에게 그 당시까지의 위 각 근저당권의 실제 피담보채무액을 문의하였더니 그 담당자가 약 금 60,000,000원이면 그 각 피담보채무액의 원리금의 변제가 가능하다고 말하므로 이 말을 그대로 믿고 이 사건 부동산을 매수하였던 것이나 그 얼마 후 원고가 갑자기 태도를 바꾸어 모두 금 140,000,000원을 변제하여야만 위 각 근저당권을 말소하여 주겠다고 하면서 이 사건 부동산에 대하여 경매를 신청함으로써 피고가 많은 손해를 보기에 이르렀으므로 원고에게 이를 항의하자 원고는 피고가 입게 된 손해를 배상하는 방법으로서 위 경매절차에서 원고 자신이 이 사건 부동산을 경락받아 이를 피고가 당초 위 이갑진으로부터 매수한 가격에 다시 피고에게 매도하겠다고 약속하였고, 이에 따라 그 후 원고가 경락받은 이 사건 부동산에 대하여 원.피고 사이에 위와 같이 매매계약이 체결된 것이므로 원고는 결국 위 이 갑진의 피고에 대한 매도인으로서의 의무를 승계하였다고 할 것인 즉, 따라서 원.피고 사이의 위 매매계약이 해제되었다고 하여도 피고는 위 이갑진과의 매매계약상의 매수인으로서 위 부동산을 점유할 정당한 권원을 가진다는 취지의 주장을 하나, 가사 피고의 위 주장사실이 모두 그대로 인정된다고 하더라도 그 사실만으로는 원고가 위 이갑진과 피고간의 매매계약상의 매도인으로서의 의무를 당연히 승계하였다고 불 수는 없다 할 것이므로 피고의 위 주장은 받아들일 수 없다.

피고는 끝으로 이 사건 부동산에 대한 원.피고 사이의 위 매매계약이 해제되어 원고가 이를 다시 처분한다고 하는 경우 위 부동산에 대하여 이미 많은 비용을 지출한 피고에게 다시 이를 매도하여야 할 것임에도 불구하고 원고은행이 직원이 소외 이 종선, 윤 명자 등으로부터 금품을 수수한 뒤 그들에게 위 부동산을 매도하는 등의 불법행위를 범하고서는 위 소외인들과의 매매계약의 이행을 위하여 피고에 대하여 이 사건 부동산의 명도를 구하는 것을 권리남용 내지는 신의칙 위반으로 부당하다는 취지의 주장을 하나 피고의 위 주장사실에 부합하는 듯한 을 제7호증의 2(최고서)의 기재는 믿기 어렵고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로 피고의 위 주장도 이유없다.

3. 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유없어 이를 인용할 것인 바, 원심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하고 이에 대한 피고의 항소는 이유없으므로 이를 기각하며, 항소비용은 패소자인 피고의 부담으로 하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

(1989.1.18. 제2민사부판결)

사건의 표시 인천지방법원 1990. 6.15. 선고 89나2004 가옥명도

원심판례

인천지방법원 1989.4.7. 87가단669

전문

1990.6.15. 89나2004 가옥명도

【전 문】

【원고, 피항소인】 이용성외 2인 (소송대리인 변호사 동상홍)

【피고, 항소인】 손준봉외 2인

【변론종결】 1990. 4. 27.

【원심판결】 인천지방법원 1989. 4. 7. 선고 87가단669, 830 판결

【주 문】 1. 피고들의 항소를 모두 기각한다.

2. 항소비용은 피고들의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고 손준봉은 원고 이용성에게 별지 제1목록기재 부동산 중 별지도면표시 4,5,6,7,8,9,10,11,12,13,4의 각 점을 순차로 연결한 선내(가)부분 건평64.54평방미터 및 같은도면표시1,2,15,16,1의 각 점을 순차로 연결한 선내(카)부분 건평 3.23평방미터를, 피고 김원배는 원고 이용호에게 별지 제2목록기재 부동산중 별지도면표시18,19,20,21,22,23,24,25,26,27,18의 각 점을 순차로 연결한 선내(다)부분 건평 64.54평방미터 및 같은도면표시 29,30,31,34,29의 각 점을 순차로 연결한 선내(마)부분 건평 4.42평방미터를, 피고 민영순은 원고 이용범에게 별지 제3목록기재 부동산 중 별지도면표시 41,42,43,45,41의 각 점을 순차로 연결한 선내(사)부분 건평 16.68평방미터, 같은도면표시36,37,38,39,40,45,44,46,47,48,49,50,51,52,36의 각 점을 순차로 연결한 선내(차)부분 건평 4.15평방미터를 명도하라. 소송비용은 피고들의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행선고

【항소취지】 원심판결을 취소한다. 원고들의 청구를 모두 기각한다. 소송비용은 1,2심 모두 원고들의 부담으로 한다 라는 판결

【이 유】 1. 원고 이용범의 피고 민영순에 대한청구

가. 별지 제3목록기재 부동산(이하 이사건 제3건물이라 한다)에 관하여 원고 이용범 명의의 소유권보존등기가 경료되어 있는 사실, 피고 민영순이 위 건물중 청구취지, 기재 해당부분을 점유하고 있는 사실은 각 당사자 사이에 다툼이 없으므로, 특별한 사정이 없는 한 위 피고는 위 건물의 소유자로 추정되는 위 원고에게 위 점유부분을 명도할 의무가 있다.

나. 위 피고는, 위 건물의 실제 소유자는 위 건물을 신축한 소외 신의순이고 위 건물에 관한 위 원고 명의의 소유권보존등기는 위 신의순으로 부터의 명의신탁에 의하여 경료된 것에 불과한 바 위 피고는 위 신의순으로부터 이를 대금 25,000,000원에 매수하였으므로 위 원고의 명도청구에 응할 수 없다고 항변하므로 살피건대, 변론의 전취지에 의하여 진정성립에 인정되는 을 제1호증(매매계약서), 을 제2호증의 1,2(각 영수증)의 각 기재와 원심 증인 오수형의 증언에 변론의 전취지를 종합하면 위 피고가 위 신의순으로부터 위 건물을 매수한 사실은 인정되나, 원고 이용범이 위 신의순의 단순한 명의수탁자라고 볼 만한 자료가 없고, 오히려 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 1,2,3(각 등기부등본), 갑 제2호증의 1,2,3(각 건축허가서), 갑 제3호증의 1,2,3,(각 등기부등본) 을 제6호증의 4,9,11(각 피의자신문조서), 10(진술조서), 을 제8호증(판결) 을 제10호증의 2,4(각 증인신문조서), 원심 증인 이재훈의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제4호증(각서), 갑 제5호증의 1,2(각 영수증)의 각 기재와 위 증인의 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 위 원고의 아버지인 소외 이재훈은 1980.3.경 소외 신의순에게 위 이재훈이 소외 김봉순으로 부터 매수한 인천 ○○구 ○○동624의 302 대 162평 지상에 주택 3동을 짓도록 의뢰하고 그것이 완공되면 그때의 사정에 따라 위 신의순이 이재훈으로 부터 위 대지를 평당 200,000원에 매수한 것으로 하여 대지대금을 지급하거나 또는 위 이재훈이 신의순에게 평당 금400,000원으로 계산한 공사대금을 지급하고 위 건물들을 인수하기로 약정한 사실, 이에 따라 같은 해 6.3. 위 대지를 같은동 624의 302, 624의 355, 624의 356의 3필지로 분할한 후 한편으로는 대지대금 지급을 담보하고 다른 한편으로는 주택청약부금 가입자에게 우선 대출하여 주는 은행융자를 받기 위하여 같은 대지들의 소유권이전등기 및 그 각 지상의 건축허가명의를 위 624의 302는 위 이재훈의 아들인 원고 이용성, 위 624의 355는 그의 5촌 조카인 원고 이용호, 위 624의 356은 그의 아들인 원고 이용범 앞으로 각 경료한 사실, 한편 위 신의순은 평소부터 건축일을 같이 해오던 피고 손준봉, 김원배와 동업으로 이사건 각 건물을 신축하던중 같은해 8.경 다른 부채관계로 도피하여 그 후로 위 공사를 하지 못하게 되어 1981.4.1. 동업자들인 피고 손준봉, 김원배에게 위 건물들의 건축에 관한 일체의 권리를 양도하고 그 동업관계에서 탈퇴하였으며 그이후 피고 손준봉, 김원배가 당초의 수급인인 위 신의순을 대신하여 위 이재훈으로부터 공사대금을 지급받을 계획하에 위 공사를 계속하여 같은 해 10.20.경 이사건 건물들을 모두 완공하였으며 그때까지 위 이재훈은 위 신의순에게 공사대금조로 합계금 13,106,000원을 지급하였고 나머지 공사대금 23,910,000원(92평 5홉 4작 × 400,000원 -13,106,000원)은 아직 지급하지 않고 있는 사실, 위 이재훈은 이사건 건물들이 완공된 후 건축허가자인 원고들 명의로 건물의 준공검사를 받아 1981.10.24. 위 건물들 중 별지 제1목록기재 부동산(이하 이사건 제1건물이라 한다)에 관하여는 원고 이용성 명의의, 별지 제2목록기재 부동산(이하 이사건 제2건물이라 한다)에 관하여는 원고 이용호 명의의 별지목록기재 부동산(이하 이사건 제3건물이라 한다)에 관하여는 원고 이용범 명의의 각 소유권보전등기를 경료한 사실을 인정할 수 있고, 이에 배치되는 을 제3,4호증, 을 제6호증의 4,9,11,19,21,22, 을 제10호증의 2,4의 각 일부 기재와 피고 김원배 본인 신문 일부결과는 믿지 아니하고 달리 반증이 없는 바, 위 인정사실들을 종합하여 보면 위 신의순은 결국 위 이재훈으로부터 위 건물들의 신축공사를 수급한 것으로 되었다 할 것이고 위 이재훈과 신의순 사이에는 위 건물들의 건축허가 명의를 원고들 명의로 할 당시에 위 건물들의 소유권을 각 위 이재훈의 명의수탁자인 원고들에게 원시취득 시키기로 하는 약정이 있었다고 보아야 할 것이므로 원고들이 위 이재훈의 명의수탁자로서 대외적으로 이사건 건물들의 각 소유권을 원시취득하였다 할 것이며 그 가운데 이사건 제3건물의 소유권은 원고 이용범에게 귀속되었으니 결국 원고 이용범이 소외 신의순으로 부터 위 제3건물의 소유명의를 신탁받았음을 전제로 하는 피고 민영순의 항변은 이유없다.

다. 피고 민영순은 다시, 자신이 위 제3건물에 입주하여 이를 점유하던 중 방의 보일러 시설 등에 도합 금 822,600원의 유익비를 지출하였으므로 이를 상환받을 때까지 위 건물에 대한 유치권을 행사한다고 항변하므로 살피건대, 위 을 제1호증, 을 제2호증의 1,2, 원심 증인 오수형의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 을 제9호증의 3(간이세금계산서), 4(영수필통지서)의 각 기재와 위 증인의 증언에 변론의 전취지를 종합하면 피고 민영순은 위 신의순으로부터 앞서 본 바와 같이 이사건 제3건물을 매수하여 입주하면서 방의 보일러시설에 금260,000원, 수도 공사에 금 350,000원을 들여 공사를 시행하였고 그로 인하여 위 지출비용 이상으로 건물의 가치가 증가하여 현존하고 있는 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없다 (피고 민영순은 주거용 방의 도배공사에도 금 212,600원을 지출하였다고 주장하나, 이는 통상의 필요비라 할 것이고 위 피고가 이사건 제3건물을 사용 수익해 온 이상 위 비용은 청구할 수 없다 할 것이다).

원고 이용범은 피고 민영순의 이사건 제3건물에 대한 점유는 불법 점유이므로 유치권이 발생하지 않는다는 취지의 주장을 하므로 살피건대, 위 피고가 위 건물을 무권리자인 소외 신의순으로부터 매수한 사실은 위에서 본 바와 같으나 위 각 비용의 지출 당시에 위 피고가 위 신의순이 무권리자임을 알았거나 또는 그 알지 못한 데 중대한 과실이 있었음을 인정할 아무런 증거가 없는 이상 위 피고의 위 건물에 대한 점유를 불법 점유라고 볼 수는 없으므로 위 원고의 위 주장은 이유없다.

따라서 피고 민영순은 위 지출비용을 상환 받을 때까지 이사건 제3건물을 유치할 권리가 있다 할 것이므로 결국 원고 이용범으로부터 위 합계금 610,000원(260,000원 ┼ 350,000원)을 수령함과 동시에 같은 원고에게 이를 명도할 의무가 있다 할 것이다.

2. 원고 이용성, 이용호의 피고 손준봉, 김원배에 대한 청구

가. 피고 손준봉의 본안전항변에관한 판단

피고 손준봉은 원고 이용성이 1982년경 자신을 상대로 당원 82가합1792호로서 이사건 제1부동산에 대한 위 원고의 소유권에 기하여 이 사건과 동일한 가옥명도 청구소송을 제기하였다가 1983.11.10.당원으로 부터 위 원고 패소판결이 선고된 바 있으니 자신에 대한 이사건 소는 위 판결의 기판력에 저촉되는 부적법한 소로서 각하되어야 한다고 항변하므로 살피건대, 당원으로부터 위 피고의 주장과 같은 판결이 선고된 사실은 같은 원고가 이를 자인하고 있으나 위 판결이 확정되었음을 인정할 증거가 없고, 오히려 성립에 다툼이 없는 을 제8호증(판결), 을 제11호증(소취하서)의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면 위 원고는 위 판결 선고 후 항소심인 서울고등법원에 소송계속중이던 1984.1.25. 위 소를 취하한 사실이 인정될 따름인 바, 위 원고의 위 피고에 대한 이사건 청구중 선택적 청구로서 위 판결 선고후 원.피고들 사이에 있었던 약정에 기하여 가옥명도를 구하는 부분의 소는 위와같이 종국판결 선고후 소취하된 위사건과 그 소송물을 달리하여 재소금지의 원칙에도 저촉되지 아니하므로 뒤에서 보는 바와 같이 위 약정에 기한 청구가 받아들여지는 이사건에서 위 원고의 위 피고에 대한 이사건 소는 적법하고 같은 피고의 본안전 항변은 이유없다.

나. 본안에 관한 판단

위에 나온 을 제8,11호증, 성립에 다툼이 없는 을 제13호증(최고에 대한 답신), 공증부분의 성립에 다툼이 없으므로 문서전체의 진정성립이 추인되는 갑 제8호증의 1(약정서), 2,3(각 약속어음)의 각 기재와 원심증인 이재훈의 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 원고 이용성, 이용호가 1982년경 피고 손준봉, 김원배를 상대로 이사건 제1, 제2건물의 명도청구 소송을 각 제기하였다가 1983.11.10.위 원고들 각 패소판결이 선고되고 위 소송이 항소심에 계류중이던 1983.12.26.원고들을 대리한 소외 이재훈은 피고 손준봉, 김원배와 사이에 이사건 건물들 3동에 대한 건축공사 잔대금을 금 24,000,000원(앞에서 본 바에 의하면 금 23,910,000원이었다)으로 정하여 위 금원을 위 피고들이 지정하는 소외 이외준에게 지급하기로 하고 위 피고들은 이 사건 건물들을 원고들에게 명도하되 원고들은 위 이외준에게 액면금 20,000,000원권 및 금 4,000,000원권 약속어음 각 1매를 발행 교부하고 다만 위 각 건물의 명도완료 후에 위 각 약속어음의 지급기일을 보충하여 행사하기로 약정한 사실, 소외 이재훈은 위 약정에 따라 위 이외준에게 위와같은 액면합계금 24,000,000원의 약속어음 2매를 발행 교부하고 공증인가 주안합동별률사무소에서 어음공증까지 마친 후 위와같은 합의에 터잡아 1984.1.25. 위 소송을 각 취하한 사실을 각 인정할 수 있고 이에 배치되는 듯한 당심 증인 남정우의 일부증언과 피고 김원배 본인신문 결과중 일부는 믿지 아니하며 달리 반증이 없고, 위 피고들이 청구취지 기재 각 해당부분을 점유하고 있는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으므로 위 피고들은 위 1983.12.16.자 약정에 따라 원고들에게 위 각 점유부분을 명도할 의무가 있다고 할 것이다.

피고 손준봉은 위 1983.12.16자 약정이 이행이 불가능하고 내용이 복잡하여 무효라고 주장하나, 위에서 인정한 바와 같은 주된 약정내용은 같은 피고의 주장과 달리 쌍방간에 이행가능한 것이라 할 것이고 또한 그 내용이 복잡하다는 이유만으로는 위 약정을 무효라고는 할 수 없다 할 것이어서 위 피고의 위 주장은 이유없다.

피고 손준봉은 또한, 이사건 건물들의 실제 소유자는 피고 손준봉 자신이고 원고들은 명의수탁자에 불과하므로 위 명도청구는 부당하며, 또는 공사대금을 지급받기 전에는 명도청구에 응할 수 없다고 주장하므로 살피건대, 위 원고들은 소유권에 기한 것이 아니라 1983.12.26.자 약정에 기하여 그 이행을 구하고 있고, 위에서 인정한 바에 의하면 같은 피고가 공사한 대가로서의 공사대가로서의 공사대금도 위 약정에 이를 정산하여 금 24,000,000원으로 하고 이를 위 이외준에게 지급키로 하여 그 앞으로 동액 상당 약속어음을 발행. 공증까지 한 이상 같은 피고에게 지급할 공사대금이 남아 있지 않다고 할 것이므로 위 피고의 위 주장은 모두 이유없다.

3. 결 론

그렇다면 피고 손준봉, 김원배는 원고 이용성, 이용호에게 이사건 제1, 제2건물중 위 각 점유부분을, 피고 민영순은 원고 이용범으로 부터 금 610,000원을 수령함과 동시에 같은 원고에게 이사건 제3건물중 위 점유부분을 각 명도할 의무가 있다 할 것이므로 원고들의 이사건 청구는 위 인정 범위내에서 이유있어 이를 인용하고 원고 이용범의 피고 민영순에 대한 나머지 청구는 이유없어 이를 기각할 것인 바, 원심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하고 이에 대한 피고들의 항소는 이유없어 이를 각 기각하며 항소비용은 패소자인 피고들의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

1990. 6. 15.

판사 심명수(재판장) 김용빈 이해완

[별지] 목록

제 1 인천 남구 도화동624의 302

연와조 스라브즙 평가건 주택

건평 24평 3홉 5작

지하 5평 5홉 7작

세멘벽돌조 스라브즙 평가건 부속건물

건평 1평 1홉 8작

제 2 인천 ○○구 ○○동624의 355

연와조 스라브즙 평가건 주택

건평 24평 3홉 5작

지하 5평 5홉 7작

세멘벽돌조 스라브즙 평가건 부속건물

건평 1평 1홉 8작

제 3 인천 ○○구 ○○동624의 356

연와조 스라브즙 평가건 주택

건평 23평 9홉 3작

지하 5평 2홉 3작

세멘벽돌조 스라브즙 평가건 부속건물

건평 1평 1홉 8작

- 이 상 -

사건의 표시 대법원 1989. 8. 8. 선고 89다카5628 건물명도등

판시사항

[1] 매매계약의 당사자 중 일방에게만 책임을 지우는 부동문자로 된 계약조항에 대한 예문해석 여부

[2] 성업공사가 작성한 부동산매매계약서 중 부동문자로 된 '매수인이 필요비와 유익비를 청구할 수 없다'는 특약조항의 해석

[3] 전항의 특약조항에 불구하고 매수인이 지출한 증축비용이나 유익비를 포기한 것으로 볼 수 없는 사례

판결요지

[1] 부동문자로 인쇄된 매매계약서의 계약조항이 매도인은 어떠한 경우에도 책임을 지지 않고 매수인에게만 모든 책임을 지우도록 되어 있다고 하여 그 계약조항의 내용을 일률적으로 예문이라고 단정할 수는 없고 구체적인 사안에 따라 계약당사자의 의사를 고려하여 그 계약 내용의 의미를 파악하고 이것이 예문에 지나지 않는 것인지 여부를 판단하여야 한다.[2] 성업공사에서 은행을 대리하여 부동산을 매도하는 모든 경우에 사용하는 부동산매매계약서 용지를 사용하여 작성한 계약서 중 매수인이 목적부동산에 대하여 이미 지출한 필요비와 유익비는 매도인의 승낙 또는 계약해제 여부에 관계없이 그 비용의 보상을 청구할 수 없다는 조항은 부동문자로 인쇄되어 일률적으로 또는 기계적으로 적용되도록 예정되어 있는 것이므로 계약체결시 다른 의사표시나 특별한 사정이 없다면 그 조항의 취지는 통상 존재하고 예상할 수 있는 필요비나 유익비를 청구하지 않는다는 의미라고 해석하여야 한다.[3] 갑이 그 소유인 부동산이 을 은행 앞으로 경락된 상태에서 증축허가신청을 하고 을 은행 앞으로 경락을 원인으로 소유권이전등기가 된 후 증축준공허가를 받고서 을 은행을 대리한 성업공사와 매매계약을 체결하였는데 동 계약서 중에 매수인이 목적부동산에 지출한 필요비와 유익비의 보상을 청구할 수 없다는 조항이 부동문자로 인쇄되어 있는 경우 동 매매계약서에는 그 매매계약이 후에 해제되는 경우 갑이 적법한 절차에 따라 증축하고 다액의 비용을 들여 수리하였으며 그 가액의 증가가 현존하고 을의 경락가액에는 이 증축부분이나 수리부분이 반영되지도 아니하였을 위 증축비용이나 유익비까지를 포기하는 취지의 합의가 포함되어 있다고 해석할 수는 없다.

참조법령

민법 제105조,제568조

전문

1989.8.8.. 89다카5628 건물명도등

【전 문】

【원고, 피상고인】 주식회사 한국상업은행 소송대리인 변호사 안병희

【피고, 상고인】 박용규 소송대리인 변호사 정기승

【원심판결】 부산고등법원 1989.1.18. 선고 88나2373 판결

【주 문】 원심판결을 파기하고 사건을 부산고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.

제1점에 대하여,

원심이 확정한 사실에 의하면, 이 사건 부동산(대지, 건물)에 관하여 원고 명의로 근저당권이 설정(소유자 소외 이갑진)되어 있는 것을 피고가 매수하여 소유권이전등기를 마친 것이며 원고는 위 근저당권을 실행하여 스스로 경락을 받은 것이고 피고는 원고로부터 이를 다시 매수하였다는 것이며 원. 피고간의 이 사건 매매계약서인을 제1호증(부동산매매계약서, 원고은행은 소외 성업공사가 대리하여 계약을 체결하였다)의 기재에 의하면 원.피고간의 이 사건 매매의 목적물은 이 사건 부동산에 한정되어 있고 그 진입도로에 대하여는 아무런 언급이 없어 이를 그 계약의 내용으로 삼고 있지 아니함이 인정되는 바, 사실관계가 그와 같다면 소외 옥련선원이 이 사건 부동산의 진입도로의 소유권자임을 내세워 그 통행을 못하게 하고 또 그 인도를 요구한다고 하여도 피고는 이를 이유로 하여 원고에 대한 위 매매계약의 잔대금의 지급을 거절할 수는 없는 것이라고 할 것이고 원고가 그 지급을 요구하는 것이 공평의 원칙이나 신의성실의 원칙에 어긋난다고 할 수도 없다고 할 것이며 원고가 스스로 그 진입도로를 마련해 주거나 피고가 진입도로를 마련할 때까지 그 대금의 지급을 유예해 줄 의무가 있다고 할 수도 없다고 본다.

그리고 소론의 당원 판례(1973.10.23. 선고 73다292 판결)는 이 사건에 적절한 것이 아니며 피고는 이 사건에서 민법 제575조 제2항의 규정을 들어 매매잔대금의 지급거절 사유로 삼을 수 없다고 할 것이다.

따라서 반대의 입장에서 피고의 잔대금지급의 이행지체가 위법하지 아니하다고 주장하는 논지는 이유가 없다.

제2점에 대하여,

원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고가 이 사건 건물에 대하여 증축공사를하고 금 50,000,000원의 유익비를 들였으며 그 가액의 증가가 현존한다는 이유로 피고가 동시이행의 항변을 함에 대하여 피고가 1층이 건평 96.20평방미터 2층이 건평 54.08평방미터인 이 사건 건물의 1층에 건평 도합 88.88평방미터를 증축한 사실을 인정하고서도 피고는 이 사건 매매계약을 체결하면서 피고가 이 사건 부동산에 대하여 이미 지출한 필요비와 유익비는 원고의 승낙 또는 계약해제 여부에 관계없이 피고가 그 비용의 보상을 청구할 수 없고 유치권 주장도 하지 아니하기로 약정(을 제1호증의 제8조 제3항)한 사실이 인정된다는 이유로 이를 배척하고 나아가 위 약정은 부동문자로 인쇄된 것으로서 원고에게는 어떠한 경우에도 채무불이행의 책임이 없고 오로지 피고에게만 책임을 지우는 약정이니 만큼 단순한 예문에 불과한 것이라는 피고의 주장도 배척하였다.

살피건대, 을 제1호증의 제8조 제3항이 소론과 같이 부동문자로 인쇄된 것이고 매도인인 원고는 어떠한 경우에도 책임을 지지 아니하고 매수인인 피고에게만 모든 책임을 지우도록 되어 있기는 하나 그렇다고 하여 위 제8조 제3항의 내용을 일률적으로 예문이라고 단정할 수는 없을 것이고 구체적인 사안에 따라 계약당사자의 의사를 고려하여 그 계약내용의 의미를 파악하고 이것이 예문에 지나지 아니한 것인지 여부를 판단하여야 할 것인 바, 이로 미루어 볼때 위 계약조항 중 유익비나 필요비를 포기한다는 약정 그 자체가 반드시, 또는 일률적으로 예문에 불과하다고 할 수 만은 없다고 할 것이다.

그러나 위 을 제1호증(부동산매매계약서)에 의하면 이 사건 매매계약서는 성업공사에서 은행을 대리하여 부동산을 매도하는 모든 경우에 사용하는 부동산매매계약서 용지를 사용하여 작성한 것으로서 위 계약의 조항은 부동문자로 인쇄되어 성업공사가 은행을 대리하여 계약하는 모든 부동산매매에 일률적으로 또는 기계적으로 적용되도록 예정되어 있는 것이므로 다른 특별한 사정이 없다면 그리고 계약체결시 다른 의사표시가 없었다면 위 조항의 취지는 통상 존재하고 예상할 수 있는 필요비나 유익비를 청구하지 아니한다는 의미라고 해석하는 것이 타당하다고 할 것이다.

그런데 원심이 인정한 사실에 의하면 피고는 1983.10.20. 그의 소유로부터 원고 앞으로 경락이 된 상태에서 같은 해 11.3. 증축허가신청을 하였고 1984.1.6. 원고 앞으로 경락을 원인으로 한 소유권이전등기가 된 후인 같은 해 2.27. 증축준공허가를 받고서 같은 해 3.22. 이 사건 매매계약(매매대금 76,000,000원)을 체결하였다는 것인 바, 매매의 경위가 그와 같이 이루어진 것이라면 피고와 원고를 대리한 성업공사간의 위 매매계약서에는 이 사건 매매계약이 해제되는 경우 피고가 적법한 절차에 따라 1층의 건축면적에 육박하는 건물의 증축을 하였고 다액의 비용을 들여 수리를 하였으며 그 가액의 증가가 현존하고 원고의 경락가액에는 이 증축부분이나 그 수리부분이 반영되지도 아니하였을 위의 증축비용이나 유익비까지를 포기하는 취지의 합의가 포함되어 있다고 해석할 수는 없다고 할 것이다.

그렇다면 원심판결에는 이 사건 매매계약의 특약조항(을 제1호증의 제8조 제3항)에 관한 해석을 잘못하였거나 심리를 미진한 위법이 있다고 할 것이고 이는 판결에 영향을 미치는 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다.

그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김덕주(재판장) 윤관 배만운 안우만

【상고이유】

제1점:원심판결에는 이행지체 및 계약해제에 관한 법리를 오해하고 심리미진과 채증법칙에 위배한 채증을 함으로써 계약해제에 관한 인정을 그릇치 위법이 있습니다.

1. 원심판결은 그 채택된 증거에 의하여, 피고는 1984.3.22. 원고로부터 이 사건 부동산을 대금 76,000,000원에 매수하면서, 계약당일 계약금으로 7,600,000원을 원고에게 지급하고, 나머지 매매대금은 1984.9.21. 부터 1987.3.21. 까지 모두 6회에 걸쳐 매회 금 11,400,000원씩 분할 변제하며, 위 매매대금이 완납되면, 원고가 피고에게 소유권이전등기에 필요한 서류를 교부하기로 하되, 만일 피고가 위 분할지급을 30일 이상 연체할 때에는, 원고가 최고없이 바로 계약을 해제할 수 있도록 약정한 사실 및 그 뒤 피고가 1984.9.21.자의 첫회부터 위 분할대금의 지급을 지체하자, 원고는 1985.3.11. 경에 이르러 피고에 대하여 위 매매계약을 해제한다는 의사표시를 한 사실을 인정한 다음, 그렇다면 원·피고 사이의 위 1984.3.22. 자 매매계약은, 원고의 주장과 같이 원고에 의한 위 매매계약해제의 의사표시로 적법하게 해제되었다고 인정하고, 피고의 항쟁에 대하여, 피고는 그가 이 사건 부동산을 원고로부터 매수한 후, 소외 옥련선원의 신도들이 그 진입로에 대한 소유권을 주장하면서 그 인도를 요구한데다가, 이 사건 토지의 지적도상의 진입로에는 정원석과 수목이 덮여 있어서 사실상 그 사용이 불가능한 상태였기 때문에, 피고에게는 위 매매대금의 지급을 거절할 수 있는 정당한 권리가 있다 할 것이므로, 그 대금지체를 이유로 한 원고의 위 계약해제는 부당하다고 주장하나, 설사 이 사건 부동산에 관하여, 피고가 주장하는 바와 같이 진입로 확보상의 문제가 있었다고 하더라도, 그러한 사유는 피고가 당초 약정된 분할대금의 지급을 거절할 수 있는 정당한 사유가 되지 못한다고 할 것이므로, 피고의 위 주장은 받아들일 수 없다(피고 주장의 위 진입로가 당초의 매매목적물에 포함된 것이라는 점을 인정할 증거가 있는 것도 아니다)라고 판시하고 있습니다.

2. 그런데 일반적으로 이행 자체로 인한 해제권의 발생은, 그 지체로 인하여 당사자가 계약의 목적을 당하지 못하고, 채권자가 해제를 하여도 채무자는 이의를 주장할 수 없다고 객관적으로 판단되는 경우에 인정이 되는 것이며(일본 유비각 발행 주석민법 13, 채권 4 계약총칙 372면 4행~7행)이를 다른 말로 표시하면, 이행지체가 귀책사유에 의한 경우로서, 채무자가 이행을 하지 않는 것이 위법한 경우에 인정이 되는 것입니다.

3. 이 사건에 있어서 피고가 원고로부터 이 사건 토지와 건물(앞으로 이 사건 부동산이라 부름)을 매수한 후, 대대적인 증축과 수리를 함과 동시에 공로로 통하는 진입도로를 확장보수까지 하였는데, 매수한지 2, 3개월쯤 지나서, 인근에 있는 옥련선원에서, 위 진입도로가 자기들 소유임을 주장하며 통행을 못하게 하고 그 인도를 강력히 요구해 옴으로 말미암아, 피고는 이를 확인해 본 결과, 현재 사용하고 있는 진입도로 약 200평은 위 옥련선원의 소유이고, 지적도상 진입도로는 이 사건 부동산의 뒷편인 가파른 언덕으로, 정원석과 수목으로 쌓여 통행이 불가능한 상태였을 뿐 아니라, 통행이 가능한 도로를 만든다 하더라도 공로로 통할 수 없는 사실을 알게 되어, 이 진입도로 문제를 해결하지 않으면 이 사건 부동산은 사용수익 할 수 없는 상태가 되었음으로, 피고는 수차례에 걸쳐 원고를 찾아가 위와 같은 사실을 알리고 해결책을 협의한 바 있으나 별다른 해결책을 찾지 못하여, 피고로서는 잔금지급을 이행할 수 없는 처지가 되었음으로, 피고는 원고에게 잔금지급을 위 진입도로 문제가 해결될 때까지 연기하여 줄 것과, 잔금지급 지연에 대하여는 연체이자를 지급할 것을 제의한 바 있으나, 원고는 이에 불응항고 이 사건 매매계약의 해제를 통고하였던 것입니다.

4. 위와 같은 경우에 피고가 잔금지급을 이행하지 않은 것은 위법이라고 할 수 없습니다. 그 이유는 ① 이와 같은 경우에는, 잔금지급을 거절할 수 있다고 보는 것이, 계약상의 공평의 원칙이나 신의칙에 부합한다고 봄이 상당합니다.

대법원 1973.10.23. 선고, 73다292판결은 "피고는 계약당시 본건 목적물이 등기되어 있다는 것을 원고에게 명백히 말하였고, 상대방이 종중이고 계약금 8,000,000원을 이미 지급하고, 지급하여야 할 중도금이 금 23,926,500원이라는 막대한 금원이고 등기되어 있다는 목적물의 대부분의 평수에 해당하는 개포동 156의 2 임야 3정 3반 6무보가 등기부상 전연 등재되어 있지 아니하는 것을 원고는 계약체결후인 1971.4.7. 알았고, 또 원고종중결의서도 제시하지 아니하는 본건과 같은 경우에 있어서, 특별한 사정이 없는 한 그 목적물의 등기부상 시정 및 피고 종중결의서의 제시가 있는 때까지는, 선이행의무에 해당하는 중도금이라 하더라도 그 지급을 거절할 수 있다고 붐이 계약상의 공평의 원칙이나 신의칙에 알맞다고 봄이 상당하다"고 판시하고 있으며 또, 권리의 행사의 의무의 이행은 신의에 좇아 성실히 하여야 하는 바(민법 제2조 제1항), 이 신의성실의 원칙에 의하여 성립되는 배려의무로서, 이 사건과 같은 경우에 원고는 자기가 매도한 이 사건 부동산(토지와 가옥)에 진입도로를 마련해 주거나, 그렇지 않으면 적어도 이를 매수한 피고가 진입도로를 마련할 때까지, 그 대금의 지급을 유예해 줄 의무가 있다고 하여야 할 것입니다.

② 민법 제575조 제2항은 매매의 목적이 된 부동산을 위하여 존재할 지역권이 없는 경우에, 매수인이 이를 알지 못한 때에는, 이로 인하여 계약의 목적을 달성할 수 없는 경우에 한하여 매수인은 계약을 해제할 수 있고, 기타의 경우에는 손해배상을 청구할 수 있다고 규정하고 있습니다.

위 규정의 취지에 비추어 보아도, 이 사건과 같은 경우 진입도로의 문제가 해결되지 않고서는 사용수익을 할 수 없는 것이므로, 이 문제의 해결없이는 피고는 이 사건 매매계약의 목적을 달성할 수 없는 것이고, 또 피고는 이 사건 매매계약 당시에 이와 같이 사실을 알지 못하였던 것이므로, 위 문제가 해결될 때까지 잔금의 지급을 거절할 수 있다고 보아야 할 것입니다.(더욱이 피고는 잔금지급을 무턱대고 거부한 것이 아니라, 연체이자 상당액을 지급할 것을 제의하고 있습니다.

따라서 피고의 잔금지급이행의 지체는 위법한 것이라고 할 수 없음으로, 이것이 위법한 것임을 전제로 한 원고의 계약해제는 효력이 없습니다.

제2점:원심판결에는 심리를 다하지 아니하고 채증법칙에 위배하여 사실을 오인하거나 계약해석에 관한 법리를 오해한 위법이 있습니다.

1. 원심은 피고의 유익비 상환청구와 유치권 항변에 관하여

① 피고는 나아가 그가 금 50,000,000원을 들여 이 사건 건물의 골조 및 기와지붕공사, 내장, 창호 및 유리공사와 칠공사, 정원공사 등을 시행하였는 바, 이로 인하여 증가된 가액이 현존하므로, 원고로부터 이를 상환받을 때까지 이 사건 건물에 대하여 유치권을 행사한다고 주장하나, 위 을 제1호증의 기재의 의하면. 피고는 이 사건 건물의 증축준공검사후인 1984.3.22. 원고와 사이에 위 매매계약을 체결하면서 피고가 이 사건 부동산에 대하여 이미 지출한 필요비와 유익비는 원고의 승낙 또는 계약해제 여부에 관계없이 피고가 그 비용의 보상을 청구할 수 없고, 유치권 주장도 하지 아니하기로 약정(제8조 제3항)한 사실이 인정되므로, 피고의 이 부분 주장도 더 나아가 살펴볼 것도 없이 이유없다고 하고, 이어 ② 피고는 위 약정은 부동문자로 인쇄된 것으로서, 원고에게는 어떠한 경우에도 채무불이행의 책임이 없고, 오로지 피고에게만 책임을 지우는 약정이니 만큼 단순한 예문에 불과한 것이라고 다투고 있으나, 이를 인정할만한 자료가 없고, 오히려 위 인용의 각 증거 및 성립에 다툼이 없는 갑 제2호증의 5(경락기일조서), 같은 호증의 6(경락대금 기일조서)의 각 기재에 의하면, 당초 이 사건 건물에 관하여 원고를 근저당권자로 한 1982.2.24. 자의 채권최고액 60,000,000원 및 같은 해 7.12. 자의 채권최고액 30,000,000원의 각 근저당권 설정등기가 되어 있던 중, 1983.8.12. 이 사건 건물이 원고 앞으로 경락이 된 상태에서, 피고가 같은 해 11.3. 중측허가신청을 하여 1984.1.6. 원고 앞으로 경락을 원인으로한 소유권이전등기가 된 후인 같은 해 2.27. 증측준공허가를 받고서는 피고의 요청에 따라 같은 해 3.22. 위 매매계약을 체결하면서 위와 같은 약정을 하게 된 사실을 알 수가 있는 바, 위와 같은 계약체결의 경위에 비추어 위 약정을 예문에 불과하다고 불 수는 없으니 피고의 이 부분 주장도 이유없다고 판시하고 있습니다.

2. 그런데 이 사건 매매계약서(을 제1호증)의 위 특약조항(제8조 제3항)은 전부 인쇄된 것입니다.

일반적으로 이러한 용지를 사용하여 증서를 작성할 때의 당사자의 의사는 다만 매매계약에 관한 증서를 작성한다는 것 뿐으로서, 그 기재내용 중 당사자의 구체적 의식에 떠오르는 것은 그 용지에 써 넣지 않으면 의미가 없는 부분에 한정되고, 그 밖에 인쇄만 된 부분의 기재 내용은 전혀 문제로 삼지 않는 것이 통례이며, 따라서 이러한 경우에는 그 인쇄된 부분은 단순히 예문에 지나지 않고, 당사자는 이에 구속될 의사는 갖고 있지 않다고 보아야 하는 것입니다.(일본 동경고등재판소 소화31.8.17. 판결 참조)

더욱이 위 을 제1호증의 작성에 관하여, 위 인쇄된 부분에 관하여 특히 어떠한 말이 있었다고 인정되지 않는 이 사건에 있어서, 위 특약부분은 위와 같은 통례에 따른 것으로서 원고 주장과 같은 특약의 성립은 인정할 수 없는 것입니다. 더욱이 피고가 이 사건 부동산을 소외 이갑진으로부터 매수하여 소유권이전등기까지 경료한 후, 원고의 경매신청과 경락으로 인하여 원고가 소유권을 취득하게 되자, 원고의 동의를 얻어 막대한 비용을 들여 대폭적인 증축과 수리를 하고, 이를 다시 원고로부터 매수하게 된 이 사건 계약체결의 경위에 비추어 보더라도,

. 필요비와 유익비를 청구할 수 없고

. 매매목적물에 부가 또는 첨부된 일체의 물건에 대하여 유치권을 포기하며

. 이를 무상기증한 것으로 한다는 이는 위에서 본 바와 같이 통례에 따른 것으로 예문에 불과하다고 하지 않을 수 없습니다.

맺는 말

위와 같이 원심판결에는 이행지체 및 계약해제에 관한 법리오해와, 심리미진 및 채증법칙위배로 인한 사실오인, 계약해석에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이는 현저히 정의와 형평에 반한다고 할 것이므로, 원심판결을 파기하고 다시 심리토록 원심법원에 환송하여 주시기 바랍니다. (피고 소송대리인 변호사 정기승)

사건의 표시 부산고등법원 1992. 5. 1. 선고 91나11735 건물명도

원심판례

마산지방법원 1991. 8. 22.선고 90가합2901 판결

전문

1992.5.1. 91나11735 건물명도

【원고, 피항소인】 주식회사 부산은행(소송대리인 변호사 조현래)

【피고, 항소인】 유정옥외 2인(소송대리인 변호사 오성률외 1인)

【변론종결】 1992. 4. 10.

【원심판결】 마산지방법원 1991. 8. 22.선고 90가합2901 판결

【주 문】

피고들의 항소를 모두 기각한다.

항소비용은 피고들의 부담으로 한다.

【청구취지】 원고에게, (1) 피고 유정옥은 별지목록 기재 건물을 명도하고, (2) 피고 곽원준은 같은 건물의 지하층중 별지도면표시 나, 다, 라, 마, 바, 사, 나의 각 점을 순차로 연결한 선내 식당부분 209.19평방미터에서 퇴거하고, (3 피고 변상진은 같은 건물의 1층 중 같은 도면표시 나, 다, 아, 자, 차, 나의 각 점을 순차로 연결한 선내 매점부분 50평방미터에서 퇴거하라.

【항소취지】 원판결을 취소한다. 원고의 청구를 모두 기각한다.

【이 유】

1. 피고 유정옥에 대한 청구에 관한 판단.

가. 갑제1, 2호증, 갑제3호증의 1,2, 갑제4내지 7호증, 갑제9호증의 각 기재와 원심증인 김웅기의 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 피고 유정옥(이하 '피고'라고만 한다)은 1986. 12. 19. 원고로부터 원고 소유인 경남 ○○군 ○○면 ○○리 217의 8. 대1,772평방미터 5와 같은리 217의 50. 광천지 3평방미터 및 별지목록기재 건물인 부곡장온천(이하 "이 사건 건물"이라 한다)을 대금1,560,000,000원에 매수함에 있어 계약당일 계약금으로 금156,000,000원을 원고에게 지급하고, 나머지 매매대금은 1987. 6. 18.부터 1991. 12. 18.까지 매년 6, 12월의 각 18일에 매회 금140,400,000원씩 10회 분할지급하며 위 매매대금이 완납되면 원고는 위 피고에게 소유권이전등기에 필요한 서류를 교부하기로 하되, 피고가 위 지급기일에 분할대금을 지급하지 아니할때에는 그 다음날부터 지급지연액에 대하여 금융기관 연체이율을 적용한 지연손해금을 가산 지급하고 30일 이상 연체한 때에는 원고가 위 매매계약을 해제할 수 있으며, 매매계약체결이후 피고가 대금완납전에 매매목적물을 점유 사용하고자 할 때에는 원고의 승인을 받아야 하고 원고가 별도로 제시하는 조건을 이행하도록 약정한 사실, 피고는 1986. 12. 19. 위 매매계약을 체결함과 동시에 이 사건 건물에 관하여 잔금완납전 건물 사용승낙신청을 하여 원고로부터 사용승낙을 받고 같은달 24.경부터 이를 점유.사용하고 있는 사실, 그런데 그 후 피고는 원고에게 위 분할대금 중 1987. 6. 18. 및 같은해 12. 18. 1, 2회분 및 1988. 6. 18. 3회분 중 일부금등 합계금303,122,566원을 지급할 뿐 그 이후의 분할대금을 지급하지 아니하자 원고는 피고에 대하여 3회에 걸쳐(1988. 10. 27., 1989. 1. 4., 같은해 5. 15.)분할대금의 납입독촉을 한 후 같은해 7. 4. 피고에 대하여 위 매매계약을 해제한다는 의사표시를 한 사실 등을 각 인정할 수 있고, 달리 반증이 없는 바, 그렇다면 원고와 피고사이의 이 사건 매매계약은 원고의 위 매매계약 해제의 의사표시로 적법하게 해제되었다 할 것이므로, 특별한 사정이 없는한 피고는 원고에게 원상회복의무로서 이 사건 건물을 명도하여 줄 의무가 있다 할 것이다.

나. 피고의 항변에 관한 판단.

(1) 피고는 위 매매계약에 따라 원고에게 1,2회분 분할대금280,800,000원, 3회분 분할대금중 일부금30,000,000원 및 할부금 납부지연으로 인한 지연이자 금50,000,000원등 합계금360,800,000원을 지급하였는데 원고의 위 계약해제에 따라 원고 또한 원상회복의무로서 피고에게 위 금원을 반환하여 줄 의무가 있다 할 것이고, 이는 피고의 이 사건 건물명도 의무와 동시이행관계에 있다고 항변하므로 살피건대, 피고가 원고에게 위 분할대금 중 금303,122,566원을 지급한 사실은 앞에서 본 바와 같으나, 한편 위 갑제2호증(매매계약서), 갑제6호증의 각 기재에 의하면, 피고의 귀책사유로 위 매매계약이 해제되는 때에는 피고는 원고에게 이 사건 건물의 사전 점유사용승인을 받고 이를 점유사용한때로부터 매1년마다 매매대금의 10퍼센트를 적용한 금원을 점유사용료로 지급하기로 하고 (위 매매계약서 제10조 제1항) 위 점유사용료 및 앞에서 인정한 분할대금 납부지연으로 인한 지연손해금을 원고가 피고로부터 이미 수령한 분할대금에서 공제할 수 있도록 약정한 사실(위 매매계약서 제10조 제2항, 제13조 제3항), 원고가 위 약정에 따라 이미 수령한 위 분할대금 303,122,566원 중에서 금 22,674,101원은 지연손해금으로, 금280,448,465원은 점유사용료조로 계산하여 정산처리한 사실을 인정할 수 있으므로 원고에게 피고주장의 위 분할대금 및 지연손해금을 반환할 채무가 있음을 전제로 한 위 항변은 이유없다.

그런데 피고는 위 점유사용료 지급약정은, (가) 부동문자로 인쇄된 것으로 단순한 예문에 불과한 것이어서 그 효력이 없고, (나) 계약보증금의 몰취로 계약위반에 대한 손해는 전보되므로 따로 점유사용료 지급약정을 하였다 하더라도 이는 그 효력이 부인되어야 하며, (다) 위 약정은 피고의 경솔, 무경험, 궁박에 터잡은 불공정 행위로서 무효이고, (라) 매매계약시에 원고은행의 실무자들이 임료청구는 하지 않기로 약속하여 피고는 이를 믿고 계약을 하였고 금융분쟁조정위원회에서도 그 지급의 부당함을 지적한 바 있으므로 점유사용료 청구는 약정에 기한 것이라 하더라도 신의 성실 및 권리남용금지의 원칙에 반하여 무효이며, (마) 금융기관이 부동산 임대수입을 얻는 것은 법에 금지되어 있으므로 은행인 원고의 점유사용료 지급에 관한 약정은 단속규정에 반하는 탈법행위가 되어 무효라고 항변한다.

그러므로 살피건대 먼저 위(가)의 점은, 이에 부합하는 당심증인 임규철의 증언은 믿지 아니하고 달리 이를 인정할 증거가 없으며, 오히려 위 갑제1, 2, 8호증, 갑제10호증이 각 기제와 원심증인 김웅기의 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 이 사건 건물은 피고와 소외 이성만이 1983. 12.경 공동으로 출자하여 신축한 건물로 피고가 부곡장온천이라는 상호로 숙박업 등을 해오다가 위 소외인등이 이건 건물을 담보로 원고은행으로부터 금원을 차용하고 이를 변제하지 못하자 근저당권자인 원고가 임의 경매신청을 하여 스스로 경락받은 것인데 이건 매매계약은 피고의 요청에 따라 이루어졌고, 매매계약체결 당시에 점유사용료에 관한 약정을 하였을 뿐만 아니라, 피고가 잔대금완납전 위 건물의 점유사용 신청을 하면서 또다시 같은 내용의 약정을 한 사실을 인정할 수 있는 바, 위 인정사실 및 매매계약서의 전체내용에다가 변론에 나타난 계약체결 전후의 사정을 덧붙여보면 위 약정이 부동문자로 인쇄되었다하여 단순히 형식적인 예문에 불과하다고 볼 수는 없고, (나)의 점은 계약금외에 따로 점유사용료 지급에 관한 약정을 하였다는 사실만으로 약정의 효력이 부인되어야 할 아무런 이유도 없으며, (다)의 점은 이에 부합하는 원심증인 김창무, 당심증인 임규철의 각 증언은, 앞서 채용한 증거들에 의하여 인정되는 피고의 나이, 경력, 사업규모, 거래실태 등에 비추어 믿지 아니하고, 달리 이를 인정할 증거가 없고, (라)의 점은 피고는 원고은행의 실무자가 임료청구는 하지 않기로 하여 이를 믿고 이건 매매계약을 체결하였다고 주장하지만 당원이 믿지 아니하는 위 증인 김창무, 임규철의 각 증언외에 달리 이를 인정할 증거가 없을 뿐만 아니라, 금융분쟁조정위원회의 결정과 달리 점유사용료 청구를 한다하여 그것이 신의칙에 반하고 권리남용에 해당한다고 볼 수도 없으며, (마)의 점은 매매계약에 수반하여 잔대금 완납시까지의 점유사용에 따른 점유사용료 지급약정이 금유기관이 법에 금지된 부동산 임대업을 목적으로 한 것으로서 탈법행위에 해당될 이유도 없으므로 피고의 위 각 항변은 어느것이나 이유없다.

(2) 다음으로, 피고은 이건 건물을 점유사용하면서 재산세 및 보험료 등 필요비로 합계금27,678,750원을, 이건 건물에 대한 전기시설, 변전시설 및 기타 설비시설 등을 위한 유익비로 금619,560,000원등 합계금647,238,750원을 지출하였으므로 원고로부터 이를 상환받을 때까지 이 사건 건물에 대하여 유치권을 행사한다고 항변하나, 위 갑제2호증(매매계약서)의 기재에 의하면, 원고와 피고는 위 매매계약을 체결하면서 이 사건 건물에 대한 화재보험료 및 제세공과금은 피고가 부담하기로하고(제11조 제1항), 또 위 매매계약이 피고의 귀책사유로 해제될 경우에는 피고가 이 사건 건물에 대하여 지출한 필요비나 유익비를 포기하기로 약정(제13조 제3항 제3호)한 사실을 인정할 수 있으므로 이 부분 항변도 더 나아가 살펴 볼 필요없이 이유없다.

또한 피고는, 위 전기시설 등은 이건 건물에 부합된 것이어서 원고는 피고에게 위 시설물의 현존가액 상당의 부당이득금을 반환할 의무가 있으므로 이를 상환받기 전까지는 위 건물을 명도할 수 없다는 취지로 항변하나, 위 갑제2호증의 기재에 의하면, 피고는 원고와 이건 매매계약을 체결하면서 계약이 피고의 귀책사유로 해제될 경우에는 건물에 부합된 시설물에 대한 일체의 권리도 포기하기로 약정(위 제13조 제3항 제3호)한 사실을 인정할 수 있으므로 위 항변 역시 더 나아가 판단할 필요없이 받아들일 수 없다.

나아가 피고는, 위와같은 유익비 포기 등의 약정은, 위 (1)의 (가)내지 (라)항의 피고 항변과 같은 사유로 무효라고 주장하지만, 앞에서 판단한 바와같은 이유에서 위 각 항변도 모두 이유없음에 돌아간다.

(3) 끝으로 피고는, 그는 이 사건 건물내에 온천공 3개를 굴착하여 소유하고 있는데 이는 오로지 이 건 건물과 상호보완적으로 이용되어야만 그 효용이 있고 분리하여서는 아무런 쓸모가 없으며 이 건 매매계약은 임대차계약의 성격도 아울러 구비하고 있는 이상 피고에게도 임차인에 준하여 위 온천공의 매수청구권이 인정되어야 하므로 위 온천공의 매수청구를 함과 동시에 그 대금의 지급이 있을 때까지 원고의 이건 건물명도 청구에 응할 수 없다고 항변하나, 당원이 믿지 아니하는 위 증인 임규철의 증언 외에는 위 온천공이 피고 소유임을 인정할 증거가 없을뿐만 아니라 피고의 소유라 하더라도 그것이 원고의 동의아래 부속시킨 건물의 부속물임을 인정할 증거가 없으므로 위 항변도 더 판단할 필요없이 이유없다.

피고는 다시, 위 온천공의 시가는 15억원에 상당하고 건물명도로 인하여 그 효용이 현저하게 감소될 것이 명백하므로 원고가 이건 건물의 소유자라는 사실만을 앞세워 위 건물의 명도를 구하는 것은 권리남용에 해당한다고 항변하나, 위 주장과 같은 사실만으로는 매매계약 해제에 따라 구하는 원고의 이 건 건물명도 청구가 권리남용이 될 수 없고 달리 이를 인정할 아무런 증거가 없으므로 위 항변도 이유없다.

2. 피고 곽원준, 같은 변상진에 대한 청구에 관한 판단.

이 건 건물이 원고의 소유인 사실은 위에서 본 바와 같고, 피고 곽원준, 같은 변상진이 청구취지 기재의 각 해당부분을 점유사용하고 있는 사실은 위 피고들이 이를 명백히 다투지 아니하여 자백한 것으로 볼 것이므로, 원고의 청구에 따라 위 피고들은 그 각 점유부분에 퇴거할 의무가 있다.

3. 결론

그렇다면 원고에게 피고 유정옥은 이건 건물을 명도하고, 피고 곽원준, 같은 변상진은 위 건물중 그 각 점유부분에서 퇴거할 의무가 있다 할 것이므로 원고의 피고들에 대한 청구는 모두 이유있어 이를 각 인용할 것인 바, 이와 결론을 같이 한 원판결은 정당하므로 피고들의 항소는 모두 이유없어 이를 각 기각하고, 항소비용은 패소자인 피고들의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

1992. 5. 1.

판사 김권택(재판장) 권오봉 이성호

[별지목록기재]

경남 ○○군 ○○면 ○○리 217의 8. 지상

철근콘크리트조 슬래브지붕 5층 식당 싸롱 대중목욕탕 차고 보일러실 숙박시설 지하차고 590평방미터 66, 기관실 275평방미터 28. 싸롱 236평방미터, 식당 209평방미터 19

1층 대중목욕탕 792평방미터 04

2층 숙박시설 714평방미터 68

3층 숙박시설 714평방미터 68

4층 숙박시설 699평방미터 38

5층 숙박시설 657평방미터 98

옥상평 71평방미터 24

-이상-

사건의 표시 대법원 1992. 4.28. 선고 91다32527 부당이득금반환

판시사항

부동산매매에 있어 목적부동산을 제3자가 점유하고 있어 인도받지 아니한 매수인이 명도소송제기의 방편으로 미리 소유권이전등기를 경료받았으나 아직매매대금을 완급하지 않은 경우 부동산으로부터 발생하는 과실의 수취권자(=매도인)

판결요지

부동산매매에 있어 목적부동산을 제3자가 점유하고 있어 인도받지 아니한 매수인이 명도소송제기의 방편으로 미리 소유권이전등기를 경료받았다고 하여도 아직 매매대금을 완급하지 않은 이상 부동산으로부터 발생하는 과실은 매수인이 아니라 매도인에게 귀속되어야 한다.

참조법령

민법 제587조

전문

1992.4.28.. 91다32527 부당이득금반환

【전 문】

【원고, 피상고인】 정의철

【피고, 상고인】 우준하 소송대리인 변호사 이 승계

【원심판결】 대구고등법원 1991.8.1. 선고 90나6089 판결

【주 문】 상고를 기각한다.

상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고소송대리인의 상고이유를 본다.

1. 원심판결이유에 의하면 원심은 그 거시증거에 의하여 원고와피고 사이에 체결된 이 사건 매매계약에서 원고는 중도금 수령과 동시에 이사건 부동산에 경료된 소외 김우식 명의의 가등기를 말소하기로 하고 피고는잔대금을 약정기일에 지급하되, 이로부터 3일이 지나서도 이 사건 부동산을점거중인 소외 정정수의 명도거부로 피고에게 명도되지 않을 경우에는 원고의비용으로 피고가 그 명의로 위 정정수를 상대로 명도청구의 소를 제기하여 이사건 부동산을 명도받기로 하고, 위 명도소송에 소요될 것으로 예상되는 기간중 6개월간 원고가 피고에게 위 명도지연으로 인한 손해배상으로 매월1,000,000원의 비율에 의한 금원을 지급하기로 약정하였던 사실, 그후 위 정정수가 이 사건 부동산을 명도하지 않을 의사를 분명히 하자 원 피고는1983. 5. 14. 원고가 위 중도금을 수령함과 동시에 피고에게 위 가등기를 말소해 주는 대신 미리 소유권이전등기를 경료하고 피고는 위 정정수를 상대로명도소송을 제기하기로 하여 이에 따라 피고는 원고의 비용으로 위 정정수를상대로 이 사건 부동산의 명도와 아울러 임료상당 부당이득의 반환을 구하는소송을 제기한 결과, 승소판결을 받아 같은 해 12. 15. 위 정정수로부터 이사건 부동산을 명도받음과 아울러 소송비용과 이 사건 부동산을 점유함으로인하여 얻은 임료상당의 부당이득금으로 합계 17,500,000원을 지급받은 사실,한편 피고는 원고에게 위 잔대금의 지급기일이 며칠 경과한 1983. 7. 24.에잔대금의 일부인 50,000,000원만을 지급한 채 그 나머지 잔대금 50,000,000원의 지급을 지체해 오다가 1985. 1. 25.에야 비로소 나머지 잔대금인50,000,000원을 원고에게 지급하면서, 피고가 이미 위 정정수로부터 위와 같이 임료상당 부당이득금 등으로 금 17,500,000원을 수령한 사실을 모르고 있던 원고로부터 그 동안 피고가 원고를 대신하여 위 소송을 수행하여 준 대가와 위 명도지연으로 인한 건물의 수리비명목으로 위 잔대금중 금 7,000,000원을 감액받아 잔대금으로 43,000,000원만을 지급한 사실을 인정하였는바, 기록에 의하여 원심이 취사한 증거관계를 살펴보면 위와 같은 원심의 사실인정에수긍이 가고 거기에 소론이 지적하는 것과 같이 심리미진으로 사실을 오인한위법이 없다.

위에서 원심이 인정한 바와 같이 매수인인 피고가 명도소송제기의 방편으로이 사건 부동산에 대하여 미리 소유권이전등기를 경료받았다고 하여도 아직매매대금을 완급하지 않은 이상 이 부동산으로부터 발생하는 과실의 수취권은피고에게 없는 것이고 또 위 명도소송의 비용은 원고가 부담하였으므로, 피고가 위 정정수로부터 이 사건 부동산을 명도받지 못한 동안의 임료상당의 부당이득금과 소송비용명목으로 지급받은 위 금원은 피고가 아니라 매도인인 원고에게 귀속되어야 할 금원이라고 할 것이다.

소론은 피고가 잔대금을 완급하지 않은 것은 가등기를 말소하지 않은 원고의 귀책사유로 말미암은 것이라고 하나, 피고의 잔대금지급이 선이행의무임은원심이 확정한 사실에 비추어 명백하다.

결국 원심이 같은 취지에서 피고는 원고에게 위 금원을 부당이득으로서 반환할 의무가 있다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 소론이 지적하는 것과 같이 부동산의 매매에 있어 과실수취권의 귀속에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점 논지는 이유없다.

2. 위에서 원심이 확정한 사실에 의하면 원고가 피고에게 명도소송으로 소요될 것이 예상되는 일정기간 매월 1,000,000원의 손해금을 지급키로 한 것은피고가 잔대금지급기일에 잔대금을 완급하는 것을 전제로 한 것임이 명백하므로, 피고가 그 잔대금지급기일에 잔대금을 완급하지 않은 이상 피고에게 위손해배상채권이 있다고 볼 수 없다.

원심이 같은 취지에서 위 손해배상채권을 자동채권으로 한 피고의 상계항변을 배척하였음은 정당하고 거기에 소론과 같은 위법이 없다.

이 밖에 원심은 이 사건 부동산의 명도지체로 원고에게 이미 지급한 매매대금에 대하여 시중은행금리에 의한 이자상당의 손해배상채권이 피고에게 발생하였으므로 이를 자동채권으로 하여 원고의 이 사건 부당이득반환채권과 대등액에서 상계한다는 피고 주장에 대하여, 원고는 대금전액을 지급받기 전에는위와 같은 이자상당 손해배상책임을 지지않으므로 위 피고 주장은 이유없다하여 이를 배척하였는바, 이러한 원심판단도 정당하고 소론이 지적하는 것과같은 심리미진의 위법이 없다. 논지는 모두 이유없다.

3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배만운(재판장) 이회창 김석수

사건의 표시 서울지방법원 1992.10.23. 선고 92가합33485 건물명도등

전문

제 1 7 부

판 결

사 건 92 가합 33485 건물명도등

원 고 주식회사 동진주택 (愷劫瞼檄)

서울 ○○구 ○○동235의 1

대표이사 백 학 기

소송대리인 변호사 서 건 익

피 고 1. 윤 병 운

서울 ○○구 ○○동2133 삼원루내

2. 정 경 림

위 같은 곳 대광식품내

3. 정 기 원

위 같은 곳 세미약국내

4. 왕 금 유

위 같은 곳 화순원내

피고들 소송대리인 법무법인 을지합동법률사무소

담당변호사 노 종 상, 이 재 원, 차 흥 권,김 시 격

변론종결 1992.10. 9.

주 문 1. 원고에게

가. 피고 윤병운은 원고로부터 금45,000,000원을 지급받음과 상환으로 별지 목록 기재 부동산 중 별지 제1호도면 표시 1,2,3,4,5,6,7,8,9,30,29,22,24,25,17,16,

15,1의 각 점을 순차 연결한 선내 (가),(나),(다),(라),(마),(바),(사),(아),(자),(차),(카),(타)부분 205.7평방미터와 별지 제2호도면 표시 54,55,56,57,

58,59,60,61,62,63,54의 각 점을 순차 연결한 선내 (뱌),(샤),(야),(쟈),(캬),(탸),(퍄)부분 116.6평방미터를 명도하고, 1992.7.1.부터 위 부동산부분 명도완료시까지 월 금1,000,000원의 비율에 의한 금원을 지급하고,

나. 피고 정경림은 원고로부터 금8,000,000원을 지급받음과 상환으로 별지 목록 기재 부동산 중 별지 제1호도면 표시 15,16,18,14,15의 각 점을 순차 연결한 선내 (랴),(먀)부분 18평방미터를 명도하고, 1992.7.1.부터 위 부동산부분 명도완료시까지 월 금250,000원의 비율에 의한 금원을 지급하고,

다. 피고 정기원은 원고로부터 금8,000,000원을 지급받음과 상환으로 별지 목록 기재 부동산 중 별지 제1호도면 표시 14,18,20,13,14의 각 점을 순차 연결한 선내 (댜)부분 18평방미터를 명도하고, 1992.7.1.부터 위 부동산부분 명도완료시까지 월 금250,000원의 비율에 의한 금원을 지급하고,

라. 피고 왕금유는 원고로부터 금8,000,000원을 지급받음과 상환으로 별지 목록 기재 부동산 중 별지 제1호도면 표시 13,20,17,25,11,12,13의 각 점을 순차 연결한 선내 (갸),(냐),(햐)부분 37평방미터를 명도하고, 1992.7.1.부터 월 금250,000원의 비율에 의한 금원을 지급하라.

2. 원고의 피고들에 대한 나머지 청구를 각 기각한다.

3. 소송비용은 이를 2분하여 그 1은 원고의, 나머지는 피고들의 각 부담으로 한다.

4. 제1항은 가집행할 수 있다.

청구취지 원고에게 피고 윤병윤은 별지 목록 기재 부동산 중 별지 제1

호도면 표시 1,2,3,4,5,6,7,8,9,30,29,22,24,25,17,16,15,1의 각 점을 순차 연결한 선내 (가),(나),(다),(라),(마),(바),(사),(아),(자),(차),(카),(타)부분 205.7평방미터와 별지 제2호도면 표시 54,55,56,

57,58,59,60,61,62,63,54의 각 점을 순차 연결한 선내 (뱌),(샤),(야),(쟈),(캬),(탸),(퍄)부분 116.6평방미터를 명도하고, 1992.1.1.부터 위 부동산부분 명도완료시까지 월 금1,000,000원의 비율에 의한 금원을 지급하고, 피고 정경림은 별지 목록 기재 부동산 중 별지 제1호도면 표시 15,16,18,14,15의 각 점을 순차 연결한 선내 (랴),(먀)부분 18평방미터를 명도하고, 1992.1.1.부터 위 부동산부분 명도완료시까지 월 금250,000원의 비율에 의한 금원을 지급하고, 피고 정기원은 별지 목록 기재 부동산 중 별지 제1호도면 표시 14,18,20,13,14의 각 점을 순차 연결한 선내 (댜)부분 18평방미터를 명도하고, 1992.1.1.부터 위 부동산부분 명도완료시까지 월 금250,000원의 비율에 의한 금원을 지급하고, 피고 왕금유는 별지 목록 기재 부동산 중 별지 제1호도면 표시 13,20,17,25,11,12,13의 각 점을 순차 연결한 선내 (갸),(냐),(햐)부분 37평방미터를 명도하고, 1992.1.1.부터 월 금250,000원의 비율에 의한 금원을 지급하라는 판결.

이 유 1. 사실관계

갑제1호증의1,2,갑제2호증의1내지4,갑제3호증의1내지5(을제1호증의1내지5와 같다),갑제4호증의1,2,갑제6호증의1,2,을제2호증의1내지5,을제3호증,을제4호증의1,2의 각 기재와 이 법원의 현장 검증결과 및 감정인 정영철의 측량감정결과에 변론의 전취지를 종합하면 아래와 같은 사실을 인정할 수 있다.

가. 원고는 1991.12.19. 별지 목록 기재 부동산(이하 이 사건 건물이라 한다)을 소외 김형수로부터 매수하여, 같은 달 20. 원고 명의로 소유권이전등기를 경료하였다.

나. (1) 피고 윤병운은 위 김형수로부터 1988.9.13. 이 사건 건물 중 서울 ○○구 ○○동234의 4 지상에 건립된 부분 약 15평을 보증금 20,000,000원, 차임 월 금500,000원, 기간 1988.9.13.부터 1989.9.12.까지로 하여 임차하고, 1989.7.1. 이 사건 건물 중 별지 제1호도면 표시 1,2,3,4,5,6,7,8,9,30,29,22,24,25,17,16,15,1의 각 점을 순차 연결한 선내 (가),(나),(다),(라),(마),(바),(사),(아),(자),(차),(카),(타)부분 205.7평방미터와 별지 제2호도면 표시 54,55,56,57,58,59,60,61,62,63,54의 각 점을 순차 연결한 선내 (뱌),(샤),(야),(쟈),(캬),(탸),(퍄)부분 116.6평방미터(이하 이 사건 건물의 제1부분이라 한다) 중에서 위 청진동 234의 4 지상에 건립된 부분 약 15평을 제외한 나머지 부분을 보증금 25,000,000원, 차임 월 금500,000원, 기간 1989.7.1.부터 1990.6.30.까지로 하여 임차하여, 이 사건 건물의 제1부분을 점유하면서 음식점 영업을 하고 있고, (2) 피고 정경림은 1989.7.1. 위 김형수로부터 이 사건 건물 중 별지 목록 기재 부동산 중 별지 제1호도면 표시 15,16,18,14,15의 각 점을 순차 연결한 선내 (랴),(먀)부분 18평방미터(이하 이 사건 건물의 제2부분이라 한다)를 보증금 8,000,000원, 차임 월 금250,000원, 기간 1989.7.1.부터 1990.6.30.까지로 하여 임차하고, 이를 점유하면서 식품점 영업을 하고 있으며, (3) 피고 정기원은 1989.7.1. 위 김형수로부터 이 사건 건물 중 별지 제1호도면 표시 14,18,20,13,14의 각 점을 순차 연결한 선내 (댜)부분 18평방미터를 보증금 8,000,000원, 차임 월 금250,000원, 기간 1989.7.1.부터 1990.6.30.까지로 하여 임차하여, 이를 점유하면서 약국을 경영하고 있고, (4) 피고 왕금유는 1989.7.1. 위 김형수로부터 이 사건 건물 중 별지 제1호도면 표시 13,20,17,25,11,12,13의 각 점을 순차 연결한 선내 부분 (갸),(냐),(햐)부분 37평방미터를 보증금 8,000,000원, 차임 월 금250,000원, 기간 1989.7.1.부터 1990.6.30.까지로 하여 임차하여, 이를 점유하면서 음식점 영업을 하고 있으며, 피고들은 위 각 임대차계약시 위 김형수와 사이에 약정 차임은 매월 말일에 지급하고, 위 임대차계약의 해지시에는 피고들은 모든 시설물을 원상회복하여야 하며 피고들이 이 사건 건물에 지출한 각종 시설비, 권리금등은 위 김형수에게 청구하지 않기로 약정하였다.

다. 원고는 위 김형수로부터 이 사건 건물을 매수하면서, 위 김형수의 피고들에 대한 위 임대차계약상의 보증금 반환채무를 인수하였고, 원고가 이 사건 건물에 관하여 소유권을 취득한 이후 1991.12.30.경 아무런 이의를 제기함이 없이 피고들로부터 위 임대차계약상의 1991.12.분 차임을 수령하였다.

라. 원고는 1992.1.31. 원고와 피고들과 사이에 이 사건 건물의 각 부분에 관한 임대차계약이 체결되지 아니하였음을 들어 위 임대차계약상의 1992.1.분 차임의 수령을 거절하다가, 1992.3.18. 피고들에게 위 임대차계약이 해지되었으니, 이 사건 건물 중 피고들이 점유하고 있는 각 부분을 명도해 줄 것을 통지하였다.

마. 피고들은 1992.7.경 원고에게 위 임대차계약상의 1992.1.1.부터 같은 해 6.30.까지의 차임을 제공하였으나, 원고가 위 임대차계약이 종료되었음을 이유로 수령을 거절하자, 1992.7.20. 이 법원 92금제5504호로 위 임대차계약상의 1992.1.1.부터 1992.6.30.까지의 차임, 즉 피고 윤병운은 금6,000,000(1,000,000원x6월)원을, 피고 정경림, 정기원, 왕금유는 각 금1,500,000(250,000원x6월)원을 각 공탁하였다.

2. 명도청구에 관한 판단.

가. 원고는 우선, 이 사건 건물의 소유권에 기하여 피고들이 이 사건 건물을 불법점유하고 있음을 사유로 이 사건 건물 중 피고들이 점유하고 있는 위 각 부분의 명도를 구하므로 살피건대, 위 인정사실에 의하면, 피고들은 이 사건 건물의 전소유자인 소외 김형수와 임대차계약을 체결하여 이 사건 건물의 각 부분을 점유하다가 그 임대차기간이 종료되었으나 위 김형수로부터 아무런 이의를 제기받음이 없이 이 사건 건물의 각 부분을 점유하여 왔으므로, 피고들과 위 김형수와 사이에는 종전과 동일한 조건으로 임대차계약이 갱신되었다 할 것이고, 단지 임대차계약 중 그 기간에 관하여는 기간의 약정이 없는 임대차로 되었다 할 것인데, 원고는 이 사건 건물을 위 김형수로부터 매수하면서 위 김형수의 피고들에 대한 위 임대차계약상의 임대차보증금 반환채무를 양수하였을 뿐만아니라, 아무런 이의를 유보함없이 피고들로부터 위 임대차계약상의 1991.12.분차임을 수령함으로써, 위 김형수의 위 임대차계약상의 임대인의 지위를 양수하였다 할 것이므로, 피고들이 이 사건 건물을 아무런 권원없이 점유하고 있음을 전제로 한 원고의 위 주장은 이유없다 할 것이다.

나. 원고는 또, 원고가 위 임대차계약상의 임대인의 지위를 승계하였다고 하더라도 원고와 피고들 사이의 위 임대차계약은 해지되었다고 주장하면서 위 임대차계약의 종료를 원인으로 하여 피고들이 점유하고 있는 이 사건 건물의 각 부분의 명도를 구하므로 살피건대, 위 인정사실에 의하면, 원고와 피고들 사이의 이 사건 건물의 각 부분에 관한 임대차계약은 기간의 약정이 없는 임대차라 할 것인데, 원고는 1992.3.18. 피고들에게 위 임대차계약에 대한 해지의 통고를 하였으므로, 원고와 피고들 사이의 위 임대차계약은 위 해지통고일로부터 6개월이 경과된 1992.9.18. 적법히 해지되었다 할 것이므로, 피고들은 원고에게 위 임대차계약 해지에 따른 원상회복으로서 이 사건 건물의 각 임차부분을 명도할 의무가 있다 할 것이다.

다. 이에 대하여 피고들은 임대차보증금반환채권에 기하여 동시이행항변을 하므로 살피건대, 임차인들의 임차물 명도의무와 임대인의 보증금반환의무는 동시이행관계에 있다 할 것이므로, 원고로부터 피고 윤병운은 금45,000,000원(20,000,000원┼25,000,000원), 피고 정경림, 정기원, 왕금유는 각 금8,000,000원을 지급받음과 상환으로 원고에게 이 사건 건물의 각 임차부분을 명도할 의무가 있다 할 것이므로, 피고들의 위 항변은 이유있다.

라. 피고들은 또, 피고들이 이 사건 건물의 각 부분을 임차하여 사용하면서 각 임차부분을 수리하여 그 객관적 가치를 증가시켰으므로 피고들은 원고에 대하여 유익비상환청구권이 있다고 주장하면서, 이에 기하여 피고들이 임차한 이 사건 건물의 각 부분에 대하여 유치권항변하므로 살피건대, 위 인정사실에 의하면, 피고들은 위 김형수와 이 사건 건물의 각 부분에 대한 위 임대차계약을 체결하면서 위 임대차계약이 해지될 경우 피고들은 모든 시설물을 원상회복하고, 피고들이 지출한 각종 시설비등은 청구하지 않기로 약정함으로써, 이 사건 건물 중 각 임차부분에 대한 유익비상환청구권을 포기하였다고 할 것이고, 피고들의 위 약정은 위 임대차계약상의 임대인의 지위를 양수한 원고와의 관계에서도 유효하다 할 것이므로, 피고들의 원고에 대한 유익비상환청구권이 있음을 전제로 한 피고들의 위 유치권 항변은 더나아가 살필 필요없이 이유없다.

2. 차임등 청구에 관한 판단.

원고가 피고들에 대하여 1992.1.1.이후의 차임 또는 차임상당의 부당이득의 반환을 구하므로 살피건대, 원고와 피고들 사이의 위 임대차계약이 1992.9.18. 적법히 종료되었음은 위에서 본 바이고, 위 인정사실에 의하면 피고들은 원고의 수령거절로 인하여 1992.1.1.이후의 차임을 지급하지 못하다가, 1992.7.20. 원고를 피공탁인으로 하여 1992.1.1.부터 같은 해 6.30.까지의 차임을 각 공탁함으로써 그 때까지의 차임은 변제되었다 할 것이므로, 피고들은 원고에게 그 이후인 1992.7.1.부터 위 임대차기간이 종료된 1992.9.18.까지의 차임과 그 이후의 차임상당의 부당이득으로 매월 피고 윤병운은 금1,000,000원을, 피고 정경림, 정기원, 왕금유는 각 금250,000원을 각 지급할 의무가 있다.

3. 그렇다면 피고 윤병운은 원고로부터 금45,000,000원을 지급받음과 상환으로 원고에게 이 사건 건물의 제1부분을 명도하고, 1992.7.1.부터 월 금1,000,000원의 비율에 의한 금원을 지급할 의무가 있고, 피고 정경림, 정기원, 왕금유는 원고로부터 각 금8,000,000원을 지급받음과 상환으로 원고에게 피고 정경림은 이 사건 건물의 제2부분을, 피고 정기원은 이 사건 건물의 제3부분을, 피고 왕금유는 이 사건 건물의 제4부분을 각 명도하고, 1992.7.1.부터 월 금250,000원의 비율에 의한 금원을 각 지급할 의무가 있으므로, 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위에서 이유있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유없어 이를 기각하여 주문과 같이 판결한다.

1992.10.23.

재판장 판 사 이 진 영 ________________________

판 사 문 영 화 _________________________

판 사 배 진 한 _________________________

부 동 산 목 록

1. 서울 ○○구 ○○동233

위 지상 목조기와지붕 및 시멘트블럭조

시멘트블럭조 시멘트기와지붕 2층

여관 및 점포 사무실

1층 136.13평방미터

2층 102.64평방미터

지하실 8.13평방미터

내 시멘트벽돌조 1층 102.64평방미터

시멘트블럭조 2층 102.64평방미터(내역 1층 16.50

근린생활시설)

2. 서울 ○○구 ○○동234의 4

위 지상 목조 기와지붕 단층주택 49.59평방미터

사건의 표시 서울지방법원 1993. 4.22. 선고 92가합60210 지료

전문

제 1 3 부

판 결

사 건 92 가합 60210 지료

원 고 이 만 석

서울 ○○구 ○○동7의 47

소송대리인 동화법무법인

담당변호사 박영립.신재송.이인수.임두빈.이술진.유승수

피 고 김 준 수 (講瞼據)

서울 ○○구 ○○동92의 2

소송대리인 변호사 문진탁

변론종결 1993.4.8.

주 문 1. 피고는 원고에게 금 22,896,534원및 이에 대하여 1992.5.27.부터 1993.4.22.까지는 연 5푼,그 다음날부터 완제일까지는 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.

2. 원고의 나머지 청구를 기각한다.

3. 소송비용은 이를 2분하여 그 1은 원고의,나머지는 피고의 각 부담으로 한다.

4. 위 제1항은 가집행 할 수 있다.

청구취지 피고는 원고에게 금 39,510,000원및 이에 대하여 1992.5.27.부

터 이사건 청구취지및 원인변경신청서 송달일까지는 연 5푼,그 다음날부터 완제일까지는 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 금원을 지급하라는 판결

이 유 원고는 1991.2.28.별지목록 제1.2기재 각 토지(이하 이사건 토

지라 한다)를 종전소유자인 소외 현대건설주식회사로부터 매수하여 같은해 8.27.서울민사지방법원 중부등기소 접수 제34424호로 소유권이전등기를 경료한 사실,피고는 별지목록 제3기재 건물(이하 이사건 건물이라고 한다)을 종전소유자인 소외 유명순으로부터 매수하여 1976.12.31.같은등기소 접수 제37623호로 피고명의의 소유권이전등기를 경료하여 사용하고 있다가 소외 김범신에게 이사건 건물을 매도하여 1992.5.26.같은등기소 접수 제17979호로 위 김범신명의로 소유권이전등기를 경료하여 준 사실,이사건 토지및 건물의 종전소유자인 위 현대건설주식회사와 위 유명순사이에 1976.11.26.위 현대건설주식회사는 위 유명순에게 이사건 토지에 관하여 1976.11.27.부터 서울특별시가 시행하는 재개발사업으로 인한 이사건 건물철거시까지 이사건 건물의 소유를 목적으로 한 지상권설정등기절차를 이행하되,위 유명순은 이사건 토지에 대한 지료로서 1976.11.1.부터 매월 금 50,000원의 비율에 의한 금원을 매월 말일에 위 현대건설주식회사에 지급하기로 하는 내용의 소송상 화해를 한 사실,이에 따라 위 유명순은 이사건 토지에 관하여 이사건 건물의 소유를 목적으로 하여 이사건 토지중 별지목록 제1기재 토지에 관하여는 1977.1.10.같은등기소 접수 제129호로,같은목록 제2기재 토지에 관하여는 같은달 8.같은등기소 접수 제129호로 각 1976.11.26.지상권설정을 명한 서울민사지방법원의 화해확정을 원인으로 하여 지상권의 범위는 이사건 토지의 전부,존속기간은 1976.11.27.부터 서울특별시가 시행하는 재개발사업으로 인한 이사건 건물철거시까지,지상권자는 위 유명순으로 한 지상권설정등기를 각 경료한 사실은 당사자사이에 다툼이 없고,공성부분및 수령사실에 관하여 다툼이 없는 갑 제4호증(내용증명)의 기재에 변론의 전취지를 종합하여 보면 원고는 1991.11.8.당시 이사건 건물의 소유자인 피고에게 이사건 토지에 관한 위 화해약정당시의 지료인 월 금 50,000원은 1976년경 전소유자인 위 현대건설주식회사와 위 유명순사이에 정하여 진 것으로 그동안 물가상승및 경제사정변경으로 인하여 위 금원상당의 지료가 상당하지 아니하므로 정당한 시세에 따른 지료의 지급을 요구하는 내용의 내용증명우편을 발송한 사실을 각 인정할 수 있고 달리 반증없으며,위 지료증감청구를 내용으로 한 원고의 의사표시가 그 무렵 피고에게 송달된 사실은 변론의 전취지에 의하여 이를 인정할 수 있고,또 그 이전인 1991.8월경 원고가 피고에게 지료를 적정하게 산정하여 지급할 것을 구하였다는 주장은 이를 인정할 아무런 증거가 없다.

위 인정사실에 의하면 피고는 이사건 토지의 약정 지상권자인 위 유명순으로부터 이사건 건물을 양도받은 자로서 위 유명순에 대하여 지상권이전등기절차 이행청구권을 가지고 있다 할 것이어 이사건 토지의 전득자인 원고에 대하여 위 유명순을 대위하여 이사건 토지에 관한 지상권을 행사할 수 있는 지위에 있다 할 것인데 앞서 인정한 바와 같이 이사건 토지에 관한 종전 지료인 월 금 50,000원은 원고가 피고에게 위 지료의 증감을 청구한 1991.11.

8.로부터 약 15년전인 1976년경 정하여 진 것이고,감정인 윤용락의 감정결과에 변론의 전취지를 종합하여 보면 그동안의 물가시세및 경제사정의 변동으로 인하여 이사건 토지에 관한 조세기타 부담의 증감이나 지가의 변동으로 인하여 이사건 토지에 관한 종전지료인 월 금 50,000원은 이사건 토지의 지료로서 상당하지 아니함을 인정할 수 있으므로 피고는 원고가 지료증감청구권을 행사한 날 이후부터는 이사건 토지에 관한 상당한 지료를 지급할 의무가 있다 할 것이다.

나아가 이사건 토지에 관한 지료액에 관하여 보건대,감정인 윤용락의 감정결과에 변론의 전취지를 종합하여 보면 이사건 토지에 관하여 토지의 면적.토지의 위치.토지와 건물이 일체가 되어 산출되는 효용의 비율.기대이율등을 고려한 연 임대료상당액은 금 41,578,284원(=8,423,000원x77.4x28.6분의 15.2x12%)이 된다 할 것이니 피고가 원고에게 지급하여야 할 지료상당액은 위 1991.11.8.부터 피고가 이사건 건물의 소유권을 위 김범신에게 양도한 1992.5.26.까지의 201일간의 지료인 금 22,896,534원(=41,578,284x 365분의 201)상당이 된다 할 것이다.

원고는 위 금원이외에,원고가 이사건 토지의 소유권을 취득한 1991.8.27.부터 1991.11.7.까지도 위 증액된 지료의 지급을 구하고 있으나 원고가 앞서본 바와 같이 1991.11.8.이전에 피고에게 이사건 토지에 관한 지료의 증액청구를 하였다는 점에 관하여 이를 인정할 아무런 증거없어 위 기간동안은 종전의 지료인 월 금 50,000원의 비율에 의한 금원의 지급을 구할 수 있을 뿐이라 할 것인데,각 성립에 다툼이 없는 을 제1호증의 1.3(각 공탁서) 2.4(각 공탁서 정정신청서)의 각 기재에 의하면 피고가 원고에게 이사건 토지에 관한 1991.8월분의 지료로서 종전지료인 금 50,000원을 지급하였으나 원고가 이의 수령을 거절하여 피고는 1991.9.2.같은해 8.9월분 지료 합계 금 100,000원을,같은해 10.29.같은해 10.11.12.월분의 지료 합계 금 150,000원을 각 공탁한 사실을 인정할 수 있으므로 위와 같이 지료증감청구가 있기 이전인 1991.11.7.까지의 피고의 원고에 대한 지료지급채무는 위 공탁으로 인하여 적법하게 소멸되었다 할 것이어서 원고의 이부분 주장은 이유없다 할 것이다.

또한 원고는,이사건 토지에 인접한 서울 ○○구 ○○동23의 16 대 32.1제곱미터 역시 원고의 소유인데 피고가 위 대지중 9.5제곱미터를 점유하고 있고,그외에 이사건 건물의 이용을 위하여 이사건 건물의 후면나대지 부분인 위 같은동 23의 16및 23의 23.23의 17.23의 21등의 대지중 75.2제곱미터 부분을 점유.사용하여 왔으므로 이부분에 대한 증액된 지료상당액의 지급도 아울러 구한다고 하는 취지의 주장이 있으나(감정인 문부남작성의 감정결과에 의하면 이사건 건물이 위 당주동 23의 16대지중 9.5제곱미터를 침범하여 건립되어 있다),원고는 1993.4.3.자 준비서면에서 이사건 청구원인으로 피고에 대한 지료증감청구권에 기한 증액된 지료의 지급을 구하고 있음은 기록상 명백한 이상 원고의 위 주장부분은 더 나아가 판단할 필요없이 이유없다 할 것이다.

그렇다면 피고는 원고에게 위 금 22,896,534원및 이에 대하여 위 지료지급기일 이후로서 원고가 구하는 바에 따라 1992.5.27.부터 이사건 판결선고일인 1993.4.22.까지는 민법소정의 연 5푼(원고는 원고대리인의 이사건 청구취지및 원인변경신청서가 피고에게 송달된 다음날임이 기록상 명백한 1992.

8.13.부터 이사건 판결선고일까지도 소송촉진등에관한특례법소정의 연 2할 5푼의 비율에 의한 지연손해금의 지급을 구하고 있으나 위 기간동안은 피고가 그 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되므로 원고의 위 주장은 이유없다),그 다음날부터 완제일까지는 소송촉진등에관한특례법소정의 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다 할 것이니 원고의 이사건 청구는 위 인정범위내에서 이유있어 이를 인용하고 나머지는 이유없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

1993. 4. 22.

재판장 판 사 김 인 수 ________________________

판 사 김 수 천 _________________________

판 사 이 선 애 _________________________

부동산목록

1.서울 ○○구 ○○동23의 3 대 2.0제곱미터

2.서울 ○○구 ○○동23의 15 대 75.4제곱미터

3.위 양지상

연와조 스라브지부 2층주택

1층 70.15제곱미터,2층 72제곱미터 끝.

사건의 표시 서울지방법원 1993. 7.22. 선고 93가합8820 건물명도

전문

서울민사지방법원 1993. 7.22.선고 제16부 판결

사 건 93가합8820 건물명도

원 고 혜양섬유주식회사(甄渠去蹇瞼據肩粳)

서울 ○○구 ○○동213의 49

대표이사 양 문 현

소송대리인 변호사 최 병 영

피 고 장 광 석

서울 ○○구 ○○동213의 49

소송대리인 변호사 이 유 주

변 론 종 결 1993. 6. 28.

주 문 1. 피고는 원고에게,

가. 원고로부터 금 18,000,000원에서 1993. 4. 11.부터 별지목록 기재 건물 2층 338.38m2 중 별지도면 표시 1,2,3,4,5,17,16,15,14,13,12,11,1의 각 점을 순차 연결한 선내 ○,○,○,○,○ 부분 합계 164.29m2, 같은도면 표시 21,22,8,9,21의 각 점을 순차 연결한 선내 ○ 부분 16.15m2의 명도완료일까지 매월 금 2,064,000원의 비율에 의한 금원을 공제한 나머지 금액을 지급받음과 상환으로 위 건물 부분을 명도하고,

나. 1993. 4. 11.부터 위 건물의 명도완료일까지 매월 금 2,064,000원의 비율에 의한 금원 중 금 18,000,000원을 공제한 금원을 지급하라.

2. 원고의 나머지 청구를 기각한다.

3. 소송비용은 이를 4분하여 그 1은 원고의, 나머지는 피고의 각 부담으로 한다.

4. 제 1항은 가집행할 수 있다.

청 구 취 지 피고는 원고에게 별지목록 기재 건물 2층 중 주문 기재 부분을

명도하고, 1993. 4. 1.부터 명도완료일까지 매월 금 2,064,000원의 비율에 의한 금원을 지급하라.

이 유 당사자 사이에 다툼이 없는 사실과 갑제1호증(임대차계약서),

갑제2,3호증의 각 1(각 통지), 각 2(특수우편물수령증), 갑제4호증(통지서)의 각 기재, 이 법원의 현장검증결과 및 감정인 김충일의 측량감정결과에 변론의 전취지를 종합하면, 원고는 1981. 6. 9. 피고에게 별지목록 기재 건물의 2층 중 주문 제1항 기재 부분(이하 이 사건 건물이라고 한다)을 임대기간 1년으로 정하여 임대한 이래 매년 임대차 계약을 갱신하여 오다가 최후로 1991. 6. 30. 위 건물부분을 보증금 18,000,000원, 월 차임 금 2,064,000원, 기간 1년으로 정하여 임대하여 현재 피고가 위 건물부분을 점유하고 있는 사실을 인정할 수 있고 반증이 없으며, 원고가 1993. 4. 10.까지 피고로부터 이 사건 건물의 임대차계약으로 인한 차임 또는 차임 상당의 부당이득금을 지급받은 사실은 스스로 자인하고 있다.

그렇다면 위 임대차 계약의 기간이 이미 만료되었음은 역수상 명백하므로, 일응 피고는 원고에게 위 임대차의 종료에 기한 원상회복의무의 이행으로서 이 사건 건물부분을 명도하고, 위 건물의 점유로 인한 부당이득금을 반환할 의무가 있다 할 것인데, 건물의 점유로 인한 부당이득금은 특별한 사정이 없는 한 그 임료상당액이라고 할 것이므로, 피고는 원고에게, 원고가 마지막으로 임료 및 임료상당의 부당이득금을 지급받았음을 자인하는 다음날인 1993. 4. 11.부터 위 명도완료일까지 월 금 2,064,000원의 비율에 의한 부당이득금을 반환할 의무가 있다 할 것이다.

이에 대하여 피고는, 피고가 이 사건 건물을 임차한 이래 금 70,000,000원을 들여 인테리어 장식, 주방설비 등을 시설함으로써 현재 그 가액의 증가가 현존하고 있으므로 원고는 피고에게 위 금원을 유익비로서 반환할 의무가 있고, 따라서 피고는 위 유익비상환청구권으로서 그와 견련관계에 있는 이 사건 건물의 반환에 대하여 유치권을 행사한다고 항변하나, 피고가 위와 같은 비용을 지출하였다고 인정할 아무 증거가 없으므로 위 항변은 받아 들이지 아니한다.

다음 피고는 원고로부터 임차보증금 18,000,000원을 지급받기 이전에는 이 사건 건물을 명도받을 수 없다고 동시이행의 항변을 하므로 보건대, 임대차 계약의 종료시에 임차인의 목적물 반환의무와 임대인의 보증금 반환의무는 상호 동시이행관계에 있다 할 것이나 임차목적물의 명도일까지의 연체임료 및 임료상당의 부당이득금은 보증금으로부터 당연히 공제되어야 할 성질이므로, 피고는 원고로부터 위 보증금 18,000,000원에서 위 1993. 4. 11.부터 이 사건 건물의 명도완료일까지 매월 금 2,064,000원의 비율에 의한 부당이득금을 공제한 나머지 금원을 지급받음과 동시에 원고에게 이 사건 건물을 명도할 의무가 있다 할 것이어서 피고의 위 항변은 위 인정범위 내에서 이유있고, 한편 위 상환급부에 따라 피고의 임료상당 부당이득 반환채무는 금 18,000,000원에 달하기 까지는 위 보증금에 의하여 당연히 충당될 것이므로 원고의 이 사건 부당이득금 반환 청구도 전체 부당이득금으로부터 보증금 18,000,000원을 공제한 나머지 부분에 대하여만 이유있다 할 것이다.

그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유없어 이를 기각하며, 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제89조, 제92조를, 가집행선고에 관하여는 같은 법 제199조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.

1993. 7. 22.

재 판 장 판 사 양 승 태

판 사 이 백 규

판 사 이 균 부

부 동 산 목 록

서울 ○○구 ○○동213의 48

같은 동 213의 66

위 양 지상

철근 콘크리트 슬라브조 평슬라브 지붕 4층 근린생활시설 1동

1층 내지 4층 각 338.38m2

옥 탑 19.8m2. 끝.

사건의 표시 서울지방법원 1993.10.27. 선고 93나1595 건물명도등

원심판례

서울지방법원 의정부지원 1992. 12. 9. 선고 92가단13592 판결

전문

1993.10.27. 93나1595 건물명도등

【원고, 피항소인】 조유성(소송대리인 변호사 윤종수)

【피고, 항소인】 박민연외 1인(소송대리인 변호사 황대연)

【변론종결】 1993. 10. 6.

【원심판결】 서울지방법원 의정부지원 1992. 12. 9. 선고 92가단13592 판결

【주 문】

1. 원심판결중 피고 박민연에 대한 부분을 다음과 같이 변경한다.

가. 피고 박민연은 원고로부터 금 3,981,665원을 지급받음과 동시에 별지 목록기재 건물중 지층 297.52㎡를 명도하라.

나. 원고의 피고 박민연에 대한 나머지 청구를 기각한다.

2. 피고 강만자의 항소를 기각한다.

3. 원고와 피고 박민연과 사이에 생긴 소송비용은 제1,2심 모두 이를 2분하여 그 1은 원고의, 나머지는 위 피고의, 피고 강만자의 항소로 인한 항소비용은 위 피고의 각 부담으로 한다.

4. 위 제1. 가.항은 가집행할 수 있다.

【청구취지】 피고들은 원고에게 별지 목록기재 건물중 지층 297.52㎡를 명도하라. 피고 박민연은 원고에게 1992.1.1.부터 위 건물의 지층 명도시까지 월 금 1,100,000원의 비율에 의한 금원을 지급하라.

【항소취지】 [피고 박민연] : 원심판결중 피고 박민연에 대한 피고 패소부분을 취소하고, 그 취소부분에 대한 원고의 청구를 기각한다.

[피고 강만자] : 원심판결중 피고 강만자에 대한 부분을 취소한다. 원고의 위 피고에 대한 청구를 기각한다.

【이 유】

1. 다음의 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1호증(등기부등본), 갑 제2호증(임대차계약서), 갑 제3호증(통고서)의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면 인정할 수 있다.

가. 원고는 1991.4.29. 피고 박민연에게 원고 소유의 별지 목록기재 건물(이하 이 사건 건물이라 한다.)중 지층 297.52㎡(등기부상으로는 264.21㎡이다. 이하, 이 사건 식당이라 한다)를 임대보증금 10,000,000원, 기간 1991.6.1.부터 3년간, 차임 1991년은 월 금700,000원, 1992년은 월 금 1,100,000원, 1993년은 월 금 1,200,000원, 1994년은 월 금 1,400,000원으로 각 정하여 임대하였다.

나. 피고 박민연은 1991.6.1.경부터 그의 처인 피고 강만자와 공동으로 이 사건 식당을 점유하면서 "미네르바"라는 상호로 양식 음식점을 운영해 왔는데, 1992.1.1.부터 위 약정의 월차임을 지급하지 아니하였다.

다. 이에 원고는 1992.5.13.경 피고 박민연에게 2기 이상의 차임연체를 이유로 위 임대차계약 해지의 의사표시를 하여 그시경 위 피고에게 원고의 위 해지의 의사표시가 도달되었다.

라. 피고들은 원고로부터 위 해지통고를 받았음에도 이 사건 식당에서 계속하여 음식점 영업을 하다가 1992.10.9.부터는 위 영업장소의 문을 잠근 채 영업을 하지 않고 있다.

2. 위 인정사실에 의하면, 원고와 피고 박민연 사이의 위 임대차계약은 원고가 차임연체를 이유로 해지의 의사표시를 함에 따라 1992.5.13.경 해지되었다 할 것이므로 피고 박민연은 위 임대차계약의 종료를 원인으로 하여, 피고 강만자는 이 사건 건물의 소유권에 기하여 명도를 구하는 원고에게 이 사건 식당을 각 명도할 의무가 있다 할 것이며, 한편, 피고 박민연은 원고에게 1992.1.1.부터 위 임대차계약 종료일까지는 미지급 약정임료로서, 그 이후부터 1992.10.8.까지는 임료 상당의 부당이득금으로서 월 금 1,100,000원의 비율에 의한 합계 금 10,183,870원(금 1,100,000원 × (9┼8/31), 계산의 편의상 원미만은 버린다.)을 지급할 의무가 있다 할 것이다.

원고는 위 임료 상당의 부당이득을 이 사건 식당의 명도시까지 구하고 있으나, 피고 박민연이 위 해지통고를 받고도 이 사건 식당에서 음식점 영업을 해 왔으나, 1992.10.9.부터는 이 사건 식당의 문을 잠근채 영업을 하지 않고 있는 사실은 앞서 본 바이며, 위 피고는 임대차계약종료 이후에 임대차보증금반환의 동시이행의 항변권 및 뒤에서 보는 바와 같이 임대차기간중에 임대인의 채무불이행으로 인하여 발생한 손해를 배상받기 위한 유치권을 행사하는 방법으로 목적물의 반환을 거부하기 위하여 임차부분을 계속 점유해온 것으로서 위와 같이 임차인이 임대차계약종료 이후에도 동시이행의 항변권 등을 행사하는 방법으로 목적물의 반환을 거부하기 위하여 임차부분을 계혹 점유하기는 하였으나 이를 본래의 임대차계약상의 목적에 따라 사용, 수익하지 아니하여 실질적인 이득을 얻은 바 없는 경우에는 그로 인하여 임대인에게 손해가 발생하였다 하더라도 임차인의 부당이득반환의무는 성립되지 않는다 할 것이므로, 위 피고가 위와 같이 임대차보증금 및 임대차기간중에 임대인의 채무불이행으로 인하여 발생한 손해를 배상받지 아니한 상태에서 1992.10.9.부터 이 사건 식당을 폐쇄한 채 영업을 하지 아니한 것만으로는 그 때부터 위 피고가 이 사건 식당을 불법으로 점유하면서 실질적인 이득을 취하였다고 할 수 없고 따라서 위 피고가 1992.10.9.부터 이 사건 식당을 불법으로 점유하여 이득을 얻었음을 전제로 하는 원고의 위 부분주장은 이유없다.

3. 이에 대하여 피고 박민연은, 원고로부터 임대차보증금 및 원고가 위 임대차기간중에 목적물을 사용수익케 할 의무를 위반함으로 인하여 위 피고에게 발생한 손해를 공제한 나머지 금원을 반환받기까지는 원고의 청구에 응할 수 없다고 동시이행의 항변을 하므로 살피건대, 부동산임대차에 있어서의 보증금은 임대차관계가 종료되어 목적물을 반환하는 때까지 그 임대차관계에서 발생하는 임차인의 모든 채무를 담보하는 것으로서 명도일까지의 연체 차임, 목적물 사용으로 인한 부당이득반환채무 기타 그 임대차에 관하여 발생한 임대인의 모든 채권액이 당연히 공제되어 임대인은 나머지 금액만을 반환할 의무가 있고 이 의무와 임차인의 건물 명도의무는 서로 동시이행관계에 있다 할 것이며, 임대차계약의 해지에 따른 임차인의 목적물반환의무와 임대인이 임차인에게 목적물을 사용수익케 할 의무를 불이행함으로써 발생한 손해배상의무는 하나의 임대차계약에서 이루어진 것이므로 특별한 사정이 없는 한 위 각 의무 역시 동시이행관계에 있다 할 것인바, 위 피고가 원고로부터 이 사건 식당을 임차하면서 원고에게 임대차보증금 10,000,000원을 지급한 사실 및 위 임대차가 1992.5.13. 해지되어 종료된 사실은 앞서 본 바이며, 을 제1호증의 1 내지 7(각 사진)의 각 영상 및 원심증인 김학수, 당심증인 염규명의 각 증언과 당심법원의 현장검증결과 및 당심감정인 허하구의 감정결과(다만, 위 증인 김학수의 일부증언 및 위 허학구의 감정결과중 일부 각 제외)에 변론의 전취지를 종합하면, 위 피고는 1991.6.1. 원고로부터 이 사건 식당을 임차한 후, 음식점시설을 하여 이곳에서 양식음식점을 운영해 오던중 같은 해 7.경부터 시작된 장마로 인하여 임차부분의 천정, 보일러실 및 계단 등에서 비가 새어 상당한 부분의 식당시설이 훼손되었는데, 위 누수로 인하여 위 음식점의 실내장식등 식당시설 보수공사비로 금 165,535원이 소요되는 사실, 그후 같은 해 12.경에는 이 사건 건물의 정화조 탱크가 파손되어 위 피고는 이로 인한 악취로 인하여 위 음식점의 주방과 종업원숙소를 사용하기가 어렵게 된 사실, 이에 위 피고는 원고에게 위와 같은 하자보수를 요구하였으나 하자보수가 제대로 이루어지지 아니하여 영업을 하기가 어렵게 되자 차임지급을 지체하게 되고 결국 1992. 5. 13. 임대차계약이 해지되기에 이르른 사실, 위 피고는 이 사건 식당을 임대차기간을 3년으로 정하여 임차한 후 금 74,395,163원 상당의 시설비를 투자하여 양식음식점시설을 갖추고 영업을 해왔는데, 위와 같이 장마가 시작되기전에은 한달에 평균 금 12,000,000원 정도의 매상을 올리는 등으로 비교적 영업이 잘 되었으나, 위와 같은 건물의 하자로 인하여 상당한 시설비를 투자한 음식점에서 더 이상 나머지 임차기간까지 영업을 하지 못하게 된 사실을 인정할 수 있고, 이에 반하는 위 증인 김학수의 일부증언 및 위 허하구의 감정결과중 일부는 이를 믿지 아니하며, 원심증인 이영숙의 증언은 위 인정에 방해가 되지 아니하며 달리 반증이 없는바, 위 인정사실에 의하면, 원고는 임대기간중 위 피고에게 이 사건 식당을 사용수익에 필요한 상태를 유지하게 할 의무가 있음에도 이를 위반함으로 인하여 위 피고가 입은 식당시설훼손비를 배상하고, 위 피고가 임차하여 시설투자한 곳에서 위와 같은 건물의 하자로 인하여 더 이상 영업을 하지 못함으로써 상당한 정신적 고통을 받았을 것임은 경험칙상 넉넉히 인정되므로 이를 금전으로나마 위자할 의무가 있다 할 것이며, 그 수액은 앞서 본 증거에 의하면, 식당시설훼손비는 위 보수공사비 금 165,535원, 위자료는 앞서 본 증거들에 의하여 인정되는 임대차기간, 위 피고의 시설투자비, 그동안 위 피고의 영업실적과 기간, 위 피고가 더 이상 영업을 못하게 된 경위 등 이 사건 변론에 나타난 제반사정을 참작하면, 금 4,000,000원으로 봄이 상당하다 할 것이므로, 결국 원고의 위 임차보증금 10,000,000원, 식당시설훼손비 금165,535원, 위자료 금 4,000,000원에서 위 피고의 지체차임 금 10,183,870원을 공제한 금 3,981,665원을 반환할 의무와 위 피고의 이 사건 식당의 명도의무는 동시이행의 관계에 있다 할 것이니 위 피고의 위 항변은 위 인정범위내에서 이유있다 할 것이다.

위 피고는 원고의 위와 같은 이 사건 건물관리상의 하자로 인하여 위 피고가 실내장식비 금 74,395,163원의 손해를 입었으므로 위 손해도 함께 배상받기전에는 원고의 청구에 응할 수 없다고 동시이행의 항변을 하므로 살피건대, 앞서 본 증거에 의하면, 위 피고가 이 사건 식당에 실내장식비로서 금 74,395,163원 상당을 투자하여 양식음식점 영업시절을 한 사실이 인정되기는 하나, 위 피고가 이 사건 건물의 위와 같은 하자로 인하여 앞서본 금 165,535원 상당의 식당시설물 훼손을 넘어서 위 금 74,395,163원 상당의 투자시설물전부가 훼손되는 손해를 입었음을 인정할 아무런 증거가 없으며, 또한 원고가 위 피고에게 위 시설비를 반환하기로 하였다는 점을 인정할 증거도 없으므로 위 피고의 위 주장은 이유없다.

4. 한편, 피고 강만자도 원고로부터 임대차보증금 10,000,000원을 반환받고 원고가 위 임대차기간중에 목적물을 사용수익케 할 의무를 위반함으로 인하여 위 피고에게 발생한 실내장식비 금 74,395,163원, 실내장식등 식당시설보수공사비 금 165,535원, 위자료 금 5,000,000원의 손해를 배상받기까지는 원고의 청구에 응할 수 없다고 동시이행의 항변을 하므로, 먼저 위 피고가 원고와 사이에 이 사건 식당에 관하여 임대차계약을 체결하였는지에 관하여 살피건대 이를 인정할 아무런 증거가 없으므로 위 피고가 원고와 사이에 이 사건 식당에 관하여 임대차계약을 체결하였음을 전제로 하는 위 피고의 위 주장은 나머지 점에 관하여 더 나아가 살펴볼 필요없이 이유없다.

5. 그렇다면, 피고 박민연은 원고로부터 금 3,981,665원을 지급받음과 동시에 원고에게 이 사건 식당을 명도할 의무가 있고, 피고 강만자는 원고에게 이 사건 식당을 명도할 의무가 있다 할 것이므로 원고의 피고 박민연에 대한 청구는 위 인정범위내에서 이유있어 이를 인용하고 나머지 청구는 이유없어 이를 기각하고 피고 강만자에 대한 청구는 이유있어 이를 인용하여야 할 것인바, 원심판결중 피고 박민연에 대한 부분은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로 피고 박민연의 항소를 일부 받아들여 이를 위 인정한 바와 같이 변경하기로 하고, 원심판결중 피고 강만자에 대한 부분은 이와 결론을 같이 하여 정당하므로 피고 강만자의 항소는 이유없어 이를 기각하며, 원고와 피고 박민연과 사이에 생긴 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제96조, 제89조, 제92조를, 피고 강만자의 항소로 인한 항소비용의 부담에 관하여는 같은 법 제95조, 제89조를, 가집행의 선고에 관하여는 같은 법 제199조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.

1993. 10. 27.

판사 박준수(재판장) 이승훈 박영식

[별지] 목록 ○○시 ○○동603의 2

위 지상

철근콩크트조 스라브지붕 근린생활시설

1층 227.25㎡

2층 227.25㎡

3층 227.25㎡

4층 200.97㎡

지층 264.21㎡(실제 면적은 297.52㎡이다.). 끝.

사건의 표시 서울지방법원 1994. 5.12. 선고 93나43810 건물명도,소유권이전등기

원심판례

서울지방법원 서부지원 1992. 4. 23. 선고 90가단11410

전문

1994.5.12. 93나43810(본소) 건물명도,소유권이전등기

【원고(반소피고), 피항소인】 나태현(소송대리인 변호사 차병직외 1인)

【피고(반소원고), 항소인】 안정자

【변론종결】 1994. 4. 7.

【원심판결】 서울지방법원 서부지원 1992. 4. 23. 선고 90가단11410(본소), 91가단18814(반소) 판결

【환송판결】 대법원 1993. 10. 12. 선고 93다9903(본소) 93다9910(반소) 판결

【환송전 당심판결】 서울민사지방법원 1993. 1. 12. 선고 92나14105(본소) 92나14112(반소) 판결

【주 문】

1. 원심판결을 취소한다.

2. 원고(반소피고)는 피고(반소원고)로부터 금37,000,000원을 지급받음과 동시에, 피고(반소원고)에게 서울 ○○구 ○○동182의 285 대 69㎡ 중 1/2 지분 및 별지목록기재 건물 중 1층 58.82㎡에 관하여 1989.6.22. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라.

3. 원고(반소피고)의 본소 청구를 기각한다.

4. 소송비용은 본소, 반소를 통하여 제1, 2심 모두 원고(반소피고)의 부담으로 한다.

【본소청구취지】 피고(반소원고, 이하 피고라 한다.)는 원고(반소피고, 이하 원고라 한다.)에게 별지목록기재 건물(이하 이 사건 건물이라고 한다.)중 1층 58.82㎡를 명도하라.

【반소청구취지 및 항소취지】 원심판결을 취소하고, 원고의 본소 청구를 기각하며, 주문 제2항과 같은 판결

【이 유】

1. 본소청구에 관한 판단

가. 성립에 다툼이 없는 갑제1호증(등기부등본), 갑제2호증(건축물관리대장), 갑제3호증(매매계약서, 을제14호증의 9와 같다), 을제7호증의 1(영수증), 2(약속어음), 을제8호증(계약서), 을제9호증(재산세영수증), 을제10호증(토지세영수증), 을제14호증의 2(불기소,기소중지 사건기록), 3(사실과 이유), 4(사건송치), 6(의견서), 10(내용증명통지서에 대한 회답서), 11(영수증), 12, 39(각 진술조서), 13, 15, 20, 28, 31(각 피의자신문조서), 43(결정), 공문서부분에 관하여는 성립에 다툼이 없고 사문서부분에 관하여는 변론의 전취지에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제4호증의 1,2(각 내용증명), 을 제1,2호증(통지서), 을제3호증(해답서), 을제11호증(내용증명답변서), 원심증인 임춘심, 이경식의 각 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑제5호증(각서, 을제5호증에 첨부된 각서와 같다. 원심증인 임춘심의 증언에 변론의 전취지를 종합하면 갑제5호증 중 삭제된 부분과 을제5호증에 첨부된 각서 중 이에 해당하는 부분은 변조되었다고 인정되고 이에 반하는 증인 유진만의 증언은 믿지 아니하고 달리 반증이 없으므로 이 부분은 증거로 사용하지 아니한다.) 변론의 전취지에 의하여 진정성립이 인정되는 을 제2호증(통지서), 을 제3호증(해답서)의 각 기재 및 원심증인 나종학, 임춘심, 김종구, 이경식, 당심증인 유진만의 각 증언에 변론의 전취지를 종합하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있고, 이에 어긋나는 을제14호증의 12,28,31의 각 일부 기재와 원심증인 나종학, 당심증인 유진만의 일부 증언은 믿지 아니하고 달리 반증이 없다.

(1) 원고와 소외 임춘심, 이경식은 1989.초경 원고와 위 임춘심의 공유인 서울 ○○구 ○○동182의 285 대69㎡ 및 이에 인접한 위 이경식의 소유의 같은동 182의 284 대 60㎡의 양지상에 지하1층, 지상3층 규모의 이 사건 건물을 공동신축하여, 1층은 원고의, 지하층 및 2층은 위 이경식의, 3층은 위 임춘심의 각 소유로 하기로 약정하고, 1989.4.20. 소외 김종구에게 이 사건 건물 신축공사를 공사기간은 착공일로부터 3개월, 공사대금은 평당 금850,000원으로 각 정하여 도급주었다.

(2) 이 사건 건물 1층의 등기부상 면적은 건평 58.82㎡이나 실제로는 24.4평이어서 공사대금은 합계 금20,740,000원(금850,000원 × 24.4평)인데 위 김종구는 원고로부터 계약금으로 금2,500,000원을 지급받았으므로 원고의 나머지 공사대금채무는 금18,240,000원이다.

(3) 원고는 이 사건 건물의 신축공사가 진행중이던 1989.6.22. 피고에게 이 사건 건물의 1층 및 원고의 소유인 위 연희동 182의 285 대 69㎡중 1/2지분(이하 이 사건 대지라고 한다.)을 금57,000,000원에 매도하면서, 피고와 사이에 계약금 2,000,000원은 계약당일, 중도금 28,000,000원은 지급기일을 정하지 않고, 잔금27,000,000원은 이 사건 건물의 준공 예정일인 같은해 7.30.에 명도 및 소유권이전등기 소요서류의 교부와 동시에 지급받기로 하되, 당시 이 사건 건물의 신축공사가 계속중인 점을 감안하여 이 사건 건물이 1989.7.30.까지 준공되지 아니하는 경우에는 위 잔금지급 기일을 자동적으로 연기하여 이 사건 건물이 준공된 후에 소유권이전등기 소요서류의 교부와 동시에 잔금을 지급받으며, 이 사건 건물이 준공되기 이전에라도 피고가 이 사건 건물의 1층에 입주할 수 있을 정도로 공사가 진척되면 피고는 원고에게 위 중도금 28,000,000원을 지급하고 이 사건 건물의 1층을 명도받아 입주하며, 피고가 이 사건 건물이 준공되기 이전에 위 중도금을 지급하고 이 사건 건물의 1층에 입주하는 경우에는 본래의 매매계약을 전세보증금 30,000,000원의 채권적전세계약으로 전환시키되, 이후 이 사건 건물이 준공되어 이 사건 건물의 1층에 관한 소유권이전등기를 마칠 수 있게 되었을 때 피고가 잔금 27,000,000원을 지급하면 원고는 피고에게 이 사건 대지 및 건물의 1층에 관하여 각 소유권이전등기를 경료하여 주기로 하는 내용의 매매계약을 체결하고, 피고로부터 게약당일 계약금 2,000,000원을 지급받았다.

(4) 그후 원고는 위 중도금의 지급과 상환으로 같은해 8.3. 이 사건 건물의 1층을 명도하기로 피고와 합의하였다가, 명도당일 피고의 요청에 의하여 중도금의 일부로서 금18,000,000원을 지급받고 이 사건 건물의 1층을 피고에게 명도하여 주기로 양해하였으나, 위 김종구가 원고로부터 이 사건 건물의 1층 공사잔대금 21,500,000원을 지급받지 못하였다고 하면서 출입문의 열쇠를 내어주지 아니하는등 피고의 입주를 저지하므로, 원고와 피고는 위 김종구에게, 공사잔대금 중 우선 금10,000,000원을 지급받고 피고의 입주를 허용한 후에 이 사건 건물에 관한 준공검사를 받고 난 다음 공사잔대금을 정산하자고 제의하였으나 위 김종구로부터 거절당하였다.

(5) 이 사건 건물 앞 노상에 이삿짐을 적치하여 두고 있던 피고는 당황한 나머지 같은날 18:20경 원고의 승낙을 얻지 아니한채 위 김종구에게 공사잔대금으로서 현금 18,000,000원과 액면금 3,500,000원의 약속어음 1매 합계 금21,500,000원을 지급하고 위 김종구로부터 이 사건 건물 1층의 출입문 열쇠를 건네받아 입주한 이래 현재까지 이를 점유, 사용하고 있다.

(6) 이 사건 건물은 1989.11.27. 준공되어 1990.1.17. 원고, 위 임춘심, 및 위 이경식 3인 공동명의로 소유권보존등기가 마쳐졌고, 원고는 1989.12.22. 피고에게 같은해 12.29.까지 위 매매계약의 중도금 또는 전세보증금의 잔액으로서 금28,000,000원을 지급하여 줄 것을 요구하면서 만일 피고가 위 기일까지 위 금원을 지급하지 아니하는 경우에는 원과 피고사이에 체결된 위 매매계약 또는 전세계약은 원고의 별도의 의사표시없이 같은해 12.29.자로 해제된다고 내용을 통지하였고, 이에 대하여 피고는 원고에게 우선 원고와 위 김종구 사이에 이 사건 건물 1층의 공사대금 잔액에 관하여 정산을 하고 피고가 위 김종구에게 위 공사잔대금으로서 금21,500,000원을 지급한 점을 고려하여 피고가 원고에게 지급하여야 할 중도금과 매매잔금을 통보하여 주면 이를 이행하겠다는 의사를 표시하였으나, 원고는 1990.1.15. 피고에게 피고의 중도금 또는 전세보증금 미지급을 이유로 위 매매게약 또는 전세계약이 1989.12.29. 이미 해제되었으니 이 사건 건물의 1층을 명도하라고 통보하였다.

(7) 위 김종구는 1990.5.10.경 피고에게 위 액면금 3,500,000원의 약속어음 1매를 반환하였다.

나. 원고의 주장에 관한 판단

(1) 원고는 1989.8.3. 위 김종구와 사이에 공사대금에 관하여 정산을 끝내지 않은 상태였으므로 피고에게 임의로 원고를 대위하여 위 김종구에게 공사대금을 지급하지 말라고 주의를 주었음에도 불구하고 피고가 임의로 위 김종구에게 공사대금으로 금 18,000,000원을 지급하였을 뿐만 아니라, 그후 피고는 위 김종구를 상대로 한 확정판결에 기하여 위 김종구로부터 금18,000,000원을 돌려받았으므로 피고는 원고에게 중도금 및 잔금을 전혀 지급하지 않은 상태이며, 그렇지 않다고 하더라도 피고는 원고에게 중도금으로 금28,000,000원을 지급하여야 함에도 불구하고 원고를 대위하여 위 김정구에게 금18,000,000원밖에 지급하지 아니하여 중도금 및 잔금의 지급의무를 이행지체하였으므로, 위 매매계약은 원고의 1989.12.22.자 해제통보에 의하여 1989.12.29. 당연히 해제되었거나 원고의 1994.3.9.자 준비서면의 교부에 의하여 같은해 3.10. 헤제되었다고 주장한다.

살피건대, 피고가 위 김종구를 상대로 한 확정판결에 기하여 위 김종구로부터 금18,000,000원을 돌려받은 점을 인정할 증거는 없고, 피고는 이 사건 건물 1층의 매수인이자 임차인으로서 그 권리실현에 장애가 되는 위 김종구의 이 사건 건물에 관한 유치권 등의 권리를 소멸시키기 위하여 원고의 공사금대채무를 대신 변제할 법률상의 이해관계 있는 제3자이자 변제할 정당한 이익이 있는 자라고 볼 것이므로, 피고의 위 김종구에 대한 변제는 원고의 실제 공사금채무의 범위내에서는 원고의 의사에 반하여도 효력이 있어서 피고는 원고에 대하여 같은 금액의 구상권을 취득한다고 할 것인데, 앞에서 본 바와 같이 피고가 원고를 대위하여 위 김종구에게 공사대금으로 금18,000,000원을 지급하여 원고에 대하여 동액 상당의 구상금 채권을 취득하였음에도 불구하고 원고는 이러한 대위변제 사실을 무시한 채 원래의 중도금 전액의 지급을 구하였고 이에 대하여 피고는 실제의 공사금채무와 자신이 부담할 나머지 채무를 확정하여 통고하여 주면 이를 이행하겠다는 의사를 표명하였으므로, 피고의 이러한 행위만으로 피고가 원고에게 계약의 이행거절의사를 명백하게 표시하였다거나 피고의 귀책사유에 의하여 중도금 및 잔금지급의무를 이행지체하였다고 할 수 없으므로, 피고의 귀책사유로 위 매매계약이 해제되었다는 원고의 주장은 이유 없다.

(2) 원고는 이 사건 건물의 준공이 늦어져 피고가 이 사건 건물의 1층을 담보로 융자를 받지 못함으로써 위 매매계약은 전세계약으로 전환되었으므로 본소로서 원고가 이 사건 건물 1층의 임대인임의 확인을 구한다고 주장하므로 살피건대, 앞에서 본 바와 같이 원고와 피고는 위 매매계약을 체결하면서 이 사건 건물이 1989.7.30.까지 준공이 안되어 피고가 이 사건 건물의 1층을 담보로 융자를 받을 수 없는 경우에는 위 매매계약은 원고를 임대인, 피고를 임차인, 보증금은 금30,000,000원인 임대차계약으로 변경하기로 특약한 사실, 이 사건 건물이 1989.11.27. 준공되었고 피고는 이를 담보로 융자를 받지 못한 사실은 인정되나, 한편 원고와 피고는 위 매매계약을 체결하면서 이 사건 건물이 준공되어 이 사건 건물의 1층에 관한 소유권이전등기를 마칠 수 있게 되었을 때 피고가 잔금27,000,000원을 지급하면 원고는 피고에게 이 사건 대지 및 건물의 1층에 관하여 각 소유권이전등기를 경료하여 주기로 하는 특약을 하였고, 이 사건 건물에 관하여 1990.1.17. 소유권보존등기가 마쳐진 사실을 인정할 수 있고, 피고가 반소로서 원고에 대하여 이 사건 대지 및 건물의 1층에 대하여 위 매매계약을 원인으로 한 소유권이전등기를 구하고 있음은 기록상 명백하므로, 전세계약으로 변한 위 매매계약은 다시 매매계약으로 전환되었다고 할 것이어서 원고가 임대인임의 확인을 구하는 원고의 주장은 이유 없다.

2. 반소청구에 대한 판단

가. 앞에서 본 바와 같이 피고는 원고로부터 이 사건 대지 및 건물의 1층을 금57,000,000원에 매수하여 그 대금으로 계약당일 원고에게 계약금 2,000,000원, 1989.8.3. 원고에 대한 공사대금채권자인 위 김종구에게 원고를 대위하여 공사대금으로 금18,000,000원을 지급한 사실을 인정할 수 있으므로, 피고의 원고에 대한 금18,000,000원의 구상금채권과 원고의 피고에 대한 금55,000,000원(금57,000,000원 - 금2,000,000원)의 매매대금채무를 대등액의 범위내에서 상계하면, 원고는 피고로부터 나머지 매매대금 37,000,000원을 지급받음과 동시에 피고에게 이 사건 대지 및 건물의 1층에 관한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다.

나. 이에 대하여 원고는 위 매매계약은 피고의 매매대금 이행지체를 이유로 1989.12.29. 이미 해체되었거나 1994.3.9.자 원고 준비서면의 교부에 의하여 1994.3.10. 해제되었으며, 가사 그렇지 않다고 하더라도 위 매매계약은 이 사건 건물의 준공이 늦어지고 피고가 이 사건 건물의 1층을 담보로 융자를 받지 못함으로써 전세계약으로 전환되었으므로 원고의 청구에 응할 수 없다고 항변하나, 원고의 이러한 주장이 이유 없음은 앞에서 본 바이다.

3. 결론

그렇다면 원고는 피고로부터 매매잔대금 37,000,000원을 지급받음과 상환으로 피고에게 이 사건 대지 및 건물의 1층에 관하여 1989.6.22. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있으므로 피고의 반소 청구는 이유 있어 이를 인용하고, 원고의 본소 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인 바, 원심판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 피고의 항소를 받아들여 원심판결을 취소하고 피고의 반소청구를 인용하며 원고의 본소청구를 기각하기로 하고 소송비용에 관하여는 민사소송법 제96조, 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.

1994. 5. 12.

판사 이두환(재판장) 박익수 홍성칠

[별지] 부동산 목록

서울 ○○구 ○○동182의 284, 같은동 182의 285

양 지 상

철근콘크리트조 벽돌조 슬래브 3층 주택

지층 및 1층 내지 3층 각 58.82㎡

구조 : 지충, 1,2층 철근콘크리트조

3층 벽돌조

끝

사건의 표시 서울고등법원 1994. 6.15. 선고 93나47341 담보금반환

원심판례

서울민사지방법원 1993. 10. 7. 선고 93가합37309 판결

전문

1994.6.15. 93나47341 담보금반환

【원고,항소인】 정리회사 주식회사 흥양의 관리인 고임실(소송대리인 법무법인 태평양합동법률사무소)

【피고,피항소인】 주식회사 한일은행

【보조참가인】 중소기업은행(소송대리인 변호사 김교창)

【원심판결】 서울민사지방법원 1993. 10. 7. 선고 93가합37309 판결

【주 문】

1. 원고의 항소를 기각한다.

2. 항소비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】 원심판결을 취소한다. 피고는 원고에게 금537,000,000원 및 이에 대한 1993.1.21.부터 이 사건 소장부본 송달일까지는 연 6푼의, 그 다음날부터 완제일까지는 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.

【이 유】

1. 갑 제1 내지 5호증의 각 1, 2, 갑 제6호증(을 제1호증과 같다), 갑 제7, 8, 9호증, 을 제2, 4호증, 을 제5호증의 1, 2, 을 제6, 7, 8,호증의 각 1, 2, 3, 을 제9호증의 1, 2, 3, 4,의 각 기재에 변론의 전취지를 보태어 보면, 소외 주식회사 흥양(이하 소외 회사라 한다)은 별지 약속어음 목록 발행일란의 각 발행일에 지급장소를 피고은행 종로지점으로 하여 같은 목록 수취인란의 각 수취인에게 같은 목록 어음금액란 기재와 같이 액면 합계 금537,000,000원의 약속어음 4매를 발행한 사실, 같은 목록 제1, 2 기재 각 약속어음의 수취인인 소외 주식회사 정선양행은 소외 두성공업주식회사에게, 소외 두성공업주식회사는 소외 대일산기주식회사에게, 소외 대일산기주식회사는 피고보조참가인에게 위 각 약속어음을 배서양도하였고, 같은 목록 제3, 4 기재 각 약속어음의 수취인인 소외 두성공업주식회사는 소외 대일산기주식회사에게, 소외 대일산기주식회사는 피고보조참가인에게 위 각 약속어음을 배서양도하여 피고보조참가인이 위 약속어음의 최종소지인이 된 사실, 피고보조참가인은 위 각 약속어음을 각 지급기일에 각 지급장소인 피고은행 종로지점에 지급제시하였으나 피고은행은 소외 회사로부터 피사취를 원인으로 한 지급정지의뢰가 있었다는 이유로 위 각 약속어음의 지급을 거절한 사실, 소외 회사는 피고은행에 위 각 약속어음에 관하여 그 지급정지를 요청함과 동시에 피고은행의 별단예금구좌에 위 각 약속어음의 액면금에 상당하는 금537,000,000원을 사고신고담보금으로 입금하면서 지급은행인 피고은행과의 사이에 사고신고담보금의 처리에 관하여 (1)어음소지인이 어음금지급청구소송에서 승소하고 그 판결확정증명 또는 그 확정판결과 동일한 효력이 있는 것으로 지급은행이 인정하는 증서를 제출하는 경우 (2)어음발행인이 제기한 어음채무부존재확인소송에서 어음소지인이 승소하고 그 판결확정증명 또는 그 확정판결과 동일한 효력이 있는 것으로 지급은행이 인정하는 증서를 제출하는 경우 (3)어음발행인이 어음소지인에 대한 어음금지급에 동의하고 이를 증명하는 서면을 제출하는 경우에는 피고은행이 어음소지인에게 위 사고신고담보금을 지급하고, 반대로 (1)어음소지인이 제기한 어음금청구소송에서 어음발행인이 승소하고 그 판결확정증명 또는 그 확정판결과 동일한 효력이 있는 것으로 지급은행이 인정하는 증서를 제출하는 경우 (2)어음발행인이 제기한 어음채무부존재확인소송에서 승소하고 그 판결확정증명 또는 그 확정판결과 동일한 효력이 있는 것으로 지급은행이 인정하는 증서를 제출하는 경우 (3)당해 어음채무로 인하여 어음발행인이 그 상대방을 위하여 별도로 담보공탁하였음을 입증하는 서면을 제출하는 경우 (4)어음발행인이 당해어음을 회수하여 제시하는 경우 (5)당해 어음과 관련하여 이해관계인이 소송계속중임을 입증하는 서면을 지급은행에 제출한 바가 없고 지급제시일로부터 6월이 경과하는 경우 (6)당해 어음이 지급제시기간내에 지시되지 않은 경우에는 피고은행이 어음발행인인 원고에게 위 사고신고담보금을 반환하기로 하는 약정을 체결한 사실, 이에 피고보조참가인은 소외 회사를 상대로 서울민사지방법원 91가단 48766호로 약속어음금청구소송을 제기하였는데 위 소송이 계속 중이던 1991.7.18. 소외 회사는 정리법원인 인천지방법원으로부터 회사정리법상의 보전처분을 받게 됨에 따라 같은 해 8.24. 위 소송절차가 중단되게 된 사실, 그 후 같은 해 11.23. 인천지방법원으로부터 소외 회사에 대한 회사정리절차개시결정(인천지방법원 1991. 11. 23. 선고 91타673호 판결)이 내려지자 피고보조참가인은 소외 회사에 대한 정리채권조사기일인 1992.1.20. 위 약속어음 4매 액면 합계 금537,000,000원의 채권을 포함한 합계 금757,000,000원을 정리채권으로 신고하였고, 이에 대하여 원고로부터 이의가 있자, 피고보조참가인은 원고를 상대로 인천지방법원 1992. 7. 2. 선고 92가합2345호 판결로 정리채권확정의 소(이는 소외 회사에 대한 정리절차개시 전에 피고보조참가인이 제기한 위 약속어음금 청구소송과 병합되었다)를 제기하여 1992.7.2. 위 법원으로부터 승소판결을 받았고, 이에 대하여 원고가 항소하였으나 항소장 각하로 그 시경 위 판결이 확정된 사실, 피고보조참가인은 1993.1.19. 피고은행에게 위 약속어음금채권에 관한 정리채권확정소송에서 승소하여 그 판결이 확정되었음을 들어 소외 회사가 예치한 위 사고신고담보금의 지급을 요청한 사실을 인정할 수 있고 이에 어긋나는 증거가 없다.

2. 원고는 이 사건 청구원인으로, 위 사고신고담보금은 약속어음의 소지인이 자신의 권리를 주장하여 이를 찾아가지 못하는 경우 이를 예치한 약속어음의 발행인에게 반환하기로 하는 해제조건부 금전보관위탁계약에 기하여 피고은행에 보관된 것인데, (1)피고보조참가인의 소외 회사에 대한 위 약속어음금채권은 소외 회사에 대한 정리절차개시 전의 원인에 기하여 생긴 재산상의 청구권인 정리채권에 해당하는 것이고, 한편 소외 회사가 피고은행에 예치한 위 사고신고담보금은 위 약속어음 소지자가 정당한 어음권리자로 판명된 경우 그에게 어음금의 지급을 담보하기 위한 것으로 일종의 채권담보로서의 역할을 하는 것이므로 이는 회사정리법상의 정리담보권이라고 할 것이며, 따라서 피고보조참가인은 소외 회사에 대한 정리절차가 개시됨에 따라 위 사고신고담보금에 대하여 정리담보권자로서의 지위를 취득하게 될 뿐인데, 피고보조참가인은 정리절차에서 위 약속어음금채권을 정리담보권이 아닌 정리채권으로만 신고하였고, 이에 따라 1992.12.30. 정리계획인가결정이 내려졌으니 피고보조참가인이 위 사고신고담보금에 대하여 가지고 있던 담보권은 정리계획인가결정 후에는 그 권리주장을 할 수 없게 되어 소멸되었다 할 것이고, 가사 위 사고신고담보금 예탁계약이 제3자인 피고보조참가인을 위한 계약이라 하더라도 피고보조참가인이 수익의 의사표시를 하기 전에 소외 회사에 대한 회사정리절차가 개시되어 정리계획안의 인가까지 났으므로 위 인가에 따라 정리채권자로 확정된 피고보조참가인은 위 인가확정시에 사고신고담보금에 대한 권리를 상실하였고, 그 후 피고보조참가인이 수익의 의사표시를 하였다 할지라도 이는 이미 그 권리가 상실된 상태에서의 의사표시에 불과하여 아무런 효력이 없으며, (2) 가사 이 사건 사고신고담보금이 채권담보가 아니라 정리채권인 약속어음금 채권의 변형물이라면, 피고보조참가인은 정리계획에 따라 이를 변제받을 수 있을 뿐이며, 정리계획안에 의거하지 아니한 채 사고신고담보금의 보관자인 피고 은행을 상대로 그 반환을 청구하여 이를 변제받게 된다면 이는 회사정리절차에 의하지 아니하고 그 채무를 변제받거나 기타 이를 소멸하게 하는 행위에 해당되어 회사정리법 제112조에 위반되어 무효가 되므로, 결국 피고보조참가인이 직접 피고은행에 사고신고담보금의 지급을 구하는 권리는 소멸되었으니, 위 해제조건은 성취되어 피고은행은 원고에게 위 사고신고담보금을 반환할 의무가 있다고 주장한다.

3. 살피건대, 을 제5호증의 1, 2(서울어음교환소규약 표지 및 내용)의 기재에 변론의 전취지를 보태어 보면, 서울어음교환소 규약 제75조의 2 제1항은 사고신고담보금은 어음발행인이 어음금지급자금부족을 은폐하고 이로 인한 거래정지처분을 면탈하기 위한 것이 아님을 보장하고 정당한 어음권리자로 판명된 자에게 어음금지급을 담보함을 목적으로 한다고 규정하고, 같은 조의 2 제2항은 사고신고담보금에 대하여는 어음소지인이 정당한 어음권리자임이 판명된 경우에 어음소지인이 수익의 의사표시를 함으로써 그 지급청구권을 가지며 어음소지인이 정당한 권리자가 아님이 판명된 경우에 어음발행인이 그 반환청구권을 가진다고 규정하고 있는 사실을 인정할 수 있고 이에 어긋나는 증거가 없는바, 이에 비추어 보면 원고가 피고은행에 사고신고담보금으로 예치한 예금은 일반의 예금채권과 달리 부도제재 회피를 위한 사고신고의 남용을 방지함과 아울러 어음소지인의 어음상의 권리가 확인되는 경우에는 당해 어음채권의 지급을 담보하려는데 그 제도의 취지가 있는 것으로 보아야 할 것이므로, 약속어음의 소지인이 사고신고담보금의 지급을 청구할 권리를 가지고 있지 아니하거나 그 권리가 소멸된 것으로 판명된 경우 특별한 사정이 없는 한 사고신고담보금을 예치받은 은행은 사고신고담보금처리에 관한 약정에서 정한 조건이 충족되지 아니하더라도 사고신고담보금을 예치한 약속어음발행인에게 사고신고담보금을 반환하여야 한다고 보는 것이 타당하다 할 것이다.

이에 위 각 약속어음의 소지인인 피고보조참가인의 위 사고신고담보금에 대한 권리가 소멸하였다는 원고의 주장에 관하여 판단한다.

가. 위 (1) 주장(사고신고담보금은 회사정리법상의 정리담보권으로 피고보조참가인이 회사정리절차에서 정리담보권으로 신고하지 아니하여 이에 대한 권리가 소멸하였다는 주장)에 관한 판단

소외 회사가 피고은행에 별단예금으로 예치한 위 사고신고담보금이 어음소지인의 어음상의 청구권에 대한 담보로서의 경제적 기능을 하고 있기는 하나, 회사정리법상의 정리담보권이란 정리채권 또는 정리절차개시 전의 원인에 기하여 생긴 회사이외의 자에 대한 재산상의 청구권으로서 정리절차개시 당시 회사의 재산상에 존재하는 유치권, 질권, 저당권, 전세권 또는 우선특권에 의하여 담보된 범위의 것을 의미하는 것인바, 위 사고신고금이 소외 회사가 출연한 재산이라 하더라도 위 사고신고담보금 자체를 소외 회사의 재산으로 볼 수 없고, 소외 회사는 조건부인 사고신고담보금의 반환청구권을 갖는 것에 불과하며, 이것이 정리절차개시시 회사재산이 되는 것인데, 피고보조참가인의 소외 회사에 대한 위 약속어음채권이 위 사고신고담보금반환청구권에 의하여 담보되는 것은 아니며, 피고보조참가인이 소외 회사와 피고은행 사이의 위 사고신고담보금처리에 관한 약정에 정해진 요건을 갖추어 지급청구를 함으로써 피고은행에 대하여 취득하게 되는 별도의 권리이므로, 피고보조참가인이 사고신고담보금지급청구권을 행사하여 실질적으로 위 약속어음채권을 지급받는 것과 같은 결과를 얻게 된다 하여 피고보조참가인이 위 사고신고담보금처리에 관한 약정에 의하여 피고은행에 대하여 취득하게 되는 권리를 회사정리법상의 정리담보권이라고 볼 수는 없고, 이는 피고보조참가인의 수익의 의사표시가 회사정리절차가 개시된 이후에 있었다 하여도 마찬가지이므로, 피고보조참가인이 위 사고신고담보금처리에 관한 약정에 의하여 취득하게 되는 권리가 회사정리법상의 정리담보권임을 전제로 한 위 주장은 이유 없다.

나. 위 (2)주장(피고보조참가인은 소외 회사에 대한 정리채권자로서 정리계획안에 의하여 변제받을 수 있을 뿐이어서 이를 벗어나 사고신고담보금으로부터 변제를 받는 것은 회사정리법상 허용될 수 없어 피고보조참가인의 위 사고신고담보금에 대한 권리는 소멸하였다는 주장)에 관한 판단

피고보조참가인의 소외 회사에 대한 이 사건 약속어음금채권이 정리채권이고 피고보조참가인이 피고은행으로부터 위 사고신고담보금을 지급받는 것이 실질에 있어서는 위 약속어음금채권의 만족이라는 결과를 가져오는 것이기는 하나, 피고보조참가인은 원고와 피고은행 사이의 사고신고담보금의 처리에 관한 약정에 정해진 요건을 갖추어 자신이 약속어음의 정당한 권리자임을 입증하여 피고은행에 사고담보금의 지급을 청구한 때에는 약속어음 발행인에 대한 약속어음금채권과는 별도로 피고은행에 대하여 사고신고담보금의 지급청구권을 취득하는 것이므로, 위 사고신고담보금 지급청구권을 약속어음금지급청구권의 단순한 변형물로 볼 수 없고, 이를 지급받는 것을 회사정리절차에 의하지 아니하고 약속어음채권을 변제받는 것으로 볼 수도 없으며(이는 회사정리절차 개시결정 이후에도 정리채권자는 그 정리채권의 채무를 보증한 제3자로부터 채무를 변제받거나 또는 그 정리채권에 대하여 제공된 제3자의 물상담보의 담보권을 실행할 수 있다는 법리에 비추어 보아도 그러하다), 오히려 소외 회사와 피고은행 사이의 위 사고신고담보금처리에 관한 약정에 의하여 어음소지인이 위 사고신고담보금의 지급을 청구할 수 있기 위한 요건으로 규정된 "어음소지인이 어음금지급청구소송에서 승소하고 그 판결확정증명 또는 그 확정판결과 동일한 효력이 있는 것으로 피고은행이 인정하는 증서를 제출하는 경우"라는 것은 결국 어음의 소지인이 법원의 소송절차에 의하여 당해 어음의 정당한 권리자임이 증명된 경우라는 의미로 해석함이 상당하고, 따라서 앞에서 인정한 바와 같이 피고보조참가인이 원고를 상대로 제기한 위 약속어음채권에 대한 정리채권확정소송에서 승소판결을 받고 그 판결이 확정되었다면 피고보조참가인은 위 사고신고담보금처리에 관한 약정에 정해진 요건을 갖추게 되었다고 할 것이므로, 피고보조참가인은 1993.1.19. 피고은행에 대하여 사고신고담보금의 지급을 청구함으로써 위 사고신고담보금지급청구권을 취득하였다고 할 것이니, 피고보조참가인의 사고신고담보금에 대한 권리가 소멸하였다고 볼 수 없어 위 주장도 이유 없다.

4. 따라서 원고의 이 사건 청구는 부당하여 기각할 것인바, 원심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 원고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하고 항소비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김영일(재판장) 한강현 김문석

[별지] 약속어음 목록

번호 발행일 지급일 지급지 지급장소 어음금액 수취인

1 91.3.8. 91.6.26. 서울특별시 피고 종로지점 1억원 (주)정선양행

2 91.3.8 91.6.26 서울특별시 피고 종로지점 1억원 (주)정선양행

3 91.4.15. 91.7.12 서울특별시 피고 종로지점 2억 5800만원 두성공업(주)

4 91.4.8. 91.7.14 서울특별시 피고 종로지점 7900만원 두성공업(주) 끝

사건의 표시 대법원 1993. 4.23. 선고 93다289 건물명도등

판시사항

특정물에 관한 채권자는 채권을 보전하기 위하여 채무자의 제3채무자에 대한 그 특정물에 관한 권리만을 대위행사할 수 있는지 여부(적극)

판결요지

채권자대위권은 채무자의 채권을 대위행사함으로써 채권자의 채권이 보전되는 관계가 존재하는 경우에 한하여 이를 행사할 수 있으므로 특정물에 관한 채권자는 채권을 보전하기 위하여 채무자의 제3채무자에 대한 그 특정물에 관한 권리만을 대위행사할 수 있다.

참조법령

민법 제404조 제1항

원심판례

서울고등법원 1992.11.11. 91나25705

전문

1993.4.23. 93다289 건물명도등

【전 문】

【원고,상고인겸 피상고인】 한상익 외 1인

원고들 소송대리인 변호사 남용희 외 1인

【피고,피상고인 겸 상고인】 정시희 외 2인

피고들 소송대리인 변호사 정기승

【원심판결】 서울고등법원 1992.11.11.선고 91나25705 판결

【주 문】 원심판결 중 원고들의 피고 신경봉에 대한 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.

피고들의 상고를 모두 기각한다.

상고기각된 부분의 상고비용은 피고들의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 피고들의 상고이유를 본다.

상고이유 제1,2점에 대하여

원심판결에 의하면 원심은 원고들이 1989.4.12. 피고 정시희, 김영하와의 사이에 원고들 소유의 이 사건 여관과 위 피고들이 소외 김인선으로부터 매수하였다고 주장하는 이사건 상가부분을 교환하고, 같은해 4. 26. 위 각 부동산을 상호 명도하여 주기로 하는 계약을 체결한 사실을 다툼이 없는 사실로 확정한 다음, 관계증거를 종합하여 소외 이병진은 1983. 12. 30. 서울 ○○구 ○○동107의 2 대116.7평방미터 지상에 이 사건 상가부분을 포함한 지상10층 지하2층의 건물(이하 ' ○○빌딩'이라고 한다)의 건축을 소외 부국건설주식회사(이하 소외회사라 한다)에게 총 공사대금 2,017,689,818원에 도급을 주어, 위 회사가 1985. 6. 25. 이를 완공하였고 같은달 27. 위 이병진 명의로 그 건물에 관하여 소유권보존등기를 하고 위 대지에 관하여도 같은해 8. 10. 위 매매를 원인으로한 소유권이전등기를 하였으나 당시 소외회사는 위 이병진으로부터 총 공사대금 중 금 137,831,028원을 변제받지 못하고 있었던 사실, 소외회사는 나머지 공사대금 채권의 확보를 위하여 위 1985. 6. 25경부터 위 ○○빌딩의 지하 1층과 이 사건 상가 부분에 대하여 유치권을 행사하기로 하고, 그 출입문에 그러한 취지의 경고문을 붙여 놓으면서 이 사건 상가부분의 정식출입구 2개 모두를 자물쇠로 시정해 놓고 위 빌딩 9층에 상근하는 소외회사의 직원들로 하여금 수시로 위 상가부분에 출입하면서 이를 관리하게 한 사실, 위 건물중 이 사건 상가부분은 1985. 7. 23. 소외 민창기에게 매도되어 그 앞으로 소유권이전등기가 되었다가, 위 민창기의 국세체납으로 인하여 공매처분되게 되자 위 민창기의 처인 소외 김희수가 1988. 3. 31. 이를 경락받았던 사실, 위 민창기(명의상으로는 위 김희수)는 이 사건 상가부분을 사용하거나 임대하려하였으나 소외회사의 유치권행사로 할 수 없게 되자, 1988. 7.경 위 이병진의 대리인인 소외 주익식과 함계 위 경고문을 없애고 위 상가부분에 대한 시정장치를 바꾼 후 새로운 열쇠를 소지하게 된 사실, 이같은 상태인 1989. 2. 9. 위 민창기는 이 사건 상가부분을 소외 김인선에게 매도하고 같은달 11. 위 김인선명의로 소유권이전등기를 마치면서 위 열쇠를 교부하였는데, 소외회사의 직원들은 위와 같은 시정장치교체사실을 전혀 몰랐고 원고들 역시 이 사건 교환계약 전후를 통하여 이러한 사정을 전혀 모르는 상태에게 위 교환계약에 따라 이 사건 상가 부분에 관하여 소외 김인선명의에서 원고들 앞으로 소유권이전등기를 넘겨받으면서, 그 무렵 위와 같이 교체된 열쇠를 위 피고들로부터 교부받고 이 사건 여관을 피고들에게 명도한 사실(이 사건 여관의 대지는 환지정리중이어서 아직 위 피고들 명의로 소유권이전등기를 할 수 없는 형편임을 서로 양해하고 위 교환계약을 이행하였다), 위 교환계약당시 위 피고들이 이 사건 상가부분을 임차하겠다고 하였다가, 계약후 임차하지 아니한다고 하므로 원고들은 이 사건 상가를 시정하여 둔 채 방치하여 오면서 다른 임차인을 구하다가 1989. 9. 7. 소외 김광운에게 이를 임대하기로 계약하였으나, 소외회사가 1989. 9. 25. 위와 같이 시정장치가 교체된 사실을 발견하고 다시 위 시정장치 2개를 다른 것으로 바꾸면서 출입문에 경고문을 써붙이고 타인의 출입을 금함으로써 원고들은 위 이 사건 상가부분을 점유할 수 없게 되었으므로 서울지방법원 서부지원 89카 678호로 소외회사에 대하여 점포사용방해금지가처분신청을 하고 피고 정시희, 김영하들과 전 소유명의자인 소외 김인선, 민창기등의 협조를 얻어 유치권행사가 부적법함을 다투었으나, 소외회사의 유치권행사가 적법하다는 이유로 1989. 12. 15. 위 법원으로부터 기각결정을 받았고, 다시 위 결정에 대하여 서울고등법원 90라 5호로 항고하였으나 1990. 2. 12. 항고기각되어 그대로 확정되었으며, 또한 원고들은 그 사이에 소외회사의 대표이사인 소외 박정수와 총무부장인 소외 장흥기에 대하여 위와 같은 유치권행사가 불법점유라는 전제에서 서울 지방검찰청 서부지청에 업무방해죄로 형사고소하였으나 역시 위 유치권행사가 적법하다는 이유로 1989. 12. 5. 무혐의 결정이 된 사실, 이에 원고들은 1990. 1. 22. 위 피고들에 대하여 이 사건 상가부분을 명도하여 줄 것을 최고하였던 사실을 각 인정하고, 이 사건 상가부분은 위 ○○빌딩이 완공된 1985. 6. 25. 부터 소외회사의 유치권의 목적이 되었고, 이로 인하여 원고들이 위 피고들로부터 이를 명도받지 못함으로써 위 교환계약은 그 목적을 달성할 수 없게 되었다 할 것이므로, 위 교환계약당시 이러한 사정을 알지 못하였던 원고들은 위 피고들에 대하여 위 교환계약을 해제할 수 있다고 할 것인데(또한 위 피고들이 결국 원고들에게 위 상가부분을 명도하지 못하는 등으로 그 교환계약상의 채무를 이행하지 못한 이상 원고들이 그 이행을 상당한 기간을 두고 최고하였으므로, 원고들은 위 피고들의 이행지체로 인한 계약해제권도 가진다 할 것이다). 원고들이 위 피고들에 대하여 이 사건 교환계약에 관한 해제의 의사표시를 한 이 사건 소장부본이 1990. 6. 29.까지 모두 위 피고들에게 송달된 사실은 기록상 명백하므로, 이 사건 교환계약은 같은 날짜에 적법하게 해제되었다고 판단하였다.

살피건대, 소외회사의 위 이병진에 대한 공사대금채무가 잔존함을 전제로 이사건 상가부분에 관한 소외회사의 유치권이 존속하고 있다고 판단한 원심의 사실인정과 판단은 수긍이 가고 거기에 채증법칙위배로 인한 사실오인의 위법이 없고, 유치권의 소멸에 관한 피고들소송대리인의 법리오해 주장은 원심이 소외회사의 이사건 상가부분의 점유에 관하여 인정한 사실관계와 달리 소외회사가 이사건 상가부분의 점유를 상실하였음을 전제로 한 것이므로 논지는 이유없다.

상고이유 제3점에 대하여

원심판결은 소외회사가 위 이병진에 대하여 공사금채권이 있었다고 하더라도 준공후 3년이 되는 1988. 6. 25.에는 시효로 소멸하였으므로 이를 담보하기 위한 소외회사의 이 사건 상가부분에 대한 유치권행사 역시 부적법한 것이라는 위 피고들의 주장에 대하여 일반적으로 공사대금채권은 3년의 시효기간이 완성됨으로써 소멸하나, 그 소멸시효의 법률상 이익을 받는자가 이를 항변으로서 원용하지 않는 한 그 의사에 반하여 재판할 수 없는 바, 위 유치권에 관련된 재판에서 시효가 문제로 되지 아니한 채 유치권이 적법한 것으로 확정됨으로써 원고들이 이 사건 상가부분을 명도받지 못하였고, 매도인인 피고 정시희, 김영하들이 위 유치권을 배제해 줄 수 없게 되었다는 이유로 위 피고들의 소멸시효주장을 배척하였다.

위 공사금채무가 공사준공후 3년이 경과된 1988. 6. 25. 소멸시효가 완성되었고, 피고 정시희, 김영하가 이사건 상가 부분의 승계취득자로서 매도인들을 순차대위하여 위 이병진의 공사금채무의 소멸시효 완성의 효과를 채권자대위권의 행사로 원용할수는 있음은 논지가 지적하는 바와 같다 할 것이나, 피고들이 이사건 교환계약의 해제시까지 위 교환계약상 명도의무의 주된 부분인 소외회사의 유치권배제를 하여주지 아니함으로써 명도의무를 이행하지 아니하다가 원고들이 위 계약을 적법히 해제한 후에야 위 유치권의 소멸을 주장한다 하더라도 이로써 위 해제의 효력을 좌우할 수 없다할 것이니 위 항변을 배척한 원심의 판단은 정당하고 거기에 소멸시효완성의 효과, 변론주의에 관한 법리오해나 심리미진 또는 신의성실의 원칙에 관한 법리오해의 위법이 없다고 할 것이다. 논지는 모두 이유없다.

상고이유 제4점에 대하여

소론은 위 유치권의 불성립 또는 소멸을 전제로 위 피고들이 교환계약상의 명도의무를 이행하였다는 주장이나 위 유치권이 존속하고 있음은 앞서 본바와 같으므로 논지는 이유없다.

2. 원고들의 상고이유(상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위내에서)를 본다.

상고이유 제1점에 대하여

기록에 의하면 이사건 상가부분의 소유권이 원고들로부터 원심변론종결전인 1992. 4. 17. 제3자에게 경락을 원인으로 이전됨으로써 피고들이 원상회복으로 동시이행을 구하는 이사건 상가부분에 관한 원고들명의의 소유권이전등기의 말소의무가 이행불능되었다는 취지의 주장은 원고들이 원심에서 주장한 바 없이 당심에서 새로이 하는 주장이어서 적법한 상고이유가 될 수 없으므로 논지는 이유없다.

상고이유 제2점에 대하여

원심이 채택한 증거와 기록에 의하면 피고들 사이에 이 사건 여관에 관한 매매사실을 인정할 수 있으므로 이점에 관한 원심의 사실인정은 정당하고 거기에 소론과 같은 채증법칙위반의 잘못이 있다할 수 없어 논지는 이유없다.

상고이유 제3점에 대하여

채권자대위권은 채무자의 채권을 대위행사함으로써 채권자의 채권이 보전되는 관계가 존재하는 경우에 한하여 이를 행사할 수 있으므로 특정물에 관한 채권자는 채권을 보전하기 위하여 채무자의 제3채무자에 대한 그 특정물에 관한 권리만을 대위행사할 수 있다 할 것인데, 이사건에 있어서 보전하려고 하는 피고 신경봉의 채권은 피고들사이의 매매계약으로 인한 이사건 여관건물에 관한 소유권이전등기청구권임에 반하여 같은 피고가 대위행사하는 피고 정시희,김영하의 권리는 이 사건 교환계약의 해제로 인한 같은 피고들의 원고들에 대한 이 사건 상가부분에 관한 원고들명의의 소유권이전등기의 말소등기청구권이어서 피고 신경봉이 이 사건 상가부분에 관한 위 청구권을 동시이행의 항변으로 대위행사하여 이사건 상가부분에 관한 원고들의 소유권이전등기가 말소되어 나머지 피고들명의로 회복된다 하더라도 피고 신경봉의 나머지 피고들에 대한 이 사건 여관에 관한 소유권이전등기청구권이 보전될 리는 없다 할 것이므로 피고 신경봉의 위 채권자대위권은 허용될 수 없다 할 것이다. 그러함에도 위 교환계약의 해제로 인한 원상회복의무의 이행이 계약당사자사이에 동시이행의 관계에 있다는 이유로 피고 신경봉의 대위권행사를 인용하여 원고들의 이사건 상가부분의 이전등기의 말소등기의무가 피고 신경봉의 이사건 여관의 명도의무와 동시이행의 관계에 있다고 판시한 원심판결은 채권자대위권의 행사에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이므로 이를 지적하는 논지는 이유 있다.

3. 이에 원심판결 중 원고들의 피고 신경봉에 대한 패소부분을 파기하고 그 부분 사건을 원심법원에 환송하고, 피고들의 상고는 이를 모두 기각하며, 상고기각부분의 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 박만호(재판장) 박우동 김상원(주심) 윤영철

사건의 표시 대법원 1993.10.12. 선고 93다9903 건물명도등

판시사항

건물의 매수인 겸 임차인이 건물의 공사금채무의 변제에 대하여 채무를 변제할 이해관계 있는 제3자이자 변제할 정당한 이익이 있는 자에 해당한다고 본 사례

판결요지

건물을 신축한 자가 건물을 매도함과 동시에 소유권이전등기 전까지 그 건물을 매수인에게 임대하기로 하였는데 그 건물의 건축공사수급인이 공사금 일부를 지급 받지 못하였다는 이유로 건물의 매수인 겸 임차인의 입주를 저지하자 건물의 매수인 겸 임차인이 매도인에게 지급할 매매대금의 일부를 건축공사수급인에게 공사금채무변제조로 지급한 경우, 건물의 매수인 겸 임차인은 그 권리실현에 장애가 되는 위 수급인의 건물에 대한 유치권등의 권리를 소멸시키기 위하여 매도인의 공사금채무를 대신 변제할 법률상 이해관계있는 제3자이자 변제할 정당한 이익이 있는 자라고 볼 것이므로 위 변제는 공사금채무의 범위내에서는 매도인의 의사에 반하여도 효력이 있다.* 원심은 매매와 공사대금정산은 별개의 문제라고 보아 결국 매매대금의 지급이 없다고 하여 매도인(원고)의 매매계약해제를 인정하였으나 파기환송.

참조법령

민법 제469조,제481조

전문

1993.10.12. 93다9903,93다9910 건물명도,소유권이전등기

【전 문】

【원고(반소피고), 피상고인】 나태현

【피고(반소원고), 상고인】 안정자

【원심판결】 서울민사지방법원 1993.1.12. 선고 92나14105,14112(반소) 판결

【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울민사지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.

1. 원심판결이유에 의하면, 원심은 피고(반소원고, 이하 피고라고 한다)가 1989.6.22. 원고(반소피고, 이하 원고라고 한다)로부터 원고와 소외 임춘심, 이경식 3인이 신축하여 완공할 건물중 원고의 소유로 하기로 약정한 1층 부분과 그 부지중 원고 소유의 지분(이하 이 사건 부동산이라고 한다)을 금 57,000,000원에 매수하여 당일 계약금 2,000,000원을 지급하고, 중도금 28,000,000원은 기일을 정하지 아니한 채 이 사건 부동산을 담보로 은행대출을 받아 중도금 내지 잔금의 일부에 충당하며, 잔금 27,000,000원은 같은 해 7. 30. 건물명도시에 소유권이전 서류와 상환으로 지급하되, 준공전이라도 입주할 정도가 되면 명도와 동시에 중도금을 지급하고, 이 경우 매매계약금과 중도금을 합한 금 30,000,000원을 전세금으로 하는 계약으로 전환하여 후일 잔금을 지급하면 원래의 매매계약에 의한 소유권이전등기를 하기로 약정한 사실, 그후 원고는 위 중도금의 지급과 상환으로 같은 해 8. 3. 위 건물부분을 명도하기로 피고와 합의하였다가 명도당일 피고의 요청에 의하여 그중 일부인 금 18,000,000원만 지급받고 우선 명도할 것을 양해하였으나, 그 건축공사 수급인인 소외 김종구가 원고에 대한 위 건물부분의 공사금 21,500,000원을 지급받지 못하였다는 이유로 출입문의 열쇠를 내어 주지 아니하는 등 피고의 입주를 저지함에 따라 피고는 원고에게 지급할 금 18,000,000원을 위 김종구에 대한 원고의 공사금채무 변제조로 지급하고서 위 건물부분에 입주한 이래 그 준공을 전후하여 여러차례 원고로부터 원래의 중도금 28,000,000원의 지급을 최고받고서도 위 김종구에 대한 변제사실을 들어 그 금액을 지급하지 아니할 뜻을 명백히 표시하였다는 사실을 각 인정하고, 그에 터잡아 원고와 위 김종구 사이의 공사대금정산 문제는 원고와 피고 사이의 매매계약이행과 별개의 문제이고, 위 계약은 위 매매계약에 따른 원고의 의무이행제공의 필요없이 1989. 12. 22.자 통고서에서 정한 기일인 같은달 29.을 도과함으로써 해제되었다고 판단하여 원고의 건물명도의 본소청구를 인용하고, 그 계약이 존속중임을 전제로 하여 중도금 및 잔금 중 18,000,000원을 공제한 나머지 금 37,000,000원의 수령과 동시에 이 사건 부동산에 관하여 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 구하는 피고의 반소청구를 배척하였다.

2. 그러나, 사실관계가 위와 같다면 피고는 이 사건 부동산의 매수인이자 임차인으로서 그 권리실현에 장애가 되는 위 김종구의 건물에 관한 유치권 등의 권리를 소멸시키기 위하여 원고의 공사금채무를 대신 변제할 법률상의 이해관계 있는 제3자이자 변제할 정당한 이익이 있는 자라고 볼 것이므로, 피고의 위 김종구에 대한 변제는 원고의 실제 공사금채무의 범위내에서는 원고의 의사에 반하여도 효력이 있고, 피고는 원고에 대하여 같은 금액의 구상권을 취득한다 할 것이며, 더욱이 원심이 명시적으로 배척하지 아니한 을 제5호증 첨부의 각서중 변조되지 아니한 기재부분에 의하여도 원고는 적어도 금10,000,000원의 대위변제는 승낙하였다고 보여지고, 원심이 인용한 을 제1,2,3호증에 의하여도 피고는 이러한 대위변제 사실을 무시한 채 원래의 중도금의 지급을 구하는 원고의 과다한 요구에 대하여 실제 공사금채무와 자신이 부담할 나머지 채무를 확정하여 통고해 주면 이를 이행하겠다는 의사를 표명한 것으로 보이므로, 이것을 가지고 피고가 계약의 이행거절의사를 명백하게 표시한 것이라고 인정하기는 어렵고, 피고의 귀책사유에 의한 이행지체가 있었다고도 하기도 어렵다고 할 것이다.

3. 그렇다면 원심이 위 김종구의 실제 공사금채권의 액수를 심리하여 피고의 채무를 확정하지 아니한 채 피고의 위와 같은 대위변제의 효력을 부인하고 판시와 같은 사유만으로 위 계약이 해제되었다고 판단한 것은 채무의 대위변제와 계약해제의 요건에 관한 법리를 오해하였거나 채증법칙을 어긴 위법이 있다고 할 것이고, 이점을 지적하는 논지는 이유 있다.

그러므로 상고이유의 나머지 점에 대한 판단을 생략하고, 원심판결을 파기환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김석수(재판장) 배만운(주심) 최종영

사건의 표시 대법원 1994.10.14. 선고 93다62119 건축명도등

판시사항

[1] 신탁의 해지 등 신탁종료사유의 발생으로 신탁재산이 수익자나 위탁자에게 당연히 복귀되거나 승계되는지 여부

[2] 신탁해지로 소유권이전등기가 경료되기 전까지의 제3자에 대한 신탁재산 점유로 인한 부당이득반환청구권을 위탁자 또는 그 상속인이 당연히 행사할 수 있는지 여부

[3] 임차인이 약정에 기한 권리금반환청구권을 가지고 임차물에 대해 유치권을 행사할 수 있는지 여부

판결요지

[1] 신탁은 위탁자가 수탁자에게 재산권을 이전하거나 기타의 처분을 하여 수탁자로 하여금 신탁의 목적을 위하여 재산의 관리 또는 처분을 하도록 하는 것이어서 부동산의 신탁에 있어서 신탁자의 위탁에 의하여 수탁자 앞으로 그 소유권이전등기를 마치게 되면 대내외적으로 소유권이 수탁자에게 완전히 이전되고, 위탁자와의 내부관계에 있어서 소유권이 위탁자에게 유보되어 있는것은 아니므로 신탁의 해지 등 신탁종료의 사유가 발생하더라도 수탁자가 신탁재산의 귀속권리자인 수익자나 위탁자 등에게 새로이 목적부동산의 소유권등 신탁재산을 이전할 의무를 부담하게 될 뿐, 신탁재산이 수익자나 위탁자등에게 당연히 복귀되거나 승계된다고 할 수 없다.[2] 갑 소유의 건물이 을에게 신탁된 것이라면 신탁등기가 된 때부터 신탁이 해지되어 갑의 상속인 병 명의로 이전등기가 될 때까지는 건물의 소유권은 대내외적으로 을에게 완전히 귀속되었다 할 것이고, 따라서 그 동안에 정이 법률상 원인 없이 건물을 점유함으로 인하여 부담하게 되는 임료 상당의 부당이득반환채무에 대한 청구권은 을이 갖는 것이고, 그 후 신탁이 해지되었다하더라도 이미 발생한 부당이득반환청구채권은 을이 신탁재산의 관리로 얻은재산으로서 신탁재산에 속하는 것이므로(신탁법 제19조) 당연히 위탁자 갑의상속인인 병에게 승계된다고는 할 수 없고, 수탁자인 을로서는 신탁계약의 본래 목적에 따라 잔여신탁재산으로서 이를 귀속권리자인 병에게 양도하여 대항요건을 갖추는 등의 이전절차를 취하여야 할 의무를 부담하는 데 지나지 아니하므로 을이 이러한 이전절차를 밟지 아니하였다면 병이 정에 대하여 그 부당이득반환청구채권을 행사할 수 없다.[3] 임대인과 임차인 사이에 건물명도시 권리금을 반환하기로 하는 약정이 있었다 하더라도 그와 같은 권리금반환청구권은 건물에 관하여 생긴 채권이라할 수 없으므로 그와 같은 채권을 가지고 건물에 대한 유치권을 행사할 수 없다.

참조법령

민법 제186조,제320조: 신탁법 제60조,제61조,제19조

원심판례

서울고등법원 1993.11.19. 92나48200

전문

1994.10.14. 93다62119 건축명도등

【전 문】

【원고(탈퇴)】 합명회사 영흥

【승계참가인, 피상고인】 이에미자

【피고, 상고인】 이용환 외 1인 피고들 소송대리인 변호사 최병규

【원심판결】 서울고등법원 1993.11.19.선고 92나48200 판결

【주 문】 원심판결의 피고들에 대한 금원지급을 명한 부분 중 각 1991.6.8.부터 1992. 5. 8.까지의 차임상당 부당이득금의 지급을 명한 부분을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

그 나머지 부분에 대한 각 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.

1. 상고이유 제1점,

원심이 취사한 증거를 기록에 비추어 보면 원심의 사실인정은 수긍할 수 있고, 이 사건 건물은 원래 소외 망 이대흥의 소유로서 망인이 이를 소외 주식회사 ○○빌딩(이하 소외 회사라고 한다)에 그 등기부상 소유명의를 신탁한것이라는 원심의 설시이유도 수긍할 수 있고, 거기에 채증법칙을 어기고 심리를 다하지 아니하거나 소론과 같이 명의신탁에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.

원심은 그 판시의 증거에 의하여 명의신탁사실을 인정한 것이지 망인 앞으로 신탁해지를 원인으로 경료된 이전등기에 의하여 명의신탁사실을 추정한 것은 아니므로 원심판결에 소론과 같은 등기의 추정력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수도 없다.

2. 상고이유 제2점,

가. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 소외 회사의 소유로 있던 이 사건 건물에 관하여 1991. 6. 7.자로 같은 해 4. 30. 명의신탁해지를 원인으로 한 망이대흥 명의의 소유권이전등기와 1991. 6. 7. 신탁을 원인으로 한 수탁자 원고 명의의 소유권이전등기가 차례로 되었다가 위 이대흥이 사망한 후인 1992.5. 8.자로 같은 해 4. 15. 신탁해지 및 1991. 8. 12. 협의분할에 의한 재산상속을 원인으로 한 승계참가인 명의의 소유권이전등기가 된 사실과 피고 이용환은 1989. 8. 1. 소외 회사로부터 이 사건 건물의 제2부분을 임차한 이래 이를 점유하면서 다방업을 하고 있으며, 피고 이좌복 역시 1989. 8. 1. 소외 회사로부터 이 사건 건물의 제4부분을 임차한 이래 이를 점유하면서 식당업을하고 있는 사실 및 피고 이용환의 이 사건 건물 제2부분에 대한 점유와 피고이좌복의 이 사건 건물 제4부분에 대한 점유는 그 건물 부분에 대한 시설비등을 반환받기 위한 유치권의 행사로서 행하여지고 있는 사실을 인정하고, 피고들이 유치권의 행사로서 각 해당부분을 점유하고 있다 하더라도 그 점유사용으로 인한 이득은 법률상 원인 없이 얻은 이득으로서 위 이대흥, 이 사건건물의 수탁자인 원고 및 위 이대흥의 상속인인 승계참가인에 대하여 이를 반환할 의무를 부담한다 할 것이고, 원고가 수탁자로서 소유권을 보유하고 있었던 동안 발생한 부당이득반환채권은 역시 신탁해지로 인하여 승계참가인에게귀속되었다 할 것이라고 판단하여 원고 명의로 소유권이전등기가 경료된 1991. 6. 8.부터 그 명도완료시까지의 점유사용으로 인한 차임상당의 이득을 부당이득으로 반환하여야 한다고 판시하였다.

나. 신탁은 위탁자가 수탁자에게 재산권을 이전하거나 기타의 처분을 하여수탁자로 하여금 신탁의 목적을 위하여 재산의 관리 또는 처분을 하도록 하는것이어서 부동산의 신탁에 있어서 신탁자의 위탁에 의하여 수탁자 앞으로 그소유권이전등기를 마치게 되면 대내외적으로 소유권이 수탁자에게 완전히 이전되고, 위탁자와의 내부관계에 있어서 소유권이 위탁자에게 유보되어 있는것은 아니므로 신탁의 해지등 신탁종료의 사유가 발생하더라도 수탁자가 신탁재산의 귀속권리자인 수익자나 위탁자 등에게 새로이 목적부동산의 소유권등신탁재산을 이전할 의무를 부담하게 될 뿐, 신탁재산이 수익자나 위탁자 등에게 당연히 복귀되거나 승계된다고 할 수 없다 할 것이다(당원 1991.8.13.선고 91다12608 판결 참조).

사실이 원심이 인정한 바와 같아서 이 사건 건물이 원고에게 신탁된 것이라면 신탁등기가 된 때부터 신탁이 해지되어 승계참가인 명의로 이전등기가 될때까지는 이 사건 건물의 소유권은 대내외적으로 원고에게 완전히 귀속되었다할 것이고, 따라서 그 동안에 피고들이 법률상 원인없이 이 사건 건물을 점유함으로 인하여 부담하게 되는 임료상당의 부당이득반환채무에 대한 청구권은원고가 이를 갖는 것이고, 그 후 신탁이 해지되었다 하더라도 이미 발생한 부당이득반환청구채권은 원고가 신탁재산의 관리로 얻은 재산으로서 신탁재산에속하는 것이므로(신탁법 제19조) 당연히 위탁자의 상속인인 승계참가인에게승계된다고는 할 수 없고, 수탁자인 원고로서는 신탁계약의 본래 목적에 따라잔여신탁재산으로서 이를 귀속권리자인 승계참가인에게 양도하여 대항요건을갖추는 등의 이전절차를 취하여야 할 의무를 부담하는데 지나지 아니하므로원고가 이러한 이전절차를 밟지 아니하였다면 승계참가인이 피고들에 대하여그 부당이득반환청구채권을 행사할 수 없다고 하여야 할 것이다.

따라서 원심이 이 사건 건물의 소유명의가 원고 앞으로 되어 있던 동안인 1991. 6. 8.부터 1992. 5. 8.까지 사이의 승계참가인의 피고들에 대한 부당이득반환청구를 인용하기 위하여는 먼저 원고와 승계참가인 사이에 그 부당이득반환청구채권의 이전절차를 밟았는지의 여부를 심리한 연후에 이에 터잡아 이에 관한 청구의 당부를 판단하였어야 할 터인데 이에 이르지 아니한 채 원고가 수탁자로서 소유권을 보유하고 있었던 동안 발생한 부당이득반환청구채권이 신탁해지로 인하여 승계참가인에게 귀속되었다고 단정하였음은 신탁해지의효과와 부당이득반환청구채권의 귀속에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지아니한 위법이 있다고 할 것이고 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.

3. 상고이유 제3,5점,

원심이 원심 감정인 홍기성의 임료감정결과에 의하여 그 판시와 같이 이 사건 건물의 적정차임을 산정한 조처나 이 사건 건물 5층의 일부분을 증 개축함에 있어서 피고 이좌복이 공사비 금 37,684,400원을 지출한 사실을 인정하지아니한 조처도 기록에 비추어 수긍할 수 있고, 을 제22호증, 제23호증의 각기재와 증인 이우복, 유인기의 각 증언을 배척한 원심의 조처가 위법하다고할 수 없다. 사실심의 전권에 속하는 사항을 다투는 논지는 이유 없다.

4. 상고이유 제4점,

원심은 그 거시의 증거에 의하여 망인이 피고들에 대하여 피고들이 임차한건물부분을 명도할 때에 피고들이 지출한 시설비와 개조비를 상환하여 주기로약정한 사실을 인정한 후, 이 사건 건물의 시설비와 개조비로 피고 이용환이금 474,648,000원을, 피고 이좌복이 금 55,084,000원을 각 지출한 사실을 인정한 것이지 피고들이 지출한 시설비와 개조비 중의 유익비만을 인정한 것이아니므로 원심판결에 의사표시의 해석을 그르친 위법이 있다고 할 수 없고,피고들이 점포영업을 위하여 구입한 의자와 탁자, 주방기기 등의 비품은 이사건 건물의 시설비나 개조비에 해당된다고 볼 수 없으므로 그 비품의 구입비용을 시설비나 개조비에 포함시키지 아니한 원심의 조처가 잘못이라고 할 수없다.

5. 상고이유 제6점,

기록에 의하면 피고들이 망인에 대하여 권리금반환청구권이 있다고 주장하면서 이에 기한 유치권의 항변을 하였고, 원심이 이에 대하여 아무런 판단을하지 아니하였음은 소론과 같으나, 원심이 적시한 을 제14호증의2,3의 기재에의하면 망인이 피고들에게 이 사건 건물을 명도받을 때 시설비와 개조비를 반환하기로 약정한 사실은 인정할 수 있으나 그러한 사실만으로 권리금까지도반환하기로 약정한 것으로 보기는 어렵다 할 것이고, 기록상 이에 관한 약정이 있었다고 볼 만한 자료도 찾아볼 수 없으며, 설사 그와 같은 약정이 있었다 하더라도 소론의 권리금반환청구권은 이 사건 건물에 관하여 생긴 채권이라 할 수 없으므로 그와 같은 채권을 가지고 이 사건 건물에 대한 유치권을행사할 수 없다 할 것이어서 피고들의 유치권항변은 어차피 배척될 것이 분명하므로 원심이 비록 이에 관하여 판단하지 아니한 잘못이 있다 하더라도 이는판결의 결과에 영향이 없는 것이라 할 것이다.

그러므로 위 1991. 6. 8.부터 1992. 5. 8.까지의 이 사건 건물의 점유로 인한 부당이득반환청구채권의 이전여부를 더 심리판단하게 하기 위하여 그 부분사건을 원심법원에 환송하고 피고들의 나머지 부분에 대한 상고를 기각하기로하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박만호(재판장) 박준서 김형선(주심) 이용훈

사건의 표시 광주고등법원 1994.12.30. 선고 94나964 공사대금

전문

1994.12.30. 94나964 공사대금

【원 고】 동아건설산업 주식회사

【피 고】 비사벌전선공업 주식회사

【원심판결】 제1심 전주지법 군산지원 1993.12.30. 선고 93가합380 판결

【주 문】

1. 제1심판결 중 피고 패소 부분을 취소하고 그 취소 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.

2. 소송총비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】

피고는 원고에게 금 2,266,400,000원 및 이에 대한 1991.8.1.부터 이 사건 소장부본 송달일까지는 연 1할 9푼, 그 다음날부터 완제일까지는 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 금원을 지급하고, 별지목록 기재 각 부동산을 인도하라.

【항소취지】

원고：제1심판결 중 다음에 지급을 구하는 원고 패소 부분을 취소한다. 피고는 원고에게 청구취지 기재 금원을 지급하라. 피고：주문과 같다.

【이 유】

1. 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 1, 2, 3, 4, 을 제6호증의 1, 2, 3, 제7호증의 12, 제15, 18호증, 제22호증의 1, 2, 제29호증의 1 내지 6, 변론의 전취지에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제2호증의 5의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 원고는 1990.8.3. 소외 주식회사 통일전선(이하 통일전선이라 한다)으로부터 별지목록 제2 기재 공장건물의 신축공사를 공사 대금 4,096,400,000원(3차에 걸친 추가 공사비 포함)에 수급하여 1991.7.31. 공사를 마쳤고 같은 해 8.28. 위 공장건물에 관하여 위 통일전선 명의의 소유권보전등기가 경료되었으나, 같은 해 10.20.경 위 통일전선으로부터 공사 잔대금 2,266,400,000원의 지급을 위하여 교부받은 약속어음이 결제되지 않아 위 통일전선에 대하여 위 금액상당의 공사 잔대금채권을 가지고 있는 사실, 그런데 위 통일전선이 1992.7.14. 부도를 내고 도산하자 위 공장 건물과 별지목록 제1 기재 토지(위 공장 건물과 위 토지를 합하여 이하 이 사건 공장이라고만 한다)에 대한 제1 순위 근저당권자인 소외 주식회사 한국외환은행이 전주지방법원 군산지원에 이 사건 공장에 관한 임의경매신청을 하여 같은 달 28. 위 지원에서 임의경매개시결정을 하고 그 다음날 그 등기가 경료된 뒤 경매절차가 진행되어, 같은 해 11.2. 피고가 이 사건 공장을 경락받은 다음 같은 해 12.2. 위 지원으로부터 부동산인도명령을 받아 같은 해 12.4. 위 통일전선을 상대로 이 사건 공장에 대한 인도집행을 한 사실을 인정할 수 있고 달리 위 인정을 좌우할 만한 증거가 없다.

2. 원고는 이 사건 공장에 관하여 생긴 채권인 위 공사 잔대금채권을 지급받지 못하여 위 공사를 마친 후로도 계속하여 유치권자로서 이 사건 공장을 점유하여 오다가 위 인도집행 다음날인 1992.12.5. 피고에 의하여 점유를 침탈당하였는바, 피고는 이 사건 공장의 경락인으로서 민사소송법 제608조 제3항에 의하여 그 경락목적물인 이 사건 공장의 유치권자인 원고에게 유치권에 의하여 담보된 위 공사 잔대금채권을 변제할 책임이 있고, 또 점유침탈자로서 점유자인 원고에게 이 사건 공장을 인도할 의무가 있다고 주장한다.

3. 살피건대 성립에 다툼이 없는 을 제2호증의 9, 10, 제3호증의 1 내지 11, 제27호 증, 제28호증의 1, 2, 3, 원본의 존재 및 성립에 다툼이 없는 을 제5호증의 1 내지 17,제1심 및 당심 증인 전민엽의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제2호증의 1, 2, 제3, 10, 13호증의 각 1, 2, 제5, 6, 11호증, 변론의 전취지에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제2호증의 4, 6, 7, 제3호증의 3, 4의 각 기재, 같은 증인 및 제1심 증인 이정재, 신현기, 당심 증인 고흥석, 나승만, 김종곤, 김정환의 각 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 원고는 제1항에서 본 바와 같이 이 사건 공장을 완공하고서도 위 공사 잔대금을 지급받지 못하자 이 사건 공장을 유치·점유하려고 원고의 현장사무실을 이 사건 공장 정면에 설치하여 두었다가 위 통일전선이 원고의 승인 아래 이 사건 공장에서 시험가동을 시작하고 준공식(1991.10.26. 거행되었다)을 준비하면서 1991.10.20.경 원고에게 위 공사 잔대금의 지급을 위하여 약속어음을 교부하여 주자, 그 무렵 위 현장사무실을 당시 위 통일전선이 추가로 계획하고 있었던 후속공사장 옆으로 이전하고 위 통일전선이 이 사건 공장을 점유·관리하면서 본격적인 조업에 들어갔는데도 이를 그대로 방치하여 사실상 위 통일전선에게 이 사건 공장을 현실인도한 사실, 그러다가 위 통일전선이 제1항에서 본 것처럼 부도를 내고 도산하여 이 사건 공장에 관하여 임의경매개시 결정이 나고 그 직원들이 출근하지 않게 되자 원고는 뒤늦게 1992.9.16.경 이 사건 공장에 직원 한두명을 보내 그 정문 등에 원고가 이 사건 공장은 유치·점유한다는 안내문을 게시하고 같은 해 10.3.경부터는 용역경비원 4인으로 하여금 주, 야 교대로 2인씩 이 사건 공장에 대한 경비, 수호를 하도록 하는 한편 같은 해 10. 15.에는 이 사건 공장의 출입문 등에 자물쇠를 채워 두고 그 출입을 통제하기 시작하고 피고가 이 사건 공장을 경락받은 뒤 같은 해 11.20.경부터는 원고의 직원 10여 명을 보내 이 사건 공장주변을 경비, 수호하게 한 사실을 인정할 수 있고 달리 위 인정을 좌우할 만한 증거가 없는바, 위 인정과 같이 원고가 위 공사 잔대금의 지급을 위하여 교부받은 위 약속어음이 결제될 때까지 이 사건 공장을 유치, 점유할 계획이었을지라도 위 통일전선이 이 사건 공장을 점유·관리하면서 조업을 하는 것을 방치하여 사실상 이 사건 공장을 현실인도한 이상 원고가 그 동안 이 사건 공장을 점유하여 왔다고 볼 수가 없고, 또 위 통일전선의 부도 이후 원고가 위 인정과 같이 이 사건 공장을 경비, 수호하였다고 하더라도 그것만으로서는 원고가 이 사건 공장에 대한 위 통일전선의 점유권을 빼앗아 독점적, 배타적인 점유권을 취득하였다고 인정하기에 부족하며(설령 이를 점유권의 취득으로 보아준다고 하더라도 그 점유권의 취득이 위 경매개시결정으로 생긴 압류의 효력발생 이후인 이상 그 점유권으로써 경락인인 피고에게 대항할 수 없는 터이기도 하다), 달리 원고가 위 공사를 마친 후에도 계속하여 이 사건 공장을 유치·점유하여 왔다는 원고의 위 주장 사실을 인정할 수 있는 객관적이고 합리성 있는 명백한 증거가 없다.

4. 그렇다면 원고가 이 사건 공장을 유치·점유하여 왔음을 전제로 하여 구하는 원고의 이 사건 청구는 더 나아가 판단할 필요 없이 이유 없어 기각할 것인바 이와 결론을 달리 한 제1심판결의 피고 패소 부분은 부당함으로 취소하고 그 취소 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김상기(재판장) 이근우 이충상

사건의 표시 인천지방법원 1995. 2.17. 선고 94나5953 건물명도,소유권확인등

원심판례

인천지방법원 1994.8.17. 94가단3987

전문

1995.2.17. 94나5953(본소) 건물명도,소유권확인등

【전 문】

【원고(반소피고), 피항소인】 이종분(소송대리인 변호사 오성계외 1인)

【피고(반소원고), 항소인】 이영섭

【변론종결】 1995. 1. 20.

【원심판결】 인천지방법원 1994. 8. 17. 선고 94가단3987(본소), 94가단14628(반소) 판결

【주 문】 피고(반소원고)의 항소를 모두 기각한다.

항소비용은 피고(반소원고)의 부담으로 한다.

【본소청구취지】 피고(반소원고, 이하 피고라고만 한다)는 원고(반소피고, 이하 원고라고만 한다)에게 별지 제 1 목록 기재 부동산을 명도하라는 판결.

【반소청구취지 및 반소에 대한 항소취지】 원심판결 중 반소청구에 대한 부분을 취소한다. 별지 제1,2,3,4 목록 기재 각 부동산이 피고의 소유임을 확인한다. 원고는 피고에게 1989. 7. 21.부터 별지2,3,4목록 기재 각 부동산의 명도완료시까지 월 금 450,000원의 비율에 의한 금원을 지급하라는 판결.

【본소청구에 대한 항소취지】 원심판결 중 본소청구에 대한 부분을 취소한다. 원고의 본소청구를 기각한다라는 판결.

【이 유】 원고의 본소청구와 피고의 반소청구를 함께 판단한다.

별지 제1, 2, 3, 4 목록 기재 각 부동산에 관하여 1989. 6. 17. 소외 오성건설 주식회사 명의로 소유권보존등기가 경료되었다가 같은날 원고 명의로 소유권이전등기가 각 경료된 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으므로 별지 제1, 2, 3, 4 목록 기재 각 부동산은 원고의 소유로 추정된다고 할 것이고 또한 피고가 별지 제 1 목록 기재 부동산을 점유하고 있는 사실 역시 당사자 사이에 다툼이 없으므로 특별한 사정이 없는 한 피고는 원고에게 별지 제 1 목록 기재 부동산을 명도할 의무가 있다고 할 것이다.

이에 대하여 피고는 별지 제 1 내지 4 목록 기재 각 부동산은 피고가 자재와 비용을 들여 1986. 12. 말 신축함으로써 소유권을 원시취득한 것인데도 위 오성건설주식회사 명의로 원인없이 소유권보존등기가 경료된 것이고 이에 기하여 원고가 소유권이전등기를 경료한 후 별지 제 2, 3, 4 목록 기재 부동산을 점유하고 있으므로 별지 제 1 목록 기재 부동산에 관하여 원인무효의 등기 명의자인 원고는 적법한 소유권자가 아니므로 원고의 본소청구에 응 할 수 없다는 취지의 항변을 함과 아울러 반소로서 별지 제 1내지4 목록 기재 각 부동산이 피고의 소유임의 확인 및 별지 제 2, 3, 4 목록 기재 각 부동산에 대한 부당이득의 반환을 구한다고 주장한다.

그러므로 우선 별지 제 1 내지 4 목록 기재 각 부동산의 소유권이 피고에게 있는지에 관하여 살피건대, 갑제1호증, 갑제2호증의 5(을제5호증의 2와 같다), 6, 을제2호증, 을제5호증의 3, 4의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 소외 김기준을 대리한 그의 아들 소외 김익중은 1985. 12. 12. 위 김기준 소유의 인천 북구(현재는 행정구역 변경으로 서구가 되었다) 신현동 133의 3. 대지 243평 지상에 주택 및 상가건물을 신축하기로 하고 그 신축공사를 피고와 소외 조병진에게 금 187,200,000원에 도급을 준 사실, 그후 위 김기준은 위 대지를 분할, 합병절차를 거쳐 위 같은동 133의 10. 대 184㎡, 같은동 133의 11 대. 202㎡, 같은동 133의 3. 대 241㎡로 분할하여 위 김익종이 대표이사로 있는 위 오성건설 주식회사로 각 소유권이전등기를 한 사실, 위 김기준과 위 오성건설 주식회사(이하 위 김기준 등이라 한다)는 위 133의 10, 11, 3의 각 대지상에 각 1동씩(별지 제1, 4 목록 기재 각 부동산은 위 같은동 133 의 11. 지상에 신축된 다세대 주택 중의 2세대이고, 별지 제2, 3 목록 기재 각 부동산은 위 같은동 133 의 10. 지상에 신축된 다세대 주택 중의 2세대이다)의 건물을 건축하기로 하고 위 같은동 133의 10. 및 11. 대지상에 건축할 건물은 위 회사명의로, 위 같은동 133번지의 3. 대지상에 건축할 건물은 위 김기준 명의로 각 건축허가를 받고, 1986. 4. 4. 피고 및 위 조병진과 사이에, 위 김기준과 피고 및 위 조병진 사이의 위 1985. 12. 12. 자 도급계약을 변경하여 건축주를 위 김기준 등으로 하고 위 3동 건물의 총 공사대금을 금 149,600,000원으로 정하여 우선 시공자인 피고 등이 공사에 소요되는 일체의 재료 및 비용을 부담하여 완공하되 공사대금 지급방법은 만약 공사도중에라도 은행 융자가 이루어지면 그 융자금 중에서 공사 기성고의 80%를 지급하고 은행 융자가 이루어지지 아니하면 완공 후 그 분양 대금으로 지급하거나 건물 중 일부를 피고 등에게 분양함으로써 지급에 갈음 하기로 약정한 사실, 그후 위 조병진은 피고와의 동업 관계에서 탈퇴하고 피고만이 위 건물의 건축공사에 착공하여 공사를 진행하던 중 약정된 준공기일을 4일 앞둔 같은해 8. 2 피고가 위 회사를 찾아와 준공기일을 같은달 30.까지 연기해 줄 것을 요청하여 위 김기준 등이 이를 받아 들였으나 피고는 연기된 위 기일이 지나도록 공사를 완공하지 못한 채 자금난 등을 이유로 공사를 중단한 사실, 그후 위 위 김기준 등이 수차 독촉하였음에도 공사의 진척이 이루어지지 않던 차 1986. 12. 중순경 피고와 위 김기준 등 사이에, 위 도급계약을 중도에서 해지하기로 하면서 그동안 피고가 투자한 공사비는 위 각 건물 중 주택 2세대 금 24,400,000원 상당을 피고가 분양받은 것으로 지급에 갈음하고, 위 김기준 등은 남은 공사 및 피고가 그 하수급인들에게 부담하는 공사대금 채무를 자신들이 인수하되 위 공사대금 채무는 그 지급에 갈음하여 위 각 건물 중 각 1세대씩을 하수급인들에게 분양해 주기로 약정한 사실, 그후 하수급인 중 일부가 위 김기준 등으로부터의 건물 분양을 거절하고 피고에게 대금의 직접 지급을 요구하는 등 문제가 생겨 위 약정 내용이 제대로 이행되지 아니하자 피고와 위 김기준 등은 다시 1987. 5. 29. 위 1986. 12. 경의 약정을 무효로하고 위 김기준 등이 위 각 건물이 완공된 후 피고에게 위 건물의 처분권을 위임하여 그 분양 대금에서 피고가 자신 및 하수급인들의 공사대금 기타 위 건물 건축에 따른 일체의 비용을 지급받거나 지급하기로 약정한 사실을 인정할 수 있고, 반증이 없는 바, 일반적으로 건물신축의 도급계약에 있어서 수급인이 자기의 노력과 재료를 들여 건축한 경우 수급인이 그 건물의 소유권을 원시 취득하는 것이나, 수급인이 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 완성하더라도 도급인과 수급인 사이에 도급인 명의로 건축허가를 받아 소유권보존등기를 하기로 하는 등 완성된 건물의 소유권을 도급인에게 귀속 시키기로 합의한 것으로 보여질 경우에는 그 건물의 소유권은 도급인에게 원시적으로 귀속된다고 할 것인데, 피고가 위 각 건물의 건축허가서상의 건축허가 명의를 위 김기준 등의 명의로 한 채 공사를 진행하여 왔다면, 특별한 사정이 없는 한, 건물 완성과 함께 건축허가 명의자 이름으로 준공검사를 받아 그의 이름으로 가옥대장에 등재하고 가옥대장에 소유자로 등재된 자의 이름으로 소유권 보존등기를 하게 됨이 명백한 점에 비추어, 피고와 위 김기준 등은 그들 사이에 위 각 건물의 소유권을 각 건축허가 명의자 앞으로 하기로 한 것으로 보여지고, 또한 이러한 사정을 잘 알고 위 김기준 등과 도급계약을 체결한 피고가 위 김기준 등과 사이에 공사비 정산의 방편으로 위 김기준 등의 위 건물에 대한 처분권을 피고가 위임 받기로 한 1987. 5. 29. 자 약정을 체결한 것을 장차 위 건물이 완공되면 그 소유권이 위 건축허가 명의인인 위 김기준 등에게 귀속됨을 전제로 하되 다만 공사대금 등을 변제 받기 위하여 위 김기준 등으로부터 그 처분권을 위임 받아 그 분양 대금 등으로 위 공사대금을 지급 받기로 한 것이라고 볼 것이므로 설사 피고가 위 약정후 자신의 비용과 노력으로 잔여공사를 마쳐 위 건물을 완공하였다 하더라도 위 건물의 소유권이 피고에게 귀속된다고 볼 수는 없다 할 것이므로, 결국 피고에게 위 각 건물의 소유권이 귀속됨을 전제로 한 피고의 항변 및 반소청구는 더 이상 나아가 살펴 볼 필요없이 이유없다 할 것이다.

피고는 또 원고의 본소청구에 관하여, 피고로서는 그가 점유하고 있는 별지 제1 목록 기재 부동산에 관하여 공사비용을 지출하였으므로 유치권이 있어 원고의 청구에 응 할 수 없다고 항변하나, 피고와 위 김기준 등이 1987. 5. 29. 위 1986. 12. 경의 약정을 무효로하고 위 김기준 등이 위 각 건물이 완공된 후 피고에게 위 건물의 처분권을 위임하여 그 분양 대금에서 피고가 자신 및 하수급인들의 공사대금 기타 위 건물 건축에 따른 일체의 비용을 지급받거나 지급하기로 약정한 사실은 앞서 본 바와 같은 바, 위 약정에 의하면 위 각 건물(별지 제1 목록 기재 부동산도 포함되어 있다)을 처분하여 그 대금으로 공사대금의 지급에 갈음하는 것은 변론으로 하고 별지 제1목록 기재 부동산에 대한 공사대금채권을 전제로 한 피고의 유치권항변은 이유없다.

그렇다면, 원고의 이 사건 본소 청구는 이유있으므로 이를 인용하고 피고의 이 사건 반소청구는 이유없으므로 이를 기각할 것인 바, 이와 결론을 같이한 원심판결은 정당하고, 피고의 본소, 반소에 대한 항소는 이유없으므로 이를 모두 기각하며, 항소비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

1995. 2. 17.

판사 김남태(재판장) 유병일 조효상

[별지] 제 1 목록

( 1동 건물의 표시)

인천 ○○구 ○○동133의 11.

시멘트 벽돌조 슬래브 위 기와지붕 2층 다세대주택

1층 93.535㎡

2층 93.535㎡

지하 101.995㎡

(전유부분의 건물의 표시)

시멘트 벽돌조

2층 201호 33.30㎡

(대지권의 목적인 토지의 표시)

인천 ○○구 ○○동133 의 11. 대 202㎡

(대지권의 표시)

소유권 202 분의 23.27

제 2 목록

( 1 동 건물의 표시)

인천 ○○구 ○○동133의 10.

시멘트 벽돌조 슬래브 위 기와지붕 2층 다세대주택

1층 85.54㎡

2층 85.54㎡

지하 93.769㎡

(전유부분의 건물의 표시)

시멘트 벽돌조

지층 2호 32.588㎡

(대지권의 목적인 토지의 표시)

인천 ○○구 ○○동133 의 10. 대 184㎡

(대지권의 표시)

소유권 184 분의 22.6

제 3 목록

( 1 동 건물의 표시)

인천 ○○구 ○○동133의 10.

시멘트 벽돌조 슬래브 위 기와지붕 2층 다세대주택

1층 85.54㎡

2층 85.54㎡

지하 93.769㎡

(전유부분의 건물의 표시)

시멘트 벽돌조

1층 103호 30.075㎡

(대지권의 목적인 토지의 표시)

인천 ○○구 ○○동133의 10. 대 184㎡

(대지권의 표시)

소유권 184 분의 20.9

제 4 목록

( 1 동 건물의 표시)

인천 ○○구 ○○동133의 11.

시멘트 벽돌조 슬래브 위 기와지붕 2층 다세대주택

1층 93.535㎡

2층 93.535㎡

지하 101.995㎡

(전유부분의 건물의 표시)

시멘트 벽돌조

1층 103호 31.885㎡

(대지권의 목적인 토지의 표시)

인천 ○○구 ○○동133 의 11. 대 202㎡

(대지권의 표시)

소유권 202 분의 22. 28. 끝.

사건의 표시 서울고등법원 1995. 5. 2. 선고 94나29746 (본소)건물명도

전문

1995.5.2.선고 서울고등법원 제9민사부 판결

사 건 94나29746(본소) 건물명도

94나29753(반소) 보증금반환등

원 고(반소피고), 주식회사 동△상호신용금고

항소인겸피항소인 ○○시 ○○동179의 4

대표이사 백 선 영

지배인 김 종 술

소송대리인 변호사 김 덕 현

소송복대리인 변호사 고 순 례, 박 종 관

피 고(반소원고), 1. 박 경 순

피항소인

2. 박 정 래

3. 최 승 희

4. 성 복 순

위 피고(반소원고)들 주소 ○○시 ○○동570의 5

피 고(반소원고), 김 춘 성

항소인 ○○시 ○○동570의 5

소송대리인 변호사 이 영 준, 심 창 주

소송복대리인 변호사 유 성 하

변 론 종 결 1995. 3. 28.

주 문 1. 원심판결중 원고와 피고(반소원고) 박경순, 박정래, 최승희,

성복순 간의 청구에 관한 부분을 다음과 같이 변경한다.

가. 원고(반소피고)에게,

(1) 피고(반소원고) 박경순은 별지목록기재 건물 2층 중 별 지 제2도면 표시 1, 2, 3, 13, 1의 각 점을 순차 연결 한 선내의 (다)부분 18.62평방미터를,

(2) 피고(반소원고) 박정래는 별지목록기재 건물 2층 중 별 지 제2도면 표시 4, 5, 10, 11, 4의 각 점을 순차 연결한 선 내의 (마)부분 16.77평방미터를,

(3) 피고(반소원고) 최승희는 별지목록기재 건물 2층 중 별지

제2도면 표시 5, 6, 9, 10, 5의 각 점을 순차 연결한 선 내의 (바)부분 15.05평방미터를,

(4) 피고(반소원고) 성복순은 별지목록기재 건물 2층 중 별지

제2도면 표시 6, 7, 8, 9, 6의 각 점을 순차 연결한 선 내의 (사)부분 15.05평방미터를,

각 명도하라.

나. 피고(반소원고) 박경순, 박정래, 최승희, 성복순의 반소청구 를 모두 기각한다.

2. 피고(반소원고) 김춘성의 항소를 기각한다.

3. 소송비용은 제1, 2심의 본소, 반소를 통하여 피고(반소원 고)들의 부담으로 한다.

4. 위 제1의 가.항은 가집행할 수 있다.

청 구 취 지 본소 : 피고(반소원고, 이하 피고라고만 한다) 박경순, 박정래, 최 승희, 성복순에 대하여는 주문 제1의 가.항과 같은 판결을, 피고 김춘성에 대하여는 위 피고는 원고(반소피고, 이하 원고라고만 한다)에게 별지목록기재 건물 1층 중 별지 제1도면 표시 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 2의 각 점을 순차 연결한 선내의 (나)부분 122평방미터를 명도하라는 판결을 각 구함.

반소 : 원고는 피고 박경순, 박정래, 최승희, 성복순에게 각 금 5,000,000원 및 각 이에 대하여 1992. 10. 15.부터 1993. 12. 24.까지는 연 5푼의, 그 다음 날부터 완제일까지는 연 2할5푼의 각 율에 의한 금원을, 피고 김춘성에게 금 40,064,695원을 각 지급하라.

항 소 취 지 원고 : 주문 제1항과 같은 판결을 구함.

피고 김춘성 : 원심판결을 취소하고 청구취지와 같은 판결을 구함.

이 유 본소 및 반소를 함께 판단한다.

1. 기초사실관계

소외 김종구 소유이던 별지목록기재의 이 사건 건물에 관하여 1988. 11. 18.자로 경료된 근저당권설정등기상의 채권자인 원고는 1992. 3. 18. 서울지방법원 의정부지원 92타경4768호로 위 부동산에 관하여 청구채권액을 금 100,000,000원으로 한 임의경매를 신청하였는데 이에 따라 1992. 3. 22. 압류결정이 내려지고 그달 25. 위 건물에 관한 경매개시의 기입등기가 경료된 사실, 원고는 1992. 8. 28. 위 경매절차에서 위 건물과 그 대지를 합계 대금 140,000,000원(대지부분 82,115,720원 ┼ 건물부분 57,884,280원)에 경락받아 그해 10. 31. 원고 명의로 소유권이전등기를 각 경료한 사실, 피고들이 이 사건 건물 중 주문 기재와 같은 각 부분을 각 점유사용하고 있는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으므로, 특별한 사정이 없는 한 피고들은 원고에게 주문 기재의 각 점유부분을 명도할 의무가 있다고 할 것이다.

2. 피고 박경순, 박정래, 최승희, 성복순의 본소 청구에 대한 항변 및 반소 청구에 관한 판단

가. 위 피고들은, 그들은 이 사건 건물 중 각 점유부분을 위 이종구로부터 주거용으로 임차하여 거주하였으므로 주택임대차보호법 제8조 및 동법 시행령 제3조의 규정에 따라 위 피고들의 임대차보증금 중 각 금 5,000,000원에 대하여 이 사건 건물의 경락대금으로부터 원고보다 우선하여 변제받을 권리가 있고, 이 사건 건물의 경락대금은 원고의 청구채권액에 미달하여 피고들의 위 소액보증금을 변제하기에 부족한 것이므로 원고는 이 사건 건물을 경락받음으로써 민사소송법 제608조 제1항에 따라 위 피고들의 임대차보증금 중 각 금 5,000,000원의 반환채무를 인수하였다고 할 것이고, 가사 그렇지 않더라도 원고가 이 사건 건물의 경락대금 57,884,280원의 납부채무를 원고의 배당금 지급청구권과 대등액에서 상계하여 실질적으로 이를 배당받음으로써 위 금액 중 위 피고들이 우선 배당받을 각 금 5,000,000원에 관하여 법률상 원인 없이 이득을 얻고 위 피고들에게 손해를 가한 것이므로 원고는 위 피고들에게 각 금 5,000,000원 및 각 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 할 것인바, 위 피고들은 위 각 금원을 지급받을 때까지 주문 기재의 각 점유부분을 점유할 권원이 있으므로 본소청구에 대하여 동시이행의 항변을 함과 동시에 반소로서 위 각 금원의 지급을 구한다고 주장한다.

나. 갑제1호증, 갑제4호증의 1, 2, 을제1, 2호증의 각 2, 4, 5, 6, 을제3, 4, 5호증, 을제6호증의 1, 2, 3, 을제7호증, 을제8 내지 11호증의 각 1 내지 4, 을제12호증, 을제13호증의 1, 2, 을제15, 16호증의 각 기재와 원심증인 김종구의 증언에 변론의 전취지를 종합하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.

(1) 이 사건 건물은 지하 1층, 지상 2층으로 된 위락시설 및 숙박시설로서 공부상의 용도는 지하층은 근린생활시설, 지상1층은 위락시설로 일반유흥음식점, 지상2층은 숙박시설로 여인숙이지만 이 사건 건물의 소유자이던 위 김종구는 지상2층을 여인숙으로 사용하지 아니한 채 장기임대하였고 피고들은 그중 주문 기재 각 점유부분을 다음과 같이 임차하여 거주하게 되었다.

ㅤ 피고 박경순은 1990. 5. 22. 보증금 7,000,000원을 지급하고 이 사건 건물 중 주문 기재의 (다)부분을 임차하여 그 이래 주거로 사용하면서 그달 25. 전입신고를 마쳤다.

ㅤ 피고 박정래는 1991. 5. 15. 보증금 8,000,000원을 지급하고 이 사건 건물 중 주문 기재의 (마)부분을 임차하여 그 이래 주거로 사용하였는데 그 전인 1987. 3. 16. 이미 전입신고를 마쳤다.

ㅤ 피고 최승희는 1989. 12. 6. 보증금 7,000,000원을 지급하고 이 사건 건물 중 주문 기재의 (바)부분을 임차하여 그 이래 주거로 사용하면서 그달 19. 전입신고를 마쳤다.

ㅤ 피고 성복순은 1990. 2. 16. 보증금 6,000,000원을 지급하고 이 사건 건물 중 주문 기재의 (사)부분을 임차하여 그 이래 주거로 사용하면서 그날 전입신고를 마쳤다.

(2) 이 사건 건물의 대지 중 ○○시 ○○동570의 165 대 59m2에 관하여는 1986. 6. 10.자로 채권최고액 금 75,000,000원인 원고 명의의 근저당권이, ○○시 ○○동570의 5 대 36평에 관하여는 1982. 12. 30.자와 1983. 1. 27.자로 채권최고액을 각 금 3,000,000원으로 한 원고 명의의 각 근저당권이 각 설정되어 있었는데, 이 사건 건물에 관하여 1988. 11. 18.자로 보존등기가 경료됨과 동시에 이 사건 건물과 그 대지 전부에 관하여 채권최고액을 금 135,000,000원으로 한 원고 명의의 각 근저당권이 설정되었다.

(3) 원고는 이 사건 건물을 경락받은 후 이 사건 건물과 대지에 관한 위 근저당권의 피담보채권이 금 144,350,395원으로 확정되자 경매법원의 허가를 받아 위 1.항에서 본 경락대금 140,000,000원의 납부채무와 위 피담보채권을 상계하여 실제로는 위 경락대금을 납부하지 아니하였다.

(4) 위 피고들은 위 경매절차에서 이 사건 건물에 대한 위 각 임대차계약에 기한 소액보증금으로써 금 5,000,000원씩의 우선배당을 요구하였으나 전혀 배당을 받지 못하였다.

나. 위 인정사실에 의하면 이 사건 건물 중 위 피고들이 임차한 각 부분은 공부상의 용도에도 불구하고 위 이종구가 이를 위 피고들에게 주거용으로 임대하여 위 피고들이 실제로 주거용으로 사용하였으므로 위 각 점유부분에 대하여는 주택임대차보호법이 적용되어야 할 것이다.

나아가 주택임대차보호법에 의할 때 과연 위 피고들이 이 사건 건물의 경락대금으로부터 그 각 임대차보증금 중 각 금 5,000,000원에 대하여 원고보다 우선하여 변제받을 권리가 있는지의 여부에 관하여 살펴본다.

현행 주택임대차보호법(1989. 12. 30. 법률 제4188호로 개정된 후의 것) 제8조와 동법 시행령(1990. 2. 19. 대통령 제12930호로 개정된 후의 것) 제3조, 제4조에 의하면 서울특별시 및 직할시 외의 지역에서 주택임대차보증금이 15,000,000원 이하로서 대항력을 갖춘 임차인은 위 보증금중 금 5,000,000원에 관하여는 민사소송법에 의한 경매시에 임차주택의 환가대금에서 후순위권리자 등에 우선하여 변제받을 권리가 있다고 규정되어 있으나, 동법 및 시행령의 각 부칙에 의하면 그 시행일 전에 임차주택에 대하여 담보물권을 취득한 자에 대하여는 종전의 규정에 의하도록 규정되어 있고, 위에서 본 바와 같이 원고는 이 사건 건물에 관하여는 1988. 11. 18.에, 이 사건 건물의 대지 일부에 관하여는 1982. 12. 30. 또는 1986. 6. 10.에 각 근저당권을 취득하였으므로, 위 대지는 말할 것도 없고 적어도 이 사건 건물에 관하여는 위 근저당권설정당시인 1988. 11. 18. 시행되던 구 주택임대차보호법(1989. 12. 30. 법률 제4188호로 개정되기 전의 것)과 동법 시행령(1990. 2. 19. 대통령 제12930호로 개정되기 전의 것)이 적용되어야 할 것이다.

그런데 구 주택임대차보호법 제8조와 동법 시행령 제3조 제1항에는 서울특별시 및 직할시 외의 지역에서 주택임대차보증금이 4,000,000원 이하이고 대항력을 갖춘 임차인은 다른 담보물권자보다 자기채권의 우선변제를 받을 권리가 있다고 규정되어 있으나, 그 각 규정은 우선변제권이 인정되는 소액보증금의 기준을 정한 것이지 우선변제권의 효력이 미치는 범위를 정한 것은 아니라고 해석되므로, 구 주택임대차보호법 하에서 서울특별시 및 직할시 외의 지역에서 임대차보증금이 4,000,000원을 넘는 경우에는 그 전체에 대하여 우선변제권이 인정되지 아니한다고 할 것이다(대법원 1993. 9. 14. 선고, 92다49539 판결 참조).

이로부터 보면, 피고들의 주장자체에 의하더라도 임대차보증금이 위 금 4,000,000원을 넘는 위 피고들은 원고에 대한 관계에 있어서 그 전액에 관하여 소액임차인으로서의 우선변제권을 주장할 수 없다.

다. 따라서 위 피고들에게 그 각 임대차보증금 중 금 5,000,000원에 관한 우선변제권이 있음을 전제로 하여 원고가 위 금 5,000,000원씩의 반환채무를 인수하였다거나 그 채무액 상당을 부당이득하였다는 위 피고들의 주장과 이에 터잡은 위 본소청구에 대한 동시이행의 항변 및 반소청구는 더 나아가 따질 필요 없이 모두 이유 없다.

3. 피고 김춘성의 본소청구에 대한 항변 및 반소청구에 관한 판단

가. 위 피고는, 그가 1989. 1. 28. 위 김종구로부터 이 사건 건물 1층 중 별지 제1도면 표시 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 2의 각 점을 순차로 연결한 선내 (나)부분 점포 122m2를 임차받은 후 금 47,710,600원을 들여 유흥음식점영업을 위한 내부공사를 함으로써 위 (나)부분 건물의 가치가 공사비와 부가가치세의 합계인 금 40,064,695원만큼 증가하여 현존하고 있고 경락인인 원고는 민사소송법 제608조 제3항에 의하여 위 피고에게 위 유익비를 변제할 의무가 있으므로 위 피고는 위 유익비를 상환받을 때까지 본소 청구에 대하여 유치권을 행사함과 아울러 반소청구로서 위 유익비의 지급을 구한다고 주장한다.

나. 살피건대, 갑제1호증, 을제18 내지 21호증의 각 기재와 원심증인 김종구의 증언, 원심감정인 김용옥의 감정결과, 원심법원의 현장검증결과에 변론의 전취지를 종합하면, 위 피고는 1989. 1. 28. 이 사건 건물의 소유자이던 위 김종구로부터 공부상 용도가 유흥음식점인 위 (나)부분 점포를 임차하여 술집을 경영할 목적으로 그 영업에 필요한 내부공사를 실시하였는데 그 공사에 따른 이 사건 건물의 가치증가의 현존액이 금 36,422,450원인 사실을 인정할 수 있다.

그러나 을제18호증의 기재와 위 김종구의 일부증언을 모아보면, 위 피고와 위 김종구 사이의 위 (나)부분 점포에 관한 임대차계약 당시 그 점포에는 유흥음식점을 위한 시설이 전혀 갖춰지지 않은 상태이었기에 그들은 그 임대차보증금을 금 70,000,000원으로 하되 그 중 금 20,000,000원은 실제로 지급하고, 나머지인 금 50,000,000원은 위 피고가 스스로 동액 상당을 들여 위 (나)부분 점포의 내부시설을 하는 것으로 대체하기로 약정하였고 위 피고는 위 약정에 따라 위와 같이 위 (나)부분 점포의 내부시설을 마친 다음 그 이래 위 (나)부분 점포에서 유흥음식점을 경영해 온 사실을 인정할 수 있다.

다. 이에 의하면, 위 피고가 이 사건 건물 중 위 (나)부분 점포의 내부시설을 하여 이 사건 건물의 가치가 위 금 36,422,450원만큼 증가하여 현존하더라도, 위 피고가 지출한 원래의 내부시설비는 원래 위 피고가 위 김종구에게 임차보증금 중 잔금으로 지급하여야 할 것을 위 김종구와 사이의 약정에 따라 위 내부시설비로 대신 지출하고 이를 임차보증금의 지급에 갈음한 것이라고 할 것이어서, 위 피고가 위 김종구에 대하여 위 임대차계약의 종료시에 임대차보증금 70,000,000원을 청구할 수 있음은 별론으로 하고 이 사건 건물의 제3취득자인 원고에게는 이를 대항할 수 없다 할 것이므로, 위 피고의 위 주장은 이유 없다.

따라서 위 피고에게 위 내부시설비로 인한 가치증가의 현존액 상당의 유익비상환청구권이 있음을 전제로 한, 본소청구에 대한 유치권항변과 위 유익비의 상환을 구하는 반소청구는 더나아가 볼 필요 없이 이유 없다.

4. 결론

그렇다면 피고 박경순, 박정래, 최승희, 성복순, 김춘성은 원고에게 위에서 본 각 점유부분을 명도할 의무가 있으므로 원고의 피고들에 대한 본소청구는 모두 이유 있어 이를 인용하고 피고들의 반소청구는 모두 이유 없어 이를 기각하여야 할 것인바, 원심판결 중 원고의 피고 박경순, 박정래, 최승희, 성복순에 대한 본소청구에 관한 원고 패소부분과 피고 박경순, 박정래, 최승희, 성복순의 원고에 대한 반소청구에 관한 부분은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 이에 관한 원고의 항소를 받아들여 원심판결 중 그 부분을 주문 제1항과 같이 변경하고, 원심판결 중 피고 김춘성의 반소청구에 관한 부분은 이와 결론을 같이 하여 정당하므로 피고 김춘성의 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

1995. 5. 2.

재 판 장 판 사 박 용 상

판 사 박 태 동

판 사 황 정 규

목 록 ○○시 ○○동570의 5 ○○시 ○○동570의 162 ○○시 ○○동570의 165

위 지상

철근콘크리트조 슬래브 지붕 2층 위락시설(유흥음식점) 및

숙박시설(여인숙)

1층 148.45평방미터(위락시설:일반유흥음식점)

2층 148.45평방미터(숙박시설:여인숙)

지하실 74.40평방미터(근린생활시설)

사건의 표시 서울고등법원 1995. 6. 8. 선고 94나44240 지료

원심판례

인천지방법원 1994.10.28.선고 94가합5997 판결

전문

1995.6.8.선고 서울고등법원 제16민사부 판결

사 건 94 나 44240 지료

원고,피항소인 이 성 우 ○○시 ○○동12의 6

소송대리인 변호사 김 동 진

피고,항소인 1. 이 기 옥

2. 정 구 희

피고들의 주소 인천 ○○구 ○○동986의 33

변 론 종 결 1995. 5. 25.

원 심 판 결 인천지방법원 1994.10.28.선고 94가합5997 판결

주 문 피고들의 항소를 기각한다.

항소비용은 피고들의 부담으로 한다.

청 구 취 지 원고에게, 피고 이기옥은 1994.4.7.부터 인천 ○○구 ○○동98

6의 11 대 353.9평방미터의 인도일까지 매월 금 2,595,266원의, 피고 정구희는 같은날부터 같은동 986의 33 대 341.7평방미터의 인도일까지 매월 금 2,505,800원의, 각 비율에 의한 금원을 지급하라

항 소 취 지 원심판결을 취소하고, 원고의 청구를 기각한다.

이 유 1. 기초사실

가. 아래의 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 제1호증의 1,2, 갑제2호증의 1,2,3,4(각 등기부등본), 갑제3호증(화해조서)의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하여 인정할 수 있고, 반증이 없다.

(1) 인천 ○○구 ○○동986의 11 대 353.9평방미터(이하 이사건 제1토지라고 한다)와 같은동 986의 33 대 341.7평방미터(이하 이사건 제2토지라고 한다)에 관하여 199

4.4.7.자로 원고 명의의 소유권이전등기가 경료되어 있고, 이사건 제1토지 위에는 별지목록 제1기재와 같은 2층 근린생활시설 및 주택 2동(이하 이사건 제1건물이라고 한다)이, 이사건 제2토지 위에는 별지목록 제2기재와 같은 3층 근린생활시설 및 주택 2동(이하 이사건 제2건물이라고 한다)이 각 건축되어 있는데, 1991.6.26.자로 이사건 제1건물에 관하여는 피고 이기옥 명의의, 이사건 제2건물에 관하여는 피고 정구희 명의의 각 소유권이전등기가 경료되어 있다.

(2) 이사건 각 토지의 전 소유자인 소외 최용범은 이사건 각 건물의 전 소유자인 소외 주식회사 한서상호신용금고를 피고로 하여 인천지방법원 91가합9110호로 지료지급청구소송을 제기하였고(위 금고로부터 이사건 각 건물을 매수한 피고들은 피고

인수참가인으로 위 소송에 참가하였다), 이에 대하여 위 금고는 자신이 법정지상권자라고 주장하며 위 최용범에게 법정지상권설정등기절차의 이행을 구한다는 내용의 반소를 제기하여 재판진행 중 1992.3.27. 재판상 화해를 하였는데, 그 화해내용은 피고들(위 사건의 피고 인수참가인들)은 연대하여 위 최용범에게 1992.5.31.까지 금 22,500,000원을, 같은해 4.26.부터 1994.3.26.까지는 매월 26.에 금 2,500,000원을 각 지급한다. 위 최용범은 위 금고에게 이사건 각 토지에 관하여 1986.7.28. 법정지상권취득을 원인으로 한 콘크리트조 건물의 소유를 목적으로 하는 지상권설정등기절차를 이행한다 는 것이었고, 위 재판상 화해에 따라 이사건 각 토지에 관하여 1992.8.14.자로 원인 1986.7.28. 법정지상권취득, 목적 콘크리트조 건물의 소유, 범위 토지의 전부, 존속기간 1986.7.28.부터 30년간으로 된 위 금고 명의의 각 지상권설정등기가 경료되었다가, 다시 같은날 이사건 제1토지에 관하여는 피고 이기옥 명의의 지상권이전등기가, 이사건 제2토지에 관하여는 피고 정구희 명의의 지상권이전등기가 각 경료되었다.

나. 판 단

위 인정사실에 의하면, 특단의 사정이 없는 한 이사건 각 토지의 법정지상권자들인 피고들은 이사건 각 토지의 소유자인 원고에게 지료를 지급할 의무가 있다 할 것이다.

2. 피고의 주장에 대한 판단

피고들은, 이사건 각 건물은 이사건 각 토지의 일부만을 점유하고 있으므로 그 점유부분에 상응하는 면적에 대한 지료만이 인정되어야 한다고 주장하나, 지상권의 효력은 특별한 사정이 없는 한 1필지의 토지 전부에 미치고 1필지의 토지중 일부에 대하여만 지상권을 설정한 경우라도 그러한 지상권의 제한을 가지고 제3자에게 대항하기 위하여는 그러한 제한이 등기되어야 할 것인 바, 피고들의 각 지상권은 그 범위가 이사건 각 토지의 전부에 미치는 것으로 등기되어 있는 사실은 앞서 본 바와 같으므로 위 주장은 더 나아가 판단할 필요없이 이유없다.

3. 지료의 범위

나아가 피고들이 지급하여야 할 지료의 범위에 관하여 살피건대, 특단의 사정이 없는 한 그 지료는 이사건 각 토지의 가격을 기초로 산출한 임료상당액이라 할 것인바, 원심의 현장검증결과 및 원심감정인 김규환의 임료감정결과에 의하면, 1994.4.7

.경의 이사건 제1토지의 월 임료는 금 2,595,266원(389,290,000원 X 0.08 X 1/12개월)이고, 이사건 제2토지의 월 임료는 금 2,505,800원(375,870,000원 X 0.08 X 1/12개월)인 사실을 인정할 수 있고, 위 인정에 반하는 을제1호증의 1,2(각 토지가격확인원), 을제2호증(감정서)의 각 기재는 믿지 아니하며, 달리 반증이 없고, 그간의 토지가격의 변동추이와 임대료변동추이에 비추어 이후 당심변론종결일까지의 이사건 각 토지의 월임료가 위 1994.4.7.경의 월임료보다 낮아지지는 않을 것임은 경험칙상 명백하므로, 결국 원고가 이사건 각 토지의 소유권을 취득한 1994.4.7.부터, 피고 이기옥은 이사건 제1토지의 인도일까지 매월 금 2,595,266원의, 피고 정구희는 이사건 제2토지의 인도일까지 매월 금 2,505,800원의, 각 비율에 의한 지료를 지급할 의무가 있다 할 것이다.

4. 결 론

그렇다면, 원고의 이사건 지료청구는 정당하여 이를 인용할 것인 바, 원심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하고 피고들의 항소는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

1995. 6. 8.

재판장 판 사 황 인 행

판 사 김 기 원

판 사 이 강 진

목 록

1. 인천 ○○구 ○○동986의 11 지상

철근콘크리트조적조 슬래브지붕 2층 근린생활시설 및 주택

1층 175.26평방미터

2층 146.775평방미터

시멘트블럭조 슬래브지붕 단층창고 2.88평방미터 내

가. 제1호

1층 87.84평방미터(근린생활시설)

2층 73.745평방미터(주택)

지하실 34.20평방미터

창고 1.44평방미터

나. 제2호

1층 87.42평방미터(근린생활시설)

2층 73.03평방미터(주택)

창고 1.44평방미터

2. 인천 ○○구 ○○동986의 33 지상

철근콘크리트조적조 슬래브지붕 3층 근린생활시설 및 주택

1층 170.23평방미터

2층 158.47평방미터

3층 75.21평방미터

시멘트블럭조 슬래브지붕 단층창고 2.88평방미터 내

가. 제1호

1층 84.87평방미터(근린생활시설)

2층 84.87평방미터(근린생활시설)

3층 75.21평방미터(주택)

지하실 41.82평방미터

창고 1.44평방미터

나. 제2호

1층 85.36평방미터(근린생활시설)

2층 73.60평방미터(주택)

창고 1.44평방미터 끝

사건의 표시 대법원 1994. 9.12. 선고 94마1465 낙찰허가결정

판시사항

경매부동산의명의신탁자가 부동산경매(입찰)개시결정·경락(낙찰)허가결정에 대하여 불복할 수 있는 이해관계인인지 여부

판결요지

집행법원이 한 부동산 경매(입찰)개시결정, 경락(낙찰)허가결정에 대한 이의 신청은 원칙적으로 그 경매절차의 이해관계인만이 할 수 있는 것이고, 경매 부동산의 명의신탁자라 하더라도 확정판결에 기하여 소유권회복의 등기를 갖추고 이를 집행법원에 권리신고를 하기 전에는 이해관계인이라고 볼 수 없다.

참조판례

1986.9.24.자,86마608결정(1984,520)1988.3.24.자,87마1198결정(1988,189)1991.4.18.자,91마141결정(1992,1037)

참조법령

민사소송법 제641조

원심판례

서울지방법원 1994.6.24. 94라512

전문

1994.9.12. 94마1465,1466 낙찰허가결정

【전 문】

【재항고인】 차길자 외 1인

【원심결정】 서울민사지방법원 1994.6.24. 자 94라 512,513 결정

【주 문】 재항고인 차길자의 이 사건 이의신청에 대한 원심결정을 파기하고, 제1심결정을 취소한다.

재항고인 차길자의 이 사건 이의신청을 각하한다.

이 사건 낙찰허가결정에 대한 각 재항고를 기각한다.

【이 유】 1. 이 사건 이의신청에 대한 재항고인 차길자의 재항고이유를 판단하기에 앞서 직권으로 이의신청의 적법여부에 관하여 판단한다.

기록에 의하면, 재항고인 차길자는 이 사건 임의경매(입찰)개시결정에 대하여 이 사건 입찰부동산은 자신이 매수하여 채무자인 신청외 김용각에게 등기명의를 신탁하여 두었던 것인데 그가 임의로 채권자인 신청외 김원식 등에게 근저당권설정등기를 하여 이에 기하여 이 사건 경매절차가 개시되었으므로 위 김용각을 상대로 명의신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기소송을 제기하여 제1심에서 승소판결을 받았고 지금은 항소심에 계속 중이므로 위 판결의 확정시까지 이 사건 입찰절차는 정지되어야 한다는 이유로 이 사건 임의경매(입찰)개시결정에 대한 이의신청을 제기하였고, 이에 대하여 경매법원은 위와 같은 사유만으로는 이 사건 임의경매개시결정을 취소하거나 정지할 정당한 이유가 되지 못한다고 하여 위 이의신청을 기각하였으며, 위 재항고인이 위 기각결정에 대하여 항고를 하자 원심법원 역시 같은 이유로 항고를 기각하였다.

그러나, 집행법원이 한 부동산경매(입찰)개시결정에 대한 이의신청은 원칙적으로 그 경매절차의 이해관계인만이 할 수 있는 것이고, 경매부동산의 명의신탁자라 하더라도 확정판결에 기하여 소유권회복의 등기를 갖추고 이를 집행법원에 권리신고를 하기 전에는 이해관계인이라고 볼 수 없다 할 것인바, 이 사건에 있어 위 차길자의 주장에 의하더라도 그는 아직 이 사건 경매절차의 적법한 이해관계인이라고 볼 수 없어 그가 제기한 이 사건 이의신청은 부적법하여 각하하여야 함에도 불구하고 제1심법원 및 원심법원은 모두 이를 적법한것으로 보고 본안에 들어가 판단을 하였으니 제1심결정 및 원심결정에는 경매절차에 있어서 이해관계인에 대한 법리를 오해한 위법이 있다고 아니할 수 없다.

2. 경락허가결정에 대한 각 재항고이유를 판단한다.

집행법원이 한 부동산낙찰허가결정에 대한 이의신청은 원칙적으로 그 경매절차의 이해관계인만이 할 수 있는 것이고, 경매부동산의 명의신탁자라 하더라도 확정판결에 기하여 소유권회복의 등기를 갖추고 이를 집행법원에 권리신고를 하기 전에는 이해관계인이라고 볼 수 없다(당원 1991.4.18. 자 91마141 결정 참조) 할 것인바, 원심이 이와 같은 견해에서 재항고인 차길자의 이 사건 항고를 부적법하다고 판단하였음은 정당하고 거기에 소론과 같은 위법이있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.

또한 경매부동산이 명의신탁된 부동산임을 이유로 명의신탁자가 명의수탁자를 상대로 제기한 소유권이전등기소송이 항소심에 계속 중이고 그 후 위 판결이 확정되더라도 낙찰인은 그가 취득할 소유권에는 아무런 영향을 받지 않는다 할 것이니, 원심이 이와 같은 견해에서 재항고인 차동열의 이 사건 항고를 배척하였음은 정당하고 거기에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.

3. 그러므로 이 사건 경매개시결정에 대한 이의신청에 대하여는 재항고인 차길자의 재항고이유에 대하여 판단할 필요도 없이 원심결정을 파기하고, 제1심결정을 취소하며, 이에 대하여는 원심이 확정한 사실에 의하여 재판하기에 충분하므로 당원이 종국판결을 하기로 하는바, 재항고인 차길자의 이 사건 이의신청은 부적법한 것임이 명백하므로 이를 각하하기로 하고, 이 사건 낙찰허가결정에 대한 각 재항고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 박만호(재판장) 박준서 김형선(주심) 이용훈

사건의 표시 대구지방법원 1995. 7. 5. 선고 95나4429 임대차보증금반환

원심판례

대구지방법원 상주지원 1995. 3. 9. 선고 94가단1165 판결

전문

1995.7.5. 95나4429 임대차보증금반환

【원고(항소인)】 고만환 (소송대리인 변호사 정재천)

【피고(피항소인)】 김상우

【변론종결】 1995. 6. 7.

【원심판결】 대구지방법원 상주지원 1995. 3. 9. 선고 94가단1165 판결

【주 문】

1. 원고의 항소와 당심에서 확장한 청구를 모두 기각한다.

2. 항소비용 및 당심에서 청구확장으로 인한 비용은 모두 원고의 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】 원심판결을 취소하고, 피고는 원고에게 금17,000,000원 및 이에 대하여 이 사건 소장부본송달 다음날부터 완제일까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.(원고는 당심에 이르러 지연이자부분에 대한 청구를 일부 확장하였다)

【이 유】

1. 기초사실

다음 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑제1호증(전세계약서), 갑제2호증(등기부등본), 갑제3호증(주민등록등본), 갑제4호증(계약서), 을제3호증의 1(민사집행사건기록표시), 2, 3(각 배당요구신청서), 4(입찰명령), 5(배당기일조서)의 각 기재와 원심증인 유영숙의 증언에 변론의 전취지를 종합하면 인정할 수 있다.

가. 원고는 1992. 9. 15. 피고와 사이에 피고 소유의 ○○시 ○○동783의 4 벽돌조 슬래브지붕 2층 다가구주택 1층 110.73평방미터, 2층 87.39평방미터(이하 이 사건 주택이라고 한다)중 2층 전부(이하 이 사건 임차주택부분이라 한다)를 보증금은 금 22,000,000원, 기간은 1992. 9. 15.부터 1993. 9. 15. 까지로 정하여 임차하기로 하는 내용의 임대차계약을 체결한 후 그 무렵 이 사건 임차주택부분을 인도받아 거주하여 왔다.

나. 원고는 1992. 9. 15. 이 사건 임차주택부분에 관하여 전세금은 22,000,000원, 변제기 및 존속기간은 각 1993. 9. 15. 으로 하고 현상태로 계약기간은 연장할 수 있다는 특약을 내용으로 한 전세권설정등기를 경료한 다음, 같은 달 20. 이 사건 주택 소재지에 주민등록 전입신고를 마쳤다.

다. 피고는 1993. 9. 1. 이 사건 주택을 소외 유영숙에게 매도하여 이 사건 주택에 관하여 1993. 9. 18. 대구지방법원 문경등기소 접수제10145호로 1993. 9. 1. 매매를 원인으로 한 위 유영숙 명의의 소유권이전등기가 경료되었다.

2. 원고의 주장 및 판단

가. 원고는 첫째로, 위 유영숙 명의의 소유권이전등기가 경료되기 전인 1993. 9. 15. 위 임대차가 기간만료로 인하여 종료되었으니 피고에 대하여 임차보증금중 소외 신철귀가 경매절차에서 소액보증금으로 우선배당받은 금5,000,000원을 공제한 금17,000,000원의 지급을 구한다고 주장한다.

그러므로 살피건대, 을제3호증의 2(배당요구신청서)의 기재와 원심증인 유영숙의 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 원고는 피고와의 약정임대차기간인 1993. 9. 15. 이 경과된 이후에 같은 해 10월경 소외 신철귀에게 위 유영숙의 동의를 얻어 이 사건 임차주택부분 중 방 1칸을 보증금은 5,000,000원, 기간은 1993. 10. 23.부터 1년간으로 정하여 전대하고 나머지 부분은 계속 원고가 점유하러 온 사실(같은 달 23. 신철귀는 위 유영숙과 다시 정식으로 임대차계약을 체결하였다.), 이 사건 주택의 근저당권자인 소외 점촌새마을금고가 1993. 12.경 신청한 임의경매절차에서 소액임차권자로 배당금 5,000,000원을 수령한 사실을 각 인정할 수 있으므로, 위 인정사실에 의하면 원고는 피고와의 약정임대차기간 종료이후에 이 사건 주택의 소유권을 취득한 유영숙의 동의하에 이 사건 임차건물부분중 일부를 전대하고 나머지 부분을 계속 점유하여 옴으로써 위 유영숙과 사이에 이 사건 임차주택부분에 관한 임대차계약을 묵시적으로 갱신하였다 할 것이니, 위 유영숙에게 매도하기전 피고와의 임대차계약이 종료되었음을 원인으로 한 위 주장은 받아들일 수 없다.

나. 원고는 둘째로, 이 사건 주택의 근저당권자인 소외 점촌새마을금고가 이 사건 주택에 대하여 임의경매신청을 하여 제3자에게 낙찰됨으로써 원,피고사이의 임대차가 종료되었으나 원고는 우선순위가 뒤져 배당을 받지 못하였으므로 피고에 대하여 위 임차보증금17,000,000원의 반환을 구한다고 주장한다.

그러므로 살피건대, 앞에서 든 증거들에 의하면 이 사건 주택의 근저당권자인 소외 점촌새마을금고가 1993. 12. 경 이 사건 주택에 대하여 임의경매신청을 하고 제3자가 1994. 4. 경 이 사건 주택을 낙찰받은 사실, 원고는 이 사건 임차주택부분의 임차인으로서 위 임의경매의 배당절차에 참가하였으나 이 사건 주택의 소액임차인들이나 근저당권자보다 순위가 뒤져 그 낙찰대금에서 배당을 받지 못한 사실을 인정할 수 있으나, 한편 주택임대차보호법 제3조 제1항, 제2항에 의하면 주택의 임차인이 제3자에 대한 대항력을 구비한 후 임차주택의 소유권이 양도된 경우에는 그 양수인이 임대인의 지위를 승계하게 되고 임차보증금반환채무도 주택의 소유권과 결합하여 일체로서 이전하며, 이에 따라 양도인의 위 임차보증금반환채무는 소멸한다 할 것인바, 앞에서 인정한 사실에 의하면 전 임대인인 피고가 이 사건 주택을 위 유영숙에게 매도한 후 원고가 위 유영숙과 사이에 이 사건 임차주택부분에 관한 임대차계약을 묵시적으로 갱신함으로써 특단의 사정이 없는 한 임대인인 피고의 임차인인 원고에 대한 보증금반환채무도 매수인인 위 유영숙에게 이전되고, 이에 따라 피고의 위 임차보증금반환채무도 소멸하였다 할 것이다.

다. 원고는 셋째로, 위 주택임대차보호법의 규정은 임차주택이 양도된 경우 임차인을 보호하기 위하여 임대인의 지위와 함께 임차보증금반환채무를 법률의 규정으로 새 소유자에게 인수시키는 것으로서 이는 병존적 채무인수에 불과하여 종전 소유자인 피고의 임차보증금반환채무가 소멸하는 것은 아니라고 주장하나, 만일 보증금반환채무가 양도인에게 남아 있다고 해석하면 임대차계약관계에서 발생하는 채권, 채무 즉 목적물의 사용수익을 하게 하는 채무, 수선의무, 필요비, 유익비상환의무등은 모두 이전하는데 오로지 보증금반환채무만이 남는 것이 되어 불합리할 뿐만 아니라 임대차계약의 위와 같은 여러 채권, 채무는 임대인이 어떤 사람인가 하는 개인적 색채보다는 부동산자체와 관련된 것이 대부분으로서 임대목적물의 소유자로서 거의 완전하게 이행할 수 있는 성질의 것이며, 임차인으로서는 동시이행의 항변, 유치권의 행사등에 의하여 이행을 확보할 수 있기 때문에 임대인의 교체에 의하여 큰 영향을 받지 않으므로 임대부동산의 소유권이 이전되고 그 양수인이 임대인의 지위를 승계한다고 할 때 임대차보증금반환채무도 부동산의 소유권과 결합하여 일체로서 이전하는 것이며 이에따라 양도인의 보증금반환채무는 소멸하는 것으로 보아야 할 것이므로 원고의 위 주장도 받아들일 수 없다.

3. 결론

그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유없어 이를 기각할 것인바, 원심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 이를 탓하는 원고의 항소와 당심에서 확장한 청구는 모두 이유없어 이를 기각하고, 항소비용과 당심에서 확장으로 인한 소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

1995. 7. 5.

판사 황영목(재판장) 임상기 손대식

사건의 표시 대구고등법원 1996.10.16. 선고 95나7087 부동산인도가처분

판시사항

방해금지 가처분 후에 그 가처분 명령의 내용을 폐지·변경 또는 그 집행의 제거를 목적으로 하는 후행 가처분의 적법 여부(소극)

판결요지

일정한 행위에 대한 방해의 금지를 명하는 유형의 1차 가처분은 단지 상대방에 대하여 일정한 방해행위의 금지를 명하는 것에 그치는 것이 아니고 상대방으로 하여금 가처분을 신청한 사람이 일정한 행위를 하는 것을 잠정적으로 인용·감수하도록 하는 것을 전제로 한 것으로서 그러한 내용을 포함하여 발령된 것으로 보아야 하므로, 가처분을 신청한 사람은 상대방으로부터 실력에 의하여서만이 아니라 법적 수단인 가처분에 의하여서도 방해받지 아니하고 일정한 행위를 할 수 있는 법률상의 지위를 임시로 부여받는 것이므로, 적어도 동일한 당사자 사이에 있어 후행 가처분이 선행 가처분 명령의 내용을 폐지·변경 또는 그 집행의 제거를 목적으로 하는 것으로 인정될 때에는 가처분 제도의 기능을 유지한다는 점에서 보아 후행 가처분을 위법하다고 보아야 한다.(확정)

참조법령

민사소송법 제714조 제1항

전문

대구고등법원 95나7087

[주　　문] 1. 원심판결을 취소한다.

2. 신청인의 신청을 각하한다.

3. 신청인의 항소를 기각한다.

4. 소송비용은 1, 2심을 통하여 모두 신청인의 부담으로 한다.

[신청취지]　피신청인의 별지 목록 기재의 각 부동산에 대한 점유를 풀고 신청인이 위임하는 집달관에게 그 보관을 명한다. 집달관은 신청인에게 건축현장을 인계하여 신청인으로 하여금 위 각 부동산에 대한 건축을 속행하게 하여야 한다. 피신청인은 신청인 또는 신청인이 위임한 건축회사가 시공하는 건축행위를 방해하여서는 아니된다. 집달관은 위 취지를 공시하기 위하여 적당한 방법을 취하여야 한다.

[항소취지]　신청인：원심판결 중 "신청인이 피신청인에게 보증으로 2,000,000,000원을 공탁하는 것을 조건으로"라는 문구를 삭제하는 외에는 신청취지와 같다.

피신청인：주문과 같다.

[이　　유]

1. 바탕되는 사실

아래의 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 소갑 제1호증, 소갑 제2호증의 1, 2, 소갑 제3호증의 1 내지 3, 소갑 제5호증의 1, 2, 소갑 제6호증의 1, 2, 소갑 제7호증의 1, 2, 소갑 제8호증의 1, 2, 5, 7, 소갑 제9호증의 1, 2, 소갑 제11호증의 1 내지 7, 소갑 제12호증의 1 내지 9, 소갑 제13호증의 1 내지 7, 소갑 제14호증의 1 내지 21, 소갑 제15호증의 1 내지 6, 소갑 제22호증의 1 내지 4, 소을 제1호증, 소을 제5호증, 소을 제13 내지 19호증, 소을 제23호증의 각 기재와 원심증인 손원규, 한화섭의 각 증언에 원심법원의 현장검증결과 및 변론의 전취지를 보태보면 소명된다.

가. 신△외 주식회사 풍성(이하 신△외 회사라 한다)은 ○○시 ○○동253 대 3,413㎡와 같은 동 253의 1 대 1,322㎡를 매수하여 그 지상에 풍성월드쇼핑프라자를 건축하기 위하여 1991. 2. 27. 피신청인에게 별지 목록 기재의 지하 3층, 지상 7층의 판매시설, 근린생활시설 및 운동시설과 높이 41.46㎡의 철골조 주차타워(이하 이 사건 건물이라 한다)에 대한 공사(이하 이 사건 공사라 한다)를 공사대금 16,500,000,000원과 이에 대한 부가가치세 1,650,000,000원을 포함한 합계 18,150,000,000원에 도급주었다.

나. 신△외 회사와 피신청인은 위 도급계약을 체결하면서 공사기간은 1991. 2. 28.부터 1992. 10. 31.까지, 하자보수보증금율은 2%, 지체상금율은 l/l,000일, 대금지급방법은 기성부분에 대한 검사를 거쳐 산출한 기성금액을 9회에 걸쳐 지급하기로 하며 공사대금을 지체할 경우 지급기일 다음날부터 지급하는 날까지 시중은행의 연체이율에 의한 지연이자를 지급하기로 약정하였다.

다. 신△외 회사는 위 도급계약체결 이전인 1991. 1.경부터 위 풍성월드쇼핑프라자의 점포를 일반에게 분양하여 총 점포 372개 중 313개를 분양하고 수분양자 304명으로부터 분양대금으로 합계 18,200,000,000원을 지급받았다.

라. 그런데 피신청인이 신△외 회사에 대하여 이 사건 공사 도급계약에 의한 기성고에 따른 공사대금의 지급을 요구하자, 신△외 회사는 1992. 6. 23. 이 사건 건물이 있는 대지에 대하여 채권최고액 5,000,000,000원의 근저당권을 설정하여 주고, 부가가치세를 포함하여 공사대금의 일부로 피신청인에게 합계 8,333,309,360원만을 지급한 채 공사기성에 따른 대금을 제 때에 지급하지 아니하고, 이 사건 건물에 하자가 많다는 등의 이유를 들어 나머지 공사대금의 지급을 거절하였고, 이에 피신청인은 1992. 7. 1.경 그 때까지의 공사대금완불을 요구하며 이 사건 공사를 중단하기에 이르렀으며, 더구나 같은 해 9.경에는 신△외 회사가 부도가 나게 됨으로써 공사가 완전히 중단되었다.

마. 이 사건 공사가 오랫동안 중단된 채 공사가 진행되지 아니하자 위 풍성월드쇼핑프라자의 수분양자들은 분양자대책위원회를 조직하여 신△외 회사와 피신청인 사이에 공사재개를 위하여 노력하던 중 1993. 10. 30.경 위 3자 사이에, 신△외 회사는 피신청인에게 미분양 점포 39개를 양도하고, 피신청인은 같은 해 11. 9.부터 이 사건 공사를 재개하여 1994. 9. 15. 준공하기로 하며, 분양자대책위원회에서는 정상적인 공사진행이 되면 그 진척도에 따라 준공시까지 공사대금으로 4차례에 걸쳐 합계 800,000,000원을 피신청인에게 직접 지급하기로 약정하고, 피신청인은 1993. 11. 3.경 이 사건 공사를 재개하였다.

바. 그러나 피신청인은 신△외 회사가 위 공사재개약정에 따른 공사대금을 지급하지 아니한다는 이유로, 신△외 회사는 피신청인이 정상적으로 공사를 진행하지 아니할 뿐 아니라 이 사건 건물에 하자가 많다는 이유로, 서로 공사대금의 지급과 정상적인 공사진행 및 하자보수를 수차례 요구하면서 대립을 거듭하던 끝에 피신청인은 1994. 10. 9.경 다시 이 사건 공사의 중단을 통보하기에 이르렀고, 이에 대항하여 신△외 회사는 같은 해 11. 7.경 피신청인에 대하여 이 사건 공사 도급계약의 해지통보를 한 이래 지금까지 공사가 진행되지 아니하고 있다.

사. 그러자 위 분양자대책위원회는 1995. 1. 11.경 신청인 회사를 설립하여 같은 해 1. 16. 신△외 회사로부터 이 사건 공사와 관련한 일체의 권한을 위임받아 같은 해 1. 18. 건축주명의를 신△외 회사에서 신청인으로, 공사 시공자를 피신청인에서 신△외 태흥종합건설 주식회사로 변경신고를 하고, 이 사건 공사를 위 태흥종합건설 주식회사에 도급주어 다시 공사를 진행하려 하자 피신청인과의 사이에 이 사건 건물의 점유를 둘러싸고 분쟁이 생기게 되었다.

아. 그러자 피신청인은 1995. 2. 11. 신청인과 신△외 회사 및 위 태흥종합건설 주식회사를 상대로 대구지방법원 김천지원 95카합51호로 이 사건 건물에 대한 유치권 및 점유권에 기한 점유방해배제청구권을 피보전권리로 하여 점유방해금지가처분신청을 하여 위 지원으로부터 같은 해 3. 17.자로 "신청인과 신△외 회사 및 위 태흥종합건설 주식회사는 실력으로써 이 사건 건물에 들어가거나 기타 피신청인의 이 사건 건물에 대한 점유사용을 방해하여서는 아니된다. 집달관은 위 취지를 적당한 방법으로 공시하여야 한다."는 내용의 점유방해금지가처분결정을 받아 피신청인이 지금까지 이 사건 건물을 점유해 오고 있다.

2. 신청인의 주장

신청인은 이 사건 가처분 신청에 대한 피보전권리와 그 보전의 필요성에 관하여 아래와 같이 주장한다.

가. 피보전권리

신△외 회사는 이 사건 공사의 도급인으로서 도급계약에 따라 피신청인에게 공사대금을 지급함과 동시에 피신청인으로부터 이 사건 건물을 인도받을 수 있는 권리를 가진 자이고, 위 분양자대책위원회는 위 1993. 10. 30.자 약정에 의하여 신△외 회사를 대신하여 공사대금을 피신청인에게 직불하기로 한 후, 위 분양자대책위원회가 신청인 회사를 설립하여 이 사건 공사와 관련한 권한 일체와 함께 이 사건 공사의 건축주명의를 신△외 회사에서 신청인으로 변경하는 것에 대하여 신△외 회사로부터 동의를 받았으므로 신청인은 이 사건 공사의 도급인인 신△외 회사의 지위를 승계한 자라 할 것인데, 이 사건 공사 도급계약이 해지되었으므로 피신청인은 이 사건 공사 도급계약의 도급인의 지위를 승계한 신청인으로부터 이 사건 공사의 기성고 부분에 해당하는 공사대금을 지급받음과 동시에 신청인에게 이 사건 건물을 인도할 의무가 있다.

나. 보전의 필요성

신청인은 풍성월드쇼핑프라자 점포의 300명이 넘는 수분양자들이 설립한 회사로서 위 수분양자들은 분양대금으로 신△외 회사에게 모두 18,200,000,000원이나 지급하였는데 이 사건 공사가 준공예정일보다 무려 3년이나 지나도록 공사가 중단되어 현재까지 공사가 완성되지 아니한 탓으로 수분양자들로서는 분양대금을 지급하고서도 점포를 분양받지 못하고 이로 인하여 3년 이상이나 장사를 하지 못함으로써 막대한 손해를 입고 있으며 앞으로도 계속하여 손해를 입을 가능성이 매우 높은데다 위 풍성월드쇼핑프라자의 규모, 이 사건 공사의 기성비율, 완공시까지의 기간 및 비용, 공사가 증단됨으로 위 수분양자들이 입는 손해의 정도 등 제반사정을 감안하여 보면, 신청인이 본안승소판결을 기다림이 없이 즉시 피신청인에 대하여 이 사건 건물의 인도와 아울러 이 사건 공사속행에 대한 방해금지를 구할 긴급한 필요가 있다.

3. 가처분의 저촉 문제에 대한 판단

가. 가처분의 저촉

피신청인이 1995. 3. 17.자로 신청인과 신△외 회사 및 위 태흥종합건설 주식회사를 상대로 하여 이 사건 건물에 대한 점유방해금지가처분결정(이하 1차 가처분이라 한다)을 받은 사실은 위 1. 아.항에서 본 바와 같고, 신청인은 같은 해 4. 1.자로 피신청인을 상대방으로 하여 1차 가처분에 저촉되는 신청취지와 같은 이 사건 가처분신청(이하 2차 가처분이라 한다)을 하고 있다.

나. 1차 가처분의 효력

일정한 행위에 대한 방해의 금지를 명하는 유형의 1차 가처분은 단지 상대방에 대하여 일정한 방해행위의 금지를 명하는 것에 그치는 것이 아니고 상대방으로 하여금 가처분을 신청한 사람이 일정한 행위를 하는 것을 잠정적으로 인용·감수하도록 하는 것을 전제로 한 것으로서 그러한 내용을 포함하여 발령된 것으로 보아야 할 것이므로 가처분을 신청한 사람은 상대방으로부터 실력에 의하여서만이 아니라 법적 수단인 가처분에 의하여서도 방해받지 아니하고 일정한 행위를 할 수 있는 법률상의 지위를 임시로 부여받는 것이라 할 것이다.

다. 2차 가처분의 위법성

적어도 동일한 당사자 사이에 있어 후행 가처분이 선행 가처분 명령의 내용을 폐지·변경 또는 그 집행의 제거를 목적으로 하는 것으로 인정될 때에는 가처분 제도의 기능을 유지한다는 점에서 보아 후행 가처분을 위법하다고 보아야 할 것인데, 신청인은 피신청인의 신청인에 대한 1995. 3. 17.자 1차 가처분 자체에 대하여는 이의를 제기하여 다투거나 본안을 제기하라는 제소명령도 하지 아니한 채, 같은 해 4. 1.자로 1차 가처분을 폐지·변경하거나 그 집행의 제거를 목적으로 하는 2차 가처분 신청을 하고 있다 할 것이다.

4. 결　　론

그렇다면 신청인의 피신청인에 대한 이 사건 2차 가처분은 1차 가처분과 사이의 내용이나 그 신청 시기 등에 비추어 부적법하므로 나머지 점에 관하여 더 나아가 살필 필요 없이 이를 각하하여야 할 것인바, 원심판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 피신청인의 항소를 받아들여 이를 취소하고 신청인의 이 사건 가처분 신청을 각하하며, 2차 가처분이 적법함을 전제로 보증보험증권에 의한 담보제공을 명하여 달라는 원심판결에 대한 신청인의 항소는 이유 없으므로 이를 기각하고, 소송비용은 1, 2심을 통하여 모두 패소자인 신청인의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. [별지 생략]

판사　　이광렬(재판장)　주호영　김제식

사건의 표시 서울고등법원 1995.11. 8. 선고 95나22728 (본소)토지인도등

원심판례

서울지방법원 의정부지원 1995. 4. 20. 선고 94가합5950

전문

1995.11.8.선고 서울고등법원 제3민사부 판결

사 건 95 나 22728 (본소) 토지인도등

95 나 22735 (반소) 유익비상환

원고(반소피고), 정리회사 진로건설주식회사의 관리인

피항소인

이 철 규

서울 ○○구 ○○동332의 9 ○○빌라 ○○동 ○○호

소송대리인 법무법인 태평양

담당변호사 강 현

피고(반소원고), 조 진 숙

항소인

경기 ○○군 ○○면 ○○리 589

변 론 종 결 1995. 10. 4.

원 심 판 결 서울지방법원 의정부지원 1995. 4. 20. 선고, 94가합5950 (본소), 94가합6021 (반소) 판결

주 문 1. 피고(반소원고)의 항소를 기각한다.

2. 항소비용은 피고(반소원고)의 부담으로 한다.

청구취지 본소 : 피고(반소원고, 아래에서는 피고라고만 한다.)는 원고(반소피고, 아래에서는 원고라고만 한다.)에게 경기 ○○군 ○○면 ○○리 392의 1 임야 48,649m2 중 별지도면 표시 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 17의 각 점을 순차로 연결한 선내 ㅤ부분 151m2 지상 철파이프 및 목조 천막지붕 단층 식당 151m2, 같은 도면 표시 27, 28, 29, 30, 27의 각 점을 순차로 연결한 선내 ㅤ부분 23m2 지상 철파이프조 천막지붕 단층 창고 및 차고 23m2, 같은 도면 표시 31, 32, 33, 34, 31의 각 점을 순차로 연결한 선내 ㅤ부분 4m2 지상 콘크리트조 어항 4m2, 같은 도면 표시 43, 44, 45, 46, 43의 각 점을 순차로 연결한 선내 ㅤ부분 17m2 및 같은 도면 표시 47, 48, 49, 50, 47의 각 점을 순차로 연결한 선내 ㅤ부분 17m2 양지상 각 목조 천막지붕 단층 야외식당 17m2를 각 철거하고 위 각 토지들을 인도하라는 판결.

반소 : 원고는 피고에게 금 65,563,391원 및 이에 대한 반소장 부본 송달 다음날부터 완제일까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라는 판결.

항소취지 원심판결 중 본소에 관한 부분과 반소에 관한 부분 중 아 래에서 지급을 명하는 피고 패소부분을 취소한다. 원고의 본소청구를 기각한다. 원고는 피고에게 금 51,587,000원 및 이에 대한 반소장 부본 송달 다음날부터 완제일까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라는 판결.

이 유 1. 본소청구에 대한 판단

당사자 사이에 다툼이 없는 사실과 갑 제1호증의 2, 갑 제8호증, 갑 제14호증의 1, 2의 각 기재, 원심증인 김부현의 증언 및 원심감정인 김강문의 측량감정결과에 변론의 전취지를 종합하면, 경기 ○○군 ○○면 ○○리 392의 1 임야 48,649m2에 관하여 소외 진로건설주식회사 명의로 소유권이전등기가 경료되어 있는 사실, 위 진로건설주식회사는 1991. 11. 1. 소외 주식회사 우신공영개발과 위 부동산에 관하여 위탁관리기간을 1991. 11. 1.부터 1992. 12. 21.까지(14개월)로 하는 위탁관리계약을 체결한 사실, 위 주식회사 우신공영개발은 1991. 11. 1. 피고에게 위 부동산 중 별지도면 표시 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 17의 각 점을 순차로 연결한 선내 ㅤ부분 151m2, 같은 도면 표시 27, 28, 29, 30, 27의 각 점을 순차로 연결한 선내 ㅤ부분 23m2, 같은 도면 표시 31, 32, 33, 34, 31의 각 점을 순차로 연결한 선내 ㅤ부분 4m2, 같은 도면 표시 43, 44, 45, 46, 43의 각 점을 순차로 연결한 선내 ㅤ부분 17m2, 같은 도면 표시 47, 48, 49, 50, 47의 각 점을 순차로 연결한 선내 ㅤ부분 17m2 합계 212m2를 임대기간 1991. 11. 1.부터 1992. 12. 31.까지, 임대료 연 5,000,000원으로 약정하여 임대한 사실, 피고는 위 부동산 중 별지도면 표시 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 17의 각 점을 순차로 연결한 선내 ㅤ부분 151m2 지상 철파이프 및 목조 천막지붕 단층 식당 151m2, 같은 도면 표시 27, 28, 29, 30, 27의 각 점을 순차로 연결한 선내 ㅤ부분 23m2 지상 철파이프조 천막지붕 단층 창고 23m2, 같은 도면 표시 31, 32, 33, 34, 31의 각 점을 순차로 연결한 선내 ㅤ부분 4m2 지상 콘크리트조 어항 4m2, 같은 도면 표시 43, 44, 45, 46, 43의 각 점을 순차로 연결한 선내 ㅤ부분 17m2 및 같은 도면 표시 47, 48, 49, 50, 47의 각 점을 순차로 연결한 선내 ㅤ부분 17m2 양지상에 각 목조 천막지붕 단층 야외식당 17m2를 설치하여 식당영업을 하고 있는 사실을 인정할 수 있고, 위 진로건설주식회사와 위 주식회사 우신공영개발 사이의 위 위탁관리계약과 위 주식회사 우신공영개발과 피고 사이의 위 임대차계약은 이미 그 기간이 만료되었음이 역수상 분명하다.

그렇다면 피고는 특별한 사정이 없는 한 원고에게 각 점유하고 있는 건물을 철거하고 그 토지들을 인도할 의무가 있다 할 것이다.

피고는 위 임대차가 묵시적으로 갱신되었다고 주장하므로 살피건대, 이를 인정할 아무런 증거가 없고, 오히려 갑 제9호증의 1, 2의 각 기재 및 원심증인 김부현의 증언에 변론의 전취지를 종합하면 위 주식회사 우신공영개발은 1992. 12. 28. 피고와의 위 임대차의 기간이 만료되었음을 이유로 피고에게 위 임대차의 목적물인 토지의 인도를 요구하는 통보를 하여 그 통보가 그 무렵 피고에게 도달된 사실을 인정할 수 있으므로 피고의 위 주장은 이유 없다.

피고는 위 주식회사 우신공영개발과 건물의 소유를 목적으로 한 임대차계약을 체결하였고, 그에 따라 임차토지 위에 건물을 건축하여 사용하고 있으며, 위 임대차는 기간만료로 소멸되었으므로 피고는 지상물매수청구권을 행사하고 따라서 위 건물에 대한 매매가 성립되었으니 원고의 청구는 부당하다고 주장한다.

그러므로 피고와 위 주식회사 우신공영개발 사이의 위 임대차가 건물의 소유를 목적으로 하는 토지임대차인가 하는 점에 관하여 보건대, 이를 인정할 증거가 없고, 가사 위 임대차가 민법 제643조 소정의 공작물의 소유를 목적으로 한 것이라고 하더라도 갑 제8, 10호증의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 피고와 위 주식회사 우신공영개발은 대성관광 휴양지내 70평을 임대차하면서 그 토지 위의 시설물의 설치 및 철거는 피고의 부담으로 하기로 약정하였고, 피고는 위 임대차계약이 종료된 후인 1993. 3. 12. 위 진로건설주식회사에 대하여 같은 달 30.까지 임차부동산으로부터 자진 철수하여 계약을 이행하기로 약정한 사실을 인정할 수 있는바, 이는 지상물매수청구권을 사후에 포기한 것이라고 볼 것이므로 피고의 위 주장은 이유 없다.

다시 피고는, 피고가 임차한 토지에 투입한 식당 설치비 16,353,516원, 수족관 및 외부 바닥 콘크리트 공사비 2,190,971원, 창고 설치비 930,592원, 우물 설치비 8,496,850원, 전기 설치비 1,374,180원, 축구장 성토비 19,005,696원, 공과잡비 17,211,586원 합계 금 65,563,391원을 유익비라고 하면서 그 지급을 받기 전에는 위 토지를 인도할 수 없다고 유치권 항변을 하므로 살피건대, 식당 설치비, 수족관 및 외부 바닥 콘크리트 공사비, 창고 설치비, 우물 설치비, 전기 설치비, 공과잡비 부분은 위 금원이 피고의 필요에 의하여 투입된 비용일 뿐 위 임차한 토지를 개량하기 위하여 지출한 비용이라고 볼 수 없으므로 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없고, 축구장 성토비 19,005,696원 부분에 관하여 보면, 유익비란 임차목적물의 객관적 가치를 증가시키기 위하여 투입된 비용이라 할 것인바, 위 축구장이 임차목적물이라는 사실을 인정할 아무런 증거가 없을 뿐 아니라 원고가 위 축구장의 인도를 구하고 있지 아니하므로 역시 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.

2. 반소청구에 대한 판단

피고는, 피고가 임차한 토지에 투입한 식당 설치비 16,353,516원, 수족관 및 외부 바닥 콘크리트 공사비 2,190,971원, 창고 설치비 930,592원, 우물 설치비 8,496,850원, 전기 설치비 1,374,180원, 축구장 성토비 19,005,696원, 공과잡비 17,211,586원 합계 금 65,563,391원을 유익비라고 하면서 그 상환을 구하므로 살피건대, 식당 설치비, 수족관 및 외부 바닥 콘크리트 공사비, 창고 설치비, 우물 설치비, 전기 설치비, 공과잡비부분은 위 금원이 피고의 필요에 의하여 투입된 비용일 뿐 위 임차한 토지를 개량하기 위하여 지출한 비용이라고 볼수 없으므로 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없고, 축구장 성토비 19,005,696원 부분에 관하여 보면, 유익비란 임차목적물의 객관적 가치를 증가시키기 위하여 투입된 비용이라 할 것인바, 위 축구장이 임차목적물이라는 사실을 인정할 아무런 증거가 없으므로 역시 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.

3. 결론

그렇다면 원고의 본소청구는 이유 있어 이를 인용하고 피고의 반소청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 원심판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하고 피고의 항소는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

1995. 11. 8.

재 판 장 판 사 신 정 치

판 사 구 만 회

판 사 정 현 수

사건의 표시 서울고등법원 1996.10.22. 선고 95나32992 지료청구

원심판례

서울지방법원 1995. 7. 20. 선고 95가합18852 판결

전문

선고 서울고등법원 제11민사부 판결

사 건 95나32992 지료청구

원고, 항소인 1. 노 복 순

겸 피항소인

○○시 ○○동492의5

2. 김 숙 자

서울 ○○구 ○○동28의131

원고들 소송대리인 변호사 서 차 수

피고, 항소인 1. 이 영 섭

서울 ○○구 ○○동1060의9

소송대리인 변호사 박 종 범

피고,피항소인 2. 오 문 성

○○시 ○○동4의1블럭 ○○아파트 ○○동 ○○호

변 론 종 결 1996. 9. 10.

원 심 판 결 서울지방법원 1995. 7. 20. 선고 95가합18852 판결

주 문 1. 원심판결 중 아래에서 지급을 명하는 부분에 해당하는 원고들의 피고 오문성에 대한 패소부분을 취소한다.

피고 오문성은 피고 이영섭과 연대하여 원고들에게 각 금 45,803,670원 및 각 이에 대한 1995. 7. 21.부터 1996. 10. 22.까지는 연 5푼의, 그 다음 날부터 완제일까지는 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.

2. 원고들의 피고 오문성에 대한 나머지 각 항소 및 피고 이 영섭의 원고들에 대한 각 항소를 모두 기각한다.

3. 원고들과 피고 오문성 사이의 소송비용은 제1, 2심 모두 위 피고의, 피고 이영섭의 항소비용은 위 피고의 각 부담으로 한다.

4. 위 제1항의 금원지급부분은 가집행할 수 있다.

청 구 취 지 피고들은 연대하여 원고들에게 각 금 45,803,670원 및 각 이에 대한 이 사건 원심판결 선고일 다음 날(1995. 7. 21.)부터 완제일까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.

원고들의 항소취지 원심판결 중 피고 오문성에 대한 부분을 취소한다.

피고 오문성은 피고 이영섭과 연대하여 원고들에게 각 금 45,803,670원 및 각 이에 대한 1995. 7. 21.부터 완제일까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.

피고 이영섭의 원심판결 중 피고 이영섭의 패소부분을 취소한다.

항소취지

원고들의 피고 이영섭에 대한 각 청구를 모두 기각한다.

이 유 1.기초사실

아래 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑제1호증의 1, 2, 갑제3호증의 1 내지 3의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하여 이를 인정할 수 있다.

가. 서울 ○○구 ○○동1060의8 대지 91.8ㅤ 및 같은 동 1060의9 대지 186.1ㅤ(이하 이 사건 토지라 한다)는 1991. 11. 18. 소외 황정순으로부터 원고들 명의로 소유권이전등기가 경료된 원고들 소유의 토지이다(원고들의 지분은 각 2분의 1이다).

나. 이 사건 토지와 그에 인접한 위 같은 동 1060의6, 1060의 10 등 4 필지 중 별지도면 표시 1,2,3,4,5,6,7,8,9,10,11,12,13,14,15,16,17,ㄹ,18,1의 각 점을 순차로 연결한 선내부분 지상의 목조, 세멘부럭조 및 철파이프조 스레트, 세멘와 및 천막 지붕 단층 주택 및 점포 1동 160.3m2(별지도면 표시 1호건물)와 이 사건 토지 중 위 같은 동 1060의8 토지상의 같은 도면 표시 33,42,43,44,33의 각 점을 순차로 연결한 선내부분 지상의 목조, 함석조, 함석 및 천막 지붕 단층 사무실 1동 10.6m2(같은 도면 표시 2호 건물, 같은 도면 표시 1, 2호 건물은 모두 무허가 미등기 건물이며, 이하 이 사건 건물이라고 한다)는 피고 오문성이 신축한 건물로서, 위 피고는 이 사건 건물을 원시취득하여 소유하면서 그 부지로 이 사건 토지 전부를 점유하고 있다.

다. 이 사건 토지와 그 지상의 이 사건 건물은 모두 원래 피고 오문성의 소유이었는데, 위 피고가 소외 장수영의 위 황정순에 대한 차용금채무의 담보로 1970. 12. 11. 이 사건 토지에 관하여 위 황정순 앞으로 소유권이전청구권보전의 가등기를 경료하여 주었다가 위 장수영이 위 차용금을 변제하지 못하여, 위 황정순이 1972. 12. 30. 이 사건 토지에 관하여 그 명의로 소유권이전등기를 경료한 후 위와 같이 1991. 11. 18. 원고들 명의로 소유권이전등기를 경료하여 주었다.

라. 한편 피고 이영섭은 1975. 1. 19. 피고 오문성으로부터 이 사건 건물을 대금 2,900,000원에 매수하여 그 무렵부터 이 사건 건물과 그 부지인 이 사건 토지를 인도받아 사실상 점유, 사용하여 오고 있다.

2. 지료 및 부당이득반환채무의 발생과 그 양도

가. 위 인정사실에 의하면, 이 사건 토지 및 그 지상의 이 사건 건물은 동일인인 피고 오문성의 소유에 속하였다가 이 사건 토지가 1972. 12. 30. 대물변제에 의하여 위 황정순의 소유로 됨으로써 토지와 건물이 각기 그 소유자를 달리하게 되어, 같은 날 이 사건 건물의 소유자인 위 피고는 이 사건 토지에 관하여 이 사건 건물의 소유를 목적으로 하는 관습상의 법정지상권을 취득하게 되었다고 할 것이므로, 위 피고는 이 사건 토지의 법정지상권자로서 그 소유자인 원고들에게 지료를 지급할 의무가 있다(위 피고가 이 사건 건물을 피고 이영섭에게 매도하고 이 사건 토지에 대한 점유를 같은 피고에게 이전하였다고 하더라도, 위 피고가 아직도 이 사건 건물에 대한 소유권자인 이상 이 사건 토지를 점유하고 있는 것으로 보아야 할 것이고, 나아가 이 사건 토지에 대한 법정지상권자로서 원고들에 대한 지료지급의무를 면할 수 없다 할 것이다).

나. 또한 피고 이영섭은 아무런 대가없이 이 사건 토지를 사실상 점유 사용하고 있는 자로서 그 소유자인 원고들에게 토지의 점유 사용으로 인한 부당이득을 반환할 의무가 있다 법정지상권자가 건물을 제3자에게 양도하는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 건물과 함께 법정지상권도 양도하기로 하는 채권적 계약이 있었다고 할 것이며 건물양수인은 토지소유자에 대하여는 건물양도인을 대위하여 법정지상권의 설정등기의, 건물양도인에 대하여는 그 이전등기의 각 절차이행을 구할 수 있고, 토지소유자는 건물소유자에 대하여 법정지상권의 부담을 용인하고 그 설정등기절차를 이행할 의무가 있다 할 것이므로, 법정지상권이 붙은 건물의 양수인은 법정지상권에 대한 등기를 하지 않았다 하더라도 토지소유자에 대한 관계에서 적법하게 토지를 점유 사용하고 있는 자라 할 것이나, 법정지상권자라 할지라도 토지소유자에 대하여 지료를 지급할 의무는 있는 것이므로 법정지상권을 취득할 지위에 있는 자도 토지소유자에게 토지의 점유 사용에 따른 임료 상당 이득을 반환할 의무는 있는 것이다(대법원 1988. 10. 24. 선고 87다카1604 판결 참조).

다. 그리고 피고 오문성의 위 지료지급채무와 피고 이영섭의 위 부당이득반환채무는 동일한 사실관계에 기한 것으로 부진정 연대채무관계에 있다고 할 것이다.

라. 한편 갑제2호증의 1, 3, 갑제4호증의 각 기재에 의하면, 위 황정순은 1995. 4. 20. 자신이 1985. 3. 6.부터 1991. 11. 18.(위 각 문서에 기재된 1991. 11. 19.은 오기로 보인다)까지 이 사건 토지를 소유함으로써 그 동안 취득한 피고 오문성에 대한 지료채권과 피고 이영섭에 대한 부당이득금반환채권을 원고들에게 양도하고, 같은 날 피고들에게 위 양도 통지를 한 사실을 인정할 수 있고, 반증이 없다.

마. 이에 대하여 피고 이영섭은, 위 황정순은 1989. 9.말경 피고들에 대하여 그때까지의 지료지급의무 내지 부당이득반환의무를 면제하였다고 주장하므로 살피건대, 위 주장에 부합하는 취지의 당심증인 장기호의 증언은 믿지 아니하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으므로, 위 주장은 이유없다.

바. 피고 이영섭은 또 원고들이 구하는 위 채권은 민법 제163조 제1호 소정의 3년의 단기소멸시효에 해당하는 지료채권으로서 이 사건 소 제기일로부터 3년 전에 발생한 지료채무는 이미 소멸시효가 완성되어 소멸되었다고 항변하므로 살피건대, 원고들이 이 사건 토지의 소유자로서 위 피고에 대하여 가지는 채권과 위 황정순으로부터 양도받은 채권이 모두 부당이득반환채권임은 앞서 본 바와 같으므로, 원고들의 위 채권이 지료채권임을 전제로 하는 위 피고의 항변은 이유없다.

3. 지료 및 부당이득반환채무의 범위

가. 나아가 원고들에게 피고 오문성이 지급하여야 할 지료액과 피고 이영섭이 반환하여야 할 이득액에 관하여 살피건대, 특별한 사정이 없는 한 이 사건 토지의 지료액 및 이 사건 토지를 사용함으로써 얻는 이득액은 그 임료 상당액이라고 할 것인데, 원심감정인 오용필의 감정결과에 변론의 전취지를 종합하면, 1985. 4. 1.부터 1995. 5. 31.까지 이 사건 토지의 연도별 ㅤ 당 임료는 별지 목록 기재 나항 기재와 같은 사실을 인정할 수 있고, 반증이 없다.

나. 위 인정사실들을 기초로 피고 오문성이 법정지상권을 취득한 이후이며, 피고 이영섭이 이 사건 토지를 점유하기 시작한 이후로서 원고들이 구하는 바에 따라 1985. 4. 1.부터 1995. 5. 31.까지의 이 사건 토지에 대한 임료를 계산하면(원 미만은 버림, 이하 같다), 연도별 임료는 같은 목록 기재 다항 기재와 같고, 이 사건 토지의 위 기간 동안의 임료 합계액은 금 91,607,341원이 된다.

4. 결론

그렇다면, 피고들은 연대하여 원고들에게 각 금 45,803,670원( = 위 금 91,607,341원 x 1/2) 및 각 이에 대하여 원고들이 구하는 바에 따라 피고 이영섭은 원심판결 선고일 다음 날인 1995. 7. 21.부터 완제일까지 소송촉진등에관한특례법 소정의 연 2할 5푼의 비율에 의한 지연손해금을, 피고 오문성은 위 1995. 7. 21.부터 위 피고가 그 의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 당심판결 선고일인 1996. 10. 22.까지는 민법 소정의 연 5푼의, 그 다음 날부터 완제일까지는 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 지연손해금을 각 지급할 의무가 있다 할 것이므로, 원고들의 이 사건 각 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고 그 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 원심판결 중 피고 이영섭에 대한 부분은 이와 결론을 같이 하여 정당하고, 피고 오문성에 대한 부분은 이와 결론을 달리하여 부당하므로, 원고들의 피고 오문성에 대한 패소부분 중 위 당심인용금액에 해당하는 부분을 취소하고 피고 오문성에게 그 금액의 지급을 명하기로 하며, 원고들의 피고 오문성에 대한 나머지 각 항소와 피고 이영섭의 원고들에 대한 각 항소는 모두 이유 없어 이를 각 기각하고, 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제95조, 제96호, 제89조, 제92조를, 가집행의 선고에 관하여는 같은 법 제199조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.

1996. 10. 22.

사건의 표시 대법원 1995. 6.30. 선고 95다12927 점유물반환등

판시사항

[1] 점유침탈자의 특별승계인에 대한 점유회수청구권을 받아들인 원심판결을 법리오해를 이유로 파기한 사례

[2] 이미 점유를 상실한 점유침탈자에 대한 점유회수청구권 행사의 가부

[3] 임대차계약에서 원상복구의 특약이 있는 경우, 유익비상환청구권의 존부

[4] 임차인의 지위가 전전승계된 경우, 부속물매수청구권의 승계 여부

[5] 민사소송법상의 소송비용부담 원칙의 취지

[6] 소송인수신청을 각하하는 결정이 상고심의 판단 대상이 되는지 여부

판결요지

[1] 점유자의 점유회수청구권은 침탈자의 특별승계인에 대하여는 행사하지 못하고, 다만 승계인이 악의인 때에만 행사할 수 있는데도, 이 점에 관하여 심리·확정하지 않고 승계인의 명도 의무를 인정한 원심판결을 법리오해를 이유로 파기한 사례.[2] 임차인 갑이 임차보증금의 반환을 요구하며 임차물을 유치하던 중 임차물 관리인 을이 그 점유를 침탈하여 점유·사용하다가 임대인으로부터 이를 다시 임차한 병에게 이전한 경우, 을은 이미 점유를 상실하였고 또 병을 통하여 간접점유하고 있다고도 할 수 없어 갑의 을에 대한 명도청구는 배척될 수밖에 없고, 을이 갑의 점유를 침탈한 당사자라거나 병이 소송을 인수한 후에도 탈퇴하지 않고 있다고 하여 달리 볼 것은 아니다.[3] 임대차계약에서 "임차인은 임대인의 승인하에 개축 또는 변조할 수 있으나 부동산의 반환기일 전에 임차인의 부담으로 원상복구키로 한다"라고 약정한 경우, 이는 임차인이 임차 목적물에 지출한 각종 유익비의 상환청구권을 미리 포기하기로 한 취지의 특약이라고 봄이 상당하다.[4] 점포의 최초 임차인이 임대인 측의 묵시적 동의하에 유리 출입문, 새시등 영업에 필요한 시설을 부속시킨 후, 그 점포의 소유권이 임차보증금 반환채무와 함께 현임대인에게 이전되고 점포의 임차권도 임대인과의 사이에 시설비 지급 여부 또는 임차인의 원상회복 의무에 관한 아무런 논의 없이 현임차인에게 전전승계되어 왔다면, 그 시설 대금이 이미 임차인측에 지급되었다거나 임차인의 지위가 승계될 당시 유리 출입문 등의 시설은 양도대상에서 특히 제외하기로 약정하였다는 등의 특별한 사정이 인정되지 않는 한, 종전 임차인의 지위를 승계한 현임차인으로서는 임차기간의 만료로 임대차가 종료됨에 있어 임대인에 대하여 부속물매수청구권을 행사할 수 있다.[5] 현행 민사소송법은 소송비용의 부담에 관하여 패소자부담의 원칙을 취하고 있고, 과실책임주의를 취하고 있는 것은 아니다.[6] 소송인수신청을 각하하는 결정에 대하여는 신청인이 항고할 수 있고, 이와 같이 항고로써 불복을 신청할 수 있는 재판은 상고심법원의 판단 대상이 되지 않는다.

참조법령

[1][2] 민법 제204조 제1항, 제2항

[3] 민법 제105조,제626조 제2항

[4] 민법 제646조 제1항

[5] 민사소송법 제89조

[6] 민사소송법 제75조,제362조,제395조

원심판례

<A Href=Javascript:RefCaseWin('창원지방법원','93나8232')>창원지방법원 1995.1.20. 93나8232</A>

전문

1995.6.30.. 95다12927 점유물반환등

【전 문】

【원고】 (상고인겸 피상고인) 이환찬

【피고, 피상고인】 김기원

【피고인】 수참가인(피상고인겸 상고인) 전창제 소송대리인 변호사 하창우

【원심판결】 창원지방법원 1995. 1. 20.선고 93나 8232 판결

【주 문】 원심판결 중 손해배상청구에 관한 원고 패소부분과 피고 인수참가인의 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 창원지방법원 합의부에 환송한다.

원고의 나머지 상고를 기각하고, 이 부분 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 피고 인수참가인(이하 참가인이라고 한다)의 상고이유를 본다(상고이유보충서는 상고이유서 제출기간 경과후의 것이므로 상고이유를 보충하는 범위 내에서 본다).

원심판결이유에 의하면, 원심은 거시증거에 의하여, 원고는 1991.8.29. 소외 박경한으로부터 이 사건 점포를 임차보증금 12,000,000원, 월차임 50,000원, 임차기간 1년으로 정하여 임차한 다음 이 사건 점포에서 비디오테이프 대여점을 운영하면서 이를 점유·사용하여 오던 중 1992.8.28.자로 임대차기간이 만료되자 같은 상가 내에 있는 113호 점포를 임차하여 비디오테이프, 선반 등의 비품을 모두 옮긴 다음 위 박경한에게 임차보증금의 반환을 요구하면서 이 사건 점포의 출입문에 자물쇠를 채워 둔 사실, 피고는 이 사건 점포 등 위 박경한의 재산관리업무를 담당하여 오던 중 1993.6.8. 이 사건 점포에 원고가 채워 놓은 자물쇠를 강제로 따고 들어간 다음부터 이를 점유·사용하여 온 사실, 참가인은 이 사건 소송이 계속중이던 1994.9.1. 위 박경한으로부터 이 사건 점포를 임차하고 피고의 점유를 승계하여 현재까지 이를 점유·사용하여 온 사실을 인정한 다음, 이에 의하면 피고는 원고가 점유하고 있는 이 사건 점포의 점유를 침탈하였다고 할 것이고, 참가인은 이 사건 소송의 계속중 피고로부터 그 점유를 승계하였으므로, 참가인은 원고에게 이 사건 점포를 명도할 의무가 있다고 판단하였다. 기록에 의하면, 원고가 참가인에 대하여 이 사건 점포의 명도를 구하는 것은 점유회수청구권에 기한 것임이 뚜렷한바, 이러한 점유회수청구권은 침탈자의 특별승계인에 대하여는 행사하지 못하고, 다만 승계인이 악의인 때에만 행사할 수 있는 것이다(민법 제204조 제2항). 그런데 참가인이 이 사건 점포를 점유하게 된 경위가 위 원심이 인정한 바와 같다면 참가인은 침탈자인 피고의 특별승계인에 해당한다 할 것이므로, 참가인이 점유의 침탈이 있었음을 알고 있었다는 점에 관한 원고의 주장입증이 없는 한 참가인에 대한 명도청구는 받아 들일 수 없다 할 것인바, 원심이 이 점에 관하여 심리, 확정하지 아니한 채 그 판시와 같은 이유만으로 원고의 참가인에 대한 명도청구를 받아들인 것은 위 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이고, 이는 판결에 영향을 미쳤음이 분명하므로, 이 점을 지적하는 취지로 보이는 논지는 이유 있고, 나머지 상고이유에 대하여 판단할 것 없이 이 부분 원심판결은 유지될 수 없다.

2. 원고의 상고이유를 본다.

가. 제1,4점에 대하여

기록에 의하면, 원고는 당초 피고의 위와 같은 점유침탈행위로 인한 정신적 손해의 배상도 아울러 구하다가 원심 제10차 변론기일에서 유치권 침해로 인한 재산적 손해의 배상만 구한다고 진술하여 그 청구원인을 변경하였음이 분명하므로, 원심이 정신적 손해에 대하여 판단하지 아니한 데에 소론과 같이 판단을 유탈한 위법이 있다 할 수 없고, 또 정신적 손해의 배상에 관한 청구가 있었음을 전제로 원심판결에 정신적 손해에 관한 법리를 오해하거나 채증법칙에 위배하고 심리를 다하지 아니한 위법이 있다는 소론 논지도 받아들일 수 없다. 그리고 참가인이 이 사건 점포를 점유하게 된 경위가 원심이 확정한 바와 같다면, 피고는 이 사건 점포에 대한 점유를 상실하였다 할 것이고, 또 참가인을 통하여 이 사건 점포를 간접점유하고 있다고도 할 수 없어, 이러한 피고에 대한 명도청구는 배척될 수밖에 없고, 피고가 원고의 점유를 침탈한 당사자라거나 참가인이 소송을 인수한 후에도 탈퇴하지 아니하고 있다고 하여 달리 볼 것은 아니라 할 것이므로, 같은 취지에서 피고에 대한 명도청구를 배척한 것으로 보이는 원심판결은 옳고, 거기에 소론과 같이 이유에 모순이 있는 위법이 있다 할 수 없으며, 위와 같이 점유를 상실한 피고에 대하여 명도를 구하는 근거에 대하여는 오히려 원고가 주장 입증하여야 할 것이므로 원심판결에 소론과 같이 변론주의에 위반한 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 모두 이유 없다.

나. 제2,3점에 대하여

원심판결이유에 의하면 원심은, 원고가 이 사건 손해배상의 청구원인으로서, 이 사건 점포에 최초임차인이 설치한 유리출입문, 샷시, 석고보드칸막이 등의 시설에 관한 유익비상환청구권 또는 부속물에 관한 권리를 전임차인들로부터 순차로 승계한 뒤 유익비상환청구권 또는 부속물매매대금채권에 기하여 이 사건 점포에 관한 유치권을 행사하고 있었는데 피고에 의하여 이 사건 점포의 점유를 침탈당함으로써 위 유익비 또는 부속물매매대금을 지급받지 못하여 그 금액 상당의 손해를 입었다고 주장함에 대하여, 거시증거에 의하면, 소외 박옥화는 1987.경 위 박경한을 대리한 소외 홍영자로부터 이 사건 점포를 임차보증금 6,000,000원에 임차하여 비디오테이프 대여점을 운영하다가 1988.경 소외 서영란에게 이를 전대한 사실, 원고는 같은 해 10.31. 위 서영란으로부터 이 사건 점포의 임차보증금 6,000,000원과 비디오테이프, 선반 등 내부집기 및 영업상 이익에 대한 권리금 등을 감안하여 대금 30,000,000원에 위 서영란의 전차권 및 비디오테이프 대여점의 영업에 관한 일체의 권리를 양도받아 그 때부터 비디오테이프 대여점을 운영한 사실, 원고는 1990.8.29.과 1991.8.29.에 위 홍영자와 사이에 이 사건 점포에 관한 임대차계약을 체결한 사실을 인정할 수 있으나, 위 인정사실만으로는 원고가 이 사건 점포의 최초임차인으로부터 위 시설 등에 관한 유익비상환청구권 또는 부속물에 관한 권리를 승계하였다고 보기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으며, 오히려 거시증거에 의하면, 소외 롯데건설 주식회사는 이 사건 점포를 비롯한 롯데상가건물을 완공하여 1985.2.15. 소유권보존등기까지 마쳤으나 점포분양이 제대로 이루어지지 않자 그 무렵 위 상가 내부에 석고보드칸막이 시설을 설치하여 성명불상자에게 이 사건 점포를 임대한 사실, 위 박경한은 1986.11.7. 이 사건 점포가 위와 같이 타에 임대되어 이미 그 임차인이 비디오테이프 대여점 영업을 하고 있는 상태에서 소외 회사의 임차보증금반환채무를 인수하기로 하고 소외 회사로부터 이 사건 점포를 분양받은 사실(유리출입문, 샷시 등은 이때 이미 설치되어 있었던 것으로 보인다), 위 박옥화나 서영란이 위 박경한을 대리한 위 홍영자와 사이에 이 사건 점포에 관한 임대차계약을 체결함에 있어서도 이 사건 점포의 출입문, 샷시 등 시설에 관하여 임대인의 시설비지급 여부 또는 임차인의 원상회복의무에 관한 아무런 논의를 한 바 없었고, 원고 또한 1988.10.31. 위 서영란으로부터 위와 같이 대금 30,000,000원에 이 사건 점포의 전차권 등을 양도받아 영업을 하던 중 임대차기간이 만료되어 1990.8.29. 위 홍영자와 이 사건 점포에 관한 임대차계약을 체결함에 있어서도 위 시설 등에 관하여 아무런 논의도 하지 않았던 사실을 엿볼 수 있을 뿐만 아니라, 위 시설 등에 관한 유익비 또는 부속물매매대금의 가액을 산정할 증거도 없고, 가사 원고가 전임차인들로부터 그 주장과 같은 유익비상환청구권 또는 부속물에 관한 권리를 승계하였다고 하더라도 점유회수청구권에 의하여 그 점유를 회복함으로써 결과적으로 유치권 또한 다시 회복하게 될 것이므로 유치권이 상실되었음을 전제로 한 원고의 위 주장은 이 점에서도 이유 없다고 하여 이를 배척하였다.

먼저 기록에 의하면, 위 박옥화나 원고가 위 박경한을 대리한 위 홍영자와 사이에 이 사건 점포에 관하여 각 임대차계약을 체결함에 있어 "임차인은 임대인의 승인하에 개축 또는 변조할 수 있으나 부동산의 반환기일 전에 임차인의 부담으로 원상복구키로 한다"라고 약정하였음을 알 수 있는바, 이는 임차인이 임차목적물에 지출한 각종 유익비의 상환청구권을 미리 포기하기로 한 취지의 특약이라고 봄이 상당하므로(당원 1994.9.30.선고 94다20389,20396 판결 참조), 원심의 위 인정판단 중 유익비상환청구권과 관련된 부분은 그 결론에 있어서는 옳다고 할 수밖에 없고, 따라서 원고가 위 박경한에 대하여 유익비상환청구권을 행사할 수 있음을 전제로 펼치는 소론 논지는 어차피 받아들이기 어렵다 할 것이다.

그러나 원심이 인정한 바와 같은 위 유리출입문과 샷시(원고는 상고이유에서 석고보드칸막이에 대하여는 문제삼고 있지 않다)의 설치경위 및 기록에 의하여 알 수 있는 위 유리출입문과 샷시의 설치상태, 용도, 이 사건 점포가 있는 위 상가건물의 구조, 주변환경 등에 비추어 볼 때, 위 유리출입문과 샷시는 이 사건 점포의 사용에 객관적인 편익을 가져오게 하는 물건으로서 이 사건 점포의 구성부분이 되었다고 보이지는 아니하고, 한편 이 사건 점포가 소외 회사에 의하여 최초로 임대될 당시부터 임대인측의 양해 하에 비디오테이프 대여점으로 이용되어 왔으며, 위와 같은 시설은 그러한 영업에 필요하였던 것으로 보이는 점 등으로 보면, 위와 같은 시설을 부속시키는 데에 대한 임대인측의 묵시적인 동의는 있었다고 볼 여지가 많다 할 것이므로, 그 후 이 사건 점포에 대한 임대인과 임차인의 지위가 원심이 인정한 바와 같은 경위로 승계되어 온 것이라면, 그 시설대금이 이미 임차인측에 지급되었다거나 임차인의 지위가 승계될 당시 위와 같은 시설은 양도대상에서 특히 제외하기로 약정하였다는 등의 특별한 사정이 인정되지 아니하는 한, 종전 임차인의 지위를 승계한 원고로서는 임차기간의 만료로 이 사건 점포에 대한 임대차가 종료됨에 있어 임대인인 위 박경한에 대하여 민법 제646조 제1항 소정의 부속물매수청구권을 행사할 수 있다고 보아야 할 것이다. 그리고 부속물매수청구권의 행사로 인한 부속물매매대금은 그 매수청구권 행사 당시의 시가를 기준으로 산정할 것인바, 원고는 갑 제8호증을 제출함으로써 일응 그 입증을 시도하고 있는 것으로 보이고, 참가인의 악의가 인정되지 아니하는 한 원고가 점유회수청구권에 의하여 이 사건 점포에 대한 점유를 회복할 수 없음은 앞서 살펴 본 바와 같다. 위와 같음에도 불구하고 원심이 그 판시와 같은 이유로 부속물매수청구권과 관련된 위 원고의 주장마저 배척한 것은 부속물매수청구권에 관한 법리를 오해하고 심리를 다하지 아니한 위법이 있다 할 것이고, 이는 판결에 영향을 미쳤음이 분명하므로, 이 점을 지적하는 취지의 논지는 이유 있다.

다. 제5점에 대하여

현행 민사소송법은 소송비용의 부담에 관하여 패소자부담의 원칙을 취하고 있고, 소론과 같이 과실책임주의를 취하고 있는 것은 아니며, 소론이 지적하는 판례는 조선고등법원 판결에 불과할 뿐만 아니라 이 사건에 적절한 것도 아니고, 원고와 피고 사이의 소송비용부담의 비율에 관한 원심의 판단이 부당하다고 보이지도 아니한다. 논지는 이유 없다.

라. 제6점에 대하여

인수신청을 각하하는 결정에 대하여는 신청인이 항고할 수 있는바, 이와 같이 항고로서 불복을 신청할 수 있는 재판은 상고심 법원의 판단대상이 되지 아니하므로(민사소송법 제395조, 제362조 단서), 이 점에 관한 논지는 받아들일 수 없다.

3. 그러므로 원심판결 중 손해배상청구에 관한 원고 패소부분과 참가인의 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 원심법원에 환송하며, 원고의 나머지 상고를 기각하고, 이 부분 상고비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이용훈(재판장) 박만호 박준서(주심) 김형선

사건의 표시 대법원 1995. 6.30. 선고 95다14190 양수금

판시사항

특정물 매매에 있어서 매수인의 대금지급채무에 대한 이자의 발생 시점

판결요지

특정물의 매매에 있어서 매수인의 대금지급채무가 이행지체에 빠졌다 하더라도 그 목적물이 매수인에게 인도될 때까지는 매수인은 매매대금의 이자를 지급할 필요가 없는 것이므로, 그 목적물의 인도가 이루어지지 아니하는 한매도인은 매수인의 대금지급의무 이행의 지체를 이유로 매매대금의 이자 상당액의 손해배상청구를 할 수 없다.

참조법령

민법 제397조,제587조

전문

1995.6.30.. 95다14190 양수금

【전 문】

【원고, 피상고인】 박차제

【피고, 상고인】 황지석

【원심판결】 부산고등법원 1995. 2. 10.선고 93나 11081 판결

【주 문】 원심판결의 피고 패소부분 중 지연손해금에 관한 부분을 파기하고,이 부분 사건을 부산고등법원에 환송한다.

피고의 나머지 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다.

1. 특정물의 매매에 있어서 매수인의 대금지급채무가 이행지체에 빠졌다 하더라도 그 목적물이 매수인에게 인도될 때까지는 매수인은 매매대금의 이자를 지급할 필요가 없는 것이므로(민법 제587조 참조), 그 목적물의 인도가 이루어지지 아니하는 한 매도인은 매수인의 대금지급의무 이행의 지체를 이유로 매매대금의 이자 상당액의 손해배상청구를 할 수 없다 할 것이다(당원 1981.5.26.선고 80다211 판결 참조). 원고가 이 사건 공장매매계약의 매도인인 소외 박현제로부터 위 박현제가 매수인인 피고에 대하여 가지고 있는 잔금지급채권을 양도받았다고 하여 그 이행을 구하고 있는 이 사건에 있어서 원심이 위 매매계약의 목적물이 피고에게 인도되었는지 여부에 관하여 심리, 확정하지 아니한 채 그 인정의 잔금에 대한 지연손해금의 지급을 명한 것은 민법 제587조에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이고, 이는 판결에 영향을 미쳤음이 분명하므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다(원심판결 중 위 박현제가 피고에게 공장운영권을 양도하지 아니하였다고 설시한 부분이 있으나 그 취지가 위 매매계약의 목적물이 인도되지 아니하였다는 것인지 분명하지 않다. 그리고 기록에 의하면 현재 피고가 새로 구입한 자물쇠로 이 사건 공장문을 잠구어 두고 있음을 엿볼 수 있는바, 그 경위를 심리하여 볼 필요도 있을 것이다).

2. 잔금의 원금 부분에 대하여는 피고가 아무런 상고이유도 제출하고 있지 아니하므로 이 부분 상고는 기각될 수밖에 없다.

3. 그러므로 지연손해금에 관한 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결의 피고 패소부분 중 지연손해금에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 원심법원에 환송하며, 피고의 나머지 상고를 기각하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이용훈(재판장) 박만호 박준서(주심) 김형선

사건의 표시 대법원 1995. 9.15. 선고 95다16202 건물명도,소유권확인등

판시사항

도급계약에서 수급인이 유치권을 가지는 경우

판결요지

주택건물의 신축공사를 한 수급인이 그 건물을 점유하고 있고 또 그 건물에 관하여 생긴 공사금 채권이 있다면, 수급인은 그 채권을 변제받을 때까지 건물을 유치할 권리가 있다고 할 것이고, 이러한 유치권은 수급인이 점유를 상실하거나 피담보채무가 변제되는 등 특단의 사정이 없는 한 소멸되지 않는다.

참조법령

민법 제320조,제664조

전문

1995.9.15.. 95다16202,95다16219 건물명도,소유권확인등

【전 문】

【원고(반소피고), 피상고인】 이종분

【피고(반소원고), 상고인】 이영섭

【원심판결】 인천지방법원 1995.2.17.선고 94나5953(본소),6000(반소) 판결

【주 문】 원심판결 중 본소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 인천지방법원 합의부에 환송한다.

피고(반소원고)의 나머지 상고를 기각한다.

상고기각부분에 관한상고비용은 피고(반소원고)의 부담으로 한다.

【이 유】 피고(반소원고, 이하 피고라고만 한다)의 상고이유를 본다.

1. 원심이 설시한 증거관계와 기록에 비추어 보면 원심의 사실인정은 정당하다고 수긍이 되고, 그 과정에 소론과 같이 심리미진이나 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 할 수 없다.

2. 사실관계가 원심이 확정한 바와 같다면, 이 사건 각 건물의 도급계약에 있어서 그 판시와 같이 완성된 건물의 소유권을 도급인에게 귀속시키기로 하였다고 보아야 할 것이고 수급인인 피고에게 이 사건 각 건물의 소유권이 귀속된다고는 볼 수 없다. 본소에 관하여 같은 취지로 판단하고, 나아가 피고에게 이 사건 각 건물의 소유권이 귀속됨을 전제로 한 반소청구를 받아들이지 않은 원심은 정당하다. 논지는 이유 없다.

3. 그러나, 원심이 적법히 인정하고 있는 바와 같이 피고가 현재 점유중인 원심판결 별지목록 1기재 주택건물의 신축공사를 한 수급인으로서 위 건물에 관하여 생긴 공사금 채권이 있다면, 피고는 그 채권을 변제받을 때까지 위 건물을 유치할 권리가 있다고 할 것이고, 이러한 유치권은 피고가 점유를 상실하거나 피담보채무가 변제되는 등 특단의 사정이 없는 한, 소멸되지는 아니하는 것이므로, 원심이 판시한대로 건물이 완공된 후인 1987.5.29.자 약정에 의하여 도급인이 피고에게 위 건물 등 이 사건 각 건물에 대한 처분권을 위임하여 그 분양대금에서 공사대금 등 건축과 관련한 일체의 비용을 지급받을 수 있는 권한을 부여하였기 때문에 피고가 위 건물 등을 매각처분하여 그 대금으로 공사대금을 지급받을 수 있게 되었다고 하더라도 그러한 약정만으로 피담보채권인 공사대금이 변제된 것이라고 볼 수는 없고, 그외에 기록을 살펴보아도 달리 위 공사대금채권이나 유치권이 소멸되었다고 볼 만한 사유를 찾아 볼 수 없다. 그러하다면 피고는 그 공사대금채권을 담보하는 의미에서 의연히 위 목록 1기재 부동산에 대한 유치권을 가지고 있는 것으로 보아야 할 것이다. 그럼에도 불구하고 피고는 위 약정에 의해서 위 건물 등을 처분하여 그 대금으로 공사대금의 지급에 갈음하는 것은 별론으로 하고, 위 부동산에 대한 공사대금 채권을 전제로 유치권을 행사할 수 없다고 판시하여 피고의 유치권항변을 배척하고 원고의 이 사건 건물명도청구를 인용한 원심은 유치권에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라 할 것이다. 이를 지적하는 논지는 이유 있다.

4. 그러므로 원심판결 중 본소 부분을 파기하고 이 부분 사건을 원심법원에 환송하며 피고의 나머지 상고(반소부분에 대한 상고)를 기각하고 상고기각부분에 관한 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 지창권(재판장) 천경송(주심) 안용득 신성택

사건의 표시 대법원 1995.12.26. 선고 95다33962 손해배상(기)

판시사항

분양 아파트의 잔금을 분양자의 책임 아래 그 아파트를 담보로 하여 받을 은행 대출금으로 대체하기로 약정한 경우, 미지급 잔금에 대한 지연이자의 발생 시기

판결요지

○○아파트의 잔금에 대하여 수분양자들이 분양자의 책임 아래 그 아파트를 담보로 은행대출을 받아 그 대출금으로 이를 대체하기로 약정한 것이라면, 잔금의 기한은 분양자가 수분양자들에게 소유권 이전 및 대출을 위한 준비를 완료하고 대출 절차의 이행을 최고하였음에도 불구하고 수분양자들이 소유권 이전이나 대출에 필요한 서류의 준비 등 절차를 지연하여 대출이 늦어지는 바람에 잔금의 수령이 지연되는 등 수분양자들에게 대출 지연에 대한 책임이 있다고 볼 수 있는 특별한 사유가 있는 경우를 제외하고는, 은행 대출을 받을 수 있는 때까지로 봄이 상당하다.

참조법령

민법 제587조

원심판례

부산고등법원 1995.6.29. 94나10252

전문

1995. 12. 26. 95다33962 손해배상(기)

원심판결 부산고법 1995. 6. 29. 선고 94나10252 판결

주 문 원심판결 중 피고들 패소 부분을 파기하고 이 부분 사건을 부산고등법원에 환송한다.

이 유 먼저 상고이유 제2점을 본다.

민법 제587조는 매수인은 매매목적물을 인도받은 때부터 매매대금에 대하여 이자를 지급하여야 한다고 규정하면서 대금의 지급에 관하여 기한이 있는 때에는 그러하지 아니하다고 규정하고 있으므로, 대금의 지급기한이 있는 때에는 대금을 전부 지급하지 아니한 채 매매목적물을 인도받았다 하더라도 그 기한까지는 미지급대금에 대한 이자를 지급할 의무가 없는 것이라 할 것이다.

원심이 적법하게 확정한 바와 같이 이 사건 ○○아파트의 잔금에 대하여 피고들이 원고의 책임 아래 이를 담보로 은행대출을 받아 그 대출금으로 이를 대체하기로 약정한 것이라면, 잔금의 기한은 원고가 피고들에게 소유권 이전 및 대출을 위한 준비를 완료하고 대출절차의 이행을 최고하였음에도 불구하고 피고들이 소유권 이전이나 대출에 필요한 서류의 준비 등 절차를 지연하여 대출이 늦어지는 바람에 잔금의 수령이 지연되는 등 피고들에게 대출 지연에 대한 책임이 있다고 볼 수 있는 특별한 사유가 있는 경우를 제외하고는, 은행대출을 받을 수 있는 때까지로 봄이 상당하다 할 것이다.

왜냐하면, 은행대출의 책임이 원고에게 있다는 의미 속에는 만약 은행대출을 받지 못하여 잔금을 지급하지 못하더라도 그것이 피고들의 귀책사유에 의한 것이 아닌 한, 피고들에게 잔금의 미지급에 따른 지체책임을 지게 하지 않는다는 뜻이 들어 있다고 볼 수 있기 때문이다.

원심이 인정한 바에 의하면, 이 사건 ○○아파트에 관하여 원고 명의로 소유권보존등기를 한 날이 1992. 10. 8.이고, 피고들 명의로 소유권이전등기를 한 날이 1992. 11. 24.에서 1992. 12. 10.까지의 사이이며, 근저당권설정등기를 한 날은 대부분 위 소유권이전등기일과 같다는 것이므로(다만 피고 정둘순, 강정규, 정종기 등 3인만은 다르다.), 적어도 원고 명의로 소유권보존등기를 한 날인 1992. 10. 8.까지는 잔금의 지급기한이 유예되어 있는 것으로서 그 기간 동안은 피고들에게 미지급 잔금에 대한 이자의 지급의무가 있다고 보기 어렵다 할 것이다.

그리고, 원고 명의의 위 보존등기가 경료된 후 1, 2개월이 지나서야 피고들 명의로 소유권이전등기 및 근저당권설정등기가 경료되고 대출이 이루어지게 된 사유가 피고들측의 귀책사유에 의한 것이 아니라면, 잔금의 기한은 실제로 대출을 받은 때로서, 피고들은 민법 제587조 단서에 따라 미지급 잔금에 대한 이자의 지급의무가 없다 할 것이고, 그 지연사유가 피고들측의 귀책사유에 의한 것인 경우에 비로소 그 귀책사유로 인한 지연기간에 대한 이자의 지급의무가 있다 할 것이다.

그러므로, 원심으로서는 이 사건 ○○아파트에 관하여 원고 명의로 소유권보존등기가 경료된 후 1, 2개월이 지나서야 피고들 명의로 소유권이전등기 및 근저당권설정등기가 경료되고 대출이 이루어진 사유가 무엇인지, 만일 그 지연 사유가 피고들측의 귀책사유에 의한 것으로 밝혀진 경우에는 그로 인한 지연기간이 얼마인지 등에 관하여 좀더 심리하여 미지급 잔금에 대한 이자의 지급의무 여부 및 그 액수를 결정하여야 할 것이다.

그럼에도 불구하고, 원심이 민법 제587조는 매매목적물이 인도되면 매수인은 인도일로부터 매매대금에 대한 이자를 지급할 것을 규정하고 있다고 하여, 막바로 피고들은 원고에게 입주일로부터 대출일까지의 잔금에 대한 이자를 지급할 의무가 있다고 판시한 것은 민법 제587조에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고, 이는 판결에 영향을 미쳤음이 분명하므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.

그러므로, 나머지 상고이유에 관하여 판단할 필요 없이 원심판결 중 피고들 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이임수(재판장) 김석수 정귀호(주심) 이돈희

사건의 표시 서울지방법원 1997. 3.26. 선고 96가합63774 경매배당금반환

전문

1997. 3. 26. 선고 서울지방법원 판결

사 건 96가합63774 경매배당금반환

원 고 최 영 순

서울 ○○구 ○○동2525 ○○아파트 ○○동 ○○호

소송대리인 변호사 남 상 우, 박 인 구

소송복대리인 변호사 김 종 인

피 고 1. 주식회사 국△은행(絳鎧蹇甄)

서울 중구 남대문로 2가 9의 1

대표이사 이 규 증

지배인 이 기 영

2. 이 용 자

서울 ○○구 ○○동361의 39

변 론 종 결 1997. 3. 5.

주 문 1. 원고의 청구를 모두 기각한다.

2. 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

청 구 취 지 원고에게, 피고 주식회사 국△은행은 금 16,587,615원, 피고 이용자 는 금 15,537,384원 및 각 이에 대하여 이 사건 소장송달 다음날부터 완제일까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 금원을 각 지급하라는 판결

이 유 1. 기초사실

아래의 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1호증의 1, 2, 갑 제2 내지 4, 15호증, 갑 제20호증의 18 내지 20의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하여 이를 인정할 수 있다.

가. 원고는 피고 주식회사 국△은행이 소외 김낙승 소유의 서울 ○○구 ○○동59의 12 대 218○ 및 그 지상 5층 건물에 대한 근저당권에 기하여 위 부동산에 대하여 신청한 서울지방법원 남부지원 94타경12408호 부동산임의경매사건의 입찰기일인 1994. 12. 12. 금 321,250,000원의 입찰가격으로 응찰하여 입찰보증금 32,125,000원을 납부하였다.

나. 원고는 1994. 12. 16. 위 법원으로부터 낙찰허가결정을 선고받았고, 위 결정은 그 무렵 확정되었다.

다. 그런데 원고가 대금지급기일인 1995. 1. 6.까지 위 낙찰대금을 납부하지 않자 위 법원은 재경매를 명하였고, 재경매절차에 따라 위 부동산은 1996. 2. 16. 소외 손정예에게 낙찰되어 위 손정예가 납부한 낙찰대금 223,110,000원과 지연이자 금 904,711원 및 원고가 납부한 위 입찰보증금 32,125,000원을 합한 금 256,139,711원을 배당금액으로 한 배당절차에서 피고 주식회사 국△은행은 금 127,479,306원, 피고 이용자는 금 17,902,015원을 배당받았다.

2. 원고의 주장에 대한 판단

원고는 위 입찰에 응하기에 앞서 위 법원 소속 집행관이 작성한 부동산현황조사서를 열람하고 현지답사를 한 결과 위 건물의 4층부분을 소유자인 위 김낙승이 점유하고 있는 것으로 알고 위 입찰가격으로 응찰하였으나 낙찰허가결정이 확정된 후인 1994. 12.경 재차 방문한 결과 실제로는 위 건물을 지은 건축업자인 소외 서만훈이 위 4층부분을 금 200,000,000원의 공사잔대금채권을 담보하기 위하여 유치권자로서 점유하고 있었고 이로 인하여 원고로서는 위 낙찰대금을 모두 납부하더라도 위 경매의 목적을 달성할 수 없었기 때문에 1995. 3. 24. 위 김낙승에 대하여 민법 제578조 제1항, 제575조 제1항에 의하여 위 낙찰허가결정에 따라 성립된 원고와 위 김낙승 사이의 매매계약을 해제하였고, 한편 원고가 위 낙찰대금을 지급하지 않았음을 이유로 재경매절차가 진행된 결과 원고가 납부한 위 입찰보증금은 배당금액에 산입되어 피고들에게 배당되었는바, 채무자인 위 김낙승이 무자력이므로 피고들이 민법 제578조 제2항에 따라 원고에게 위 입찰보증금을 반환하여야 한다고 주장한다.

그러므로 살피건대 민법 제578조는 경매에 있어서 경매목적물에 권리의 하자가 발생한 경우 경락인이 매도인에 대하여 담보책임을 묻는 방법으로서 계약을 해제하거나 대금감액청구권을 행사할 수 있고, 만일 채무자가 무자력인 경우에는 대금배당을 받은 채권자에게 그 대금의 전부 또는 일부의 반환을 청구할 수 있다고 규정하고 있는바, 위 규정의 취지에 따르면 경매에 있어서 경매목적물에 권리의 하자가 있는 경우에는 비록 경매절차 진행 중에 그 하자가 있음이 판명되었더라도 경락인은 경락대금을 모두 납부한 후에야 위와 같은 대금감액청구권 또는 대금반환청구권을 행사할 수 있다고 봄이 상당하다 할 것이다. 그런데 원고의 위 주장에 의하더라도 원고가 위 낙찰대금을 납부하지 않았음이 명백한 이상 원고는 위와 같은 대금반환청구권을 행사할 수 없다 할 것이므로 원고의 위 주장은 더 나아가 판단할 필요 없이 이유 없다고 하겠다.

3. 결론

그렇다면 원고의 이 사건 청구는 모두 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

1997. 3. 26.

재 판 장 판 사 김 형 태

판 사 김 무 겸

판 사 차 선 희

사건의 표시 서울고등법원 1997. 4.10. 선고 96나800 공사대금

원심판례

서울지방법원 1995. 11. 24. 선고 93가합92993

전문

15.선고 서울고등법원 제8민사부 판결

사 건 96나800(본소) 공사대금

96나817(반소) 건물명도 등

원고(탈퇴,반소피고), 동국종합건설 ( 東國綜合建設 ) 주식회사

피항소인 겸

부대항소인 서울 ○○구 ○○동88

대표이사 박 종 욱, 이 원 호

지 배 인 오 동 석

소송대리인 변호사 전 충 환

승계참가인 조 성 인 ( 趙成仁 )

서울 ○○구 ○○동45의 47

피고(반소원고), 1. 김 명 권

항소인 겸

부대피항소인 서울 ○○구 ○○동65 ○○아파트 ○○동 ○○호

2. 박 명 기

3. 박 순 기

4. 박 경 주

위 2. 내지 4.의 주소 서울 ○○구 ○○동74의 11

월봉하이츠 ○○동 ○○호

5. 박 홍 기

서울 ○○구 ○○동167 ○○아파트 ○○동 ○○호

피고들 소송대리인 변호사 라 채 규

변 론 종 결 1997. 4. 10.

제1심 판결 서울지방법원 1995. 11. 24. 선고 93가합92993(본소), 94가합75414(반소)판결

주 문 1. 제1심 판결 중 반소에 관한 부분을 다음과 같이 변경한다.

가. 원고(탈퇴, 반소피고)는 피고(반소원고)들에게,

(1) 별지 부동산 목록 기재 건물 중 4층 297ㅤ 및 6층 297ㅤ를 각 명도하고,

(2) 금 298,147,322원 및 이에 대한 1996. 5. 1.부터 1997. 5. 15.까지는 연 5푼의, 그 다음날부터 완제일까지는 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 금원과 1996. 5. 1.부터 위 명도 완료일까지 매월 금 5,120,874원의 비율에 의한 금원을 지급하라.

나. 피고(반소원고)의 나머지 반소청구를 기각한다.

2. 소송비용 중 반소로 인한 부분은 1심, 2심을 합하여 이를 3분하여 그 1은 원고(탈퇴, 반소피고)의, 나머지는 피고(반소원고)들의 각 부담으로 한다.

4. 제1의 가항은 가집행할 수 있다.

청 구 취 지 승계참가 : 피고(반소원고, 이하 피고 라고 한다)들은 연대하여 승계참가인(이하 참가인 이라고 한다)에게 금 880,161,000원 및 이에 대한 1993. 8. 21.부터 이 사건 소장부본 송달일까지는 연 1할 7푼의, 그 다음날부터 완제일까지는 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.

반 소 : 원고(탈퇴, 반소피고, 이하 원고 라고 한다)는 피고들에게 별지 부동산 목록 기재 건물 중 4, 6층 각 297ㅤ를 명도하고, 금 399,184,155원 및 이에 대한 1996. 5. 1.부터 1997. 3. 4.자 항소취지변경신청서 부본 송달일까지는 연 5푼의, 그 다음날부터 완제일까지는 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 금원과 1996. 5. 1.부터 위 명도 완료일까지 매월 금 5,120,874원의 비율에 의한 금원을 지급하라(피고는 당심에 이르러 반소청구취지를 일부 감축하였다).

항 소 취 지 제1심 판결 중 반소청구에 관한 부분을 반소청구취지 기재와 같이 변경

한다.

부대항소취지 제1심 판결 중 주문 제1의 나항에 관한 원고 패소부분을 취소하고, 이에 해당하는 피고의 반소청구를 기각한다.

이 유 1. 당원의 심판범위

제1심에서 별지 부동산 목록 기재 건물(이하 이 사건 건물 이라고 한다)의 신축을 둘러싸고 원고가 본소로써 피고들을 상대로 공사대금 청구를 하고, 이에 대하여 피고들이 반소로써 원고를 상대로 건물명도 및 부당이득반환 등 청구를 하여 소송이 진행되던 중, 승계참가인이 원고의 권리를 승계하여 본소에 참가함으로써 원고는 본소에서 탈퇴하고 반소피고의 자격으로만 남게 되었는데, 제1심은 승계참가인의 피고들에 대한 본소청구를 모두 기각하고, 피고들의 원고에 대한 반소청구를 일부 인용하였다. 이에 대하여 승계참가인은 불복하지 아니하고, 원고와 피고들만이 반소에 관하여 항소 및 부대항소를 하였으므로, 당심 법원은 피고들의 반소청구에 관하여만 심판하기로 한다.

2. 기초사실

다음의 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1호증(원심 및 당심증인 하태구와 당심증인 오동석의 증언에 의하여 진정성립이 인정된다. 이에 대하여 피고들은 위 문서가 위조되었다고 주장하나, 을 제21호증의 1, 2, 을 제23, 28호증, 을 제27, 29, 30호증의 각 1, 2의 각 기재와 당심증인 김일봉의 증언 및 당심의 피고 박명기 본인신문결과만으로는 이를 인정하기에 부족하고 달리 이 점을 인정할 만한 증거가 없으므로, 위 주장은 이유 없다), 갑 제2호증, 갑 제4호증의 1, 2, 갑 제5호증의 1, 2, (각 등기부등본), 갑 제19호증의 1 내지 7, 갑 제20호증의 1 내지 4, 을 제1호증의 1, 2, 을 제11호증의 각 기재와 위 증인 하태구, 오동석, 원심증인 최장운의 각 일부 증언 및 위 피고본인신문결과 일부에 변론의 전취지를 종합하여 이를 인정할 수 있고, 위 인정에 반하는 위 증인들의 각 일부 증언 및 위 피고본인신문결과 일부는 이를 믿지 아니하며 달리 반증이 없다.

가. 피고들은 1990. 10. 10.경 원고(변경전의 상호, 주식회사 일부종합건설)를 대리한 소외 주식회사 코스모포리탄개발(이하 소외회사라고 한다) 대표이사 소외 최장운과 사이에, 피고 김명권 소유인 서울 ○○구 ○○동88 대 633.3ㅤ 지상에 지하 2층, 지상 6층의 건물을 신축하는 공사를 원고에게 도급하는 계약을 체결하면서, 공사대금은 금 927,850,000원(부가가치세 포함), 공사기간은 1990. 10. 10.부터 1991. 10. 10.까지로, 하자보수보증금은 공사대금의 100분의 3, 하자담보책임기간은 준공후 2년, 지체상금률은 1일당 공사대금의 1,000분의 1로 각 정한 다음, 위 공사대금의 지급방법에 관하여는 피고들이 원고에게 선급금 180,000,000원을 지급하고, 전공정 20% 이후 매 5회 기성고에 따른 지급을 원칙으로 하되 건축물 임대가 되는대로 지급하며, 준공 후 잔여금을 지급하나 임대가 안될 경우에는 임대 후에 지급할 수 있기로 약정하였다. 한편, 소외회사는 같은 날 피고들과의 사이에서 원고의 위 공사도급계약상의 채무를 연대보증함과 동시에, 이 사건 공사를 실제로는 소외회사가 원고로부터 건설업면허를 대여받아 수행하기로 합의하면서 위 신축공사의 공사대금을 금 1,000,000,000원(부가가치세 별도)으로, 나머지 계약조건은 원고와 피고들 사이의 위 공사도급계약과 같은 내용으로 하여 별도의 공사도급계약을 체결하였다.

나. 그런데, 소외회사는 이 사건 건물의 신축공사에 착공하였으나 준공기한인 1991. 10. 10.까지 이 사건 건물을 준공하지 못한 상태에서 1992. 1. 23.경 이 사건 공사를 중단하게 되었는데, 그 무렵 소외회사와 피고들 사이에 위와 같은 이면계약이 체결된 사실이 원고에게 알려지고 건축자재, 인건비 등과 기타 건축관련 제반물가 등이 상승하게 되자, 원고는 1992. 8.경 소외회사로부터 그 하수급인인 소외 하태구 등을 포함하여 이 사건 공사와 관련된 소외회사의 인적조직 등을 모두 인수하고 나머지 신축공사를 인계받아 이를 직접 시공하기에 이르렀고, 1992년 말경에는 원고와 피고들 사이에서, 원고와 피고들 사이의 기존 공사도급계약 내용과 피고들과 소외회사 사이의 기존 합의 내용을 변경, 보충하면서 공사대금을 금 1,000,000,000원(부가가치세 별도)으로 정한 다음, 원고는 이 사건 건물의 건축공사, 설비공사 및 장비설치공사만을 시공하고 나머지 전기, 수도, 가스공사 등은 피고들이 제3자에 발주하여 시공하기로 하기로 합의하였다.

다. 그 후 원고는 이 사건 공사를 시행하던 중, 피고들의 요청에 따라 공사비 금 9,900,000원 상당의 창호공사와 공사비 금 4,270,000원 상당의 소방설비공사를 추가로 시행하였고, 피고들이 자기 부담으로 직접 시행하기로 하였던 전기공사 및 가스공사와 관련하여 1993. 3. 19.부터 1993. 9. 28.까지 사이에 전기공사업자인 소외 이주학에게 합계 금 20,000,000원을, 1993. 4. 2.부터 1993. 12. 31.까지 사이에 가스공사업자인 소외 정대근에게 합계 금 5,000,000원을 각 지급하였다.

라. 원고는 1993. 4. 10. 이 사건 건물을 완공한 다음 1993. 6. 9. 이 사건 건물에 대한 준공검사를 마쳤고, 1993. 9. 25. 이 사건 건물에 관하여 건축주인 피고들 명의로 소유권보존등기가 경료되었다.

3. 피고의 공사관계 금원 지급청구에 관한 판단

가. 피고들의 주장

이 점에 대하여 피고들은, 피고들이 이 사건 건물의 신축공사와 관련하여 원고에게 지급하여야 할 금원은 합계 금 1,123,520,000원인데, 피고들은 이미 원고에게 공사대금으로 금 464, 000,000원을 지급하였고, 그 외에 원고로부터 지체상금 607,000,000원, 이웃건물 보수책임비용 금 42,400,000원, 하자보수비 금 111,156,833원 등 합계 금 760,556,833원을 지급받을 채권이 있으므로, 피고들이 원고에게 지급하여야 할 금 1,123,520,000원에서 피고들이 원고에게 이미 지급한 공사대금을 공제한 다음, 피고들의 원고에 대한 위 채권들을 자동채권으로 하여 대등액에서 상계하면, 원고는 피고들에게 도리어 금 101,036,833원을 지급하여야 한다고 주장하면서, 반소로써 그 지급을 구한다.

나. 판 단

(1) 원고의 피고들에 대한 공사대금 채권

위 인정사실에 의하면, 피고들이 원고에게 지급하여야 할 공사대금은 이 사건 건물의 공사대금 1,000,000,000원, 부가가치세 금 100,000,000원(ㅤ1,000,000,000원ㅤ10/100), 추가공사비 금 14,170,000원(ㅤ9,900,000원ㅤ4,270,000원), 원고가 피고들 대신 전기공사업자와 가스공사업자 등에게 지급한 금 25,000,000원(ㅤ20,000,000원ㅤ5,000,000원)을 합한 금 1,139,170,000원이 된다.

이에 대하여 피고들은, 이 사건 건물의 신축공사와 관련하여 원고가 실제 납부한 부가가치세 금 84,350,000원을 초과한 금 15,650,000원(ㅤ 100,000,000원ㅤ84,350,000원)의 부가가치세를 더 지급할 의무는 없다는 취지의 주장을 하므로 살피건대, 을제9, 10호증의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 원고가 1993. 7. 1.부터 같은해 9. 30.까지 사이에 이 사건 공사로 인한 부가가치세로 금 84,350,000원을 납부한 사실을 인정할 수 있고 반증이 없으나, 원고와 피고들이 이 사건 공사도급계약을 변경하는 과정에서 이 사건 공사로 인한 부가가치세를 공사대금 1,000,000,000원과는 별도로 피고들이 원고에게 지급하기로 약정한 사실은 앞서 본 바와 같고, 부가가치세법 제14조에 의하면 부가가치세의 세율은 100분의 10으로 규정되어 있어, 비록 원고가 이 사건 공사로 인한 공사대금에 부가가치세법상의 세율을 곱한 금 100,000,000원보다 적은 금 84,350,000원을 실제로 납부하였다고 하더라도, 그러한 사정만으로는 피고들이 그 차액인 금 15,650,000원을 지급할 의무가 없다고 할 수 없으므로, 피고들의 위 주장은 이유 없다.

원고는, 이 사건 건물의 설비배관변경공사비 금 3,991,000원도 이 사건 건물의 추가공사비라고 주장하므로 살피건대, 갑 제4호증의 3, 갑 제11호증의 1, 2의 각 기재에 의하면, 원고가 1992. 3. 11. 이 사건 건물의 감리자인 소외 이용학으로부터 오수정화조 배기닥트와 화장실 배기닥트가 함께 설치되어 있으니 이를 별도로 설치하라는 지시를 받고 1993. 3. 10.경 금 3,991, 000원의 비용을 들여 설계도면을 변경하고 각 배기닥트를 별도로 설치한 사실을 인정할 수 있으나, 위 배기닥트의 당초 설계부분에 잘못이 있었다는 점을 인정할 만한 증거가 없고, 오히려 을 제8호증의 기재에 의하면, 위 배기닥트의 당초 설계도면과 공사시방서에 의하면 공정상 오수정화조 배기닥트와 화장실 배기닥트를 같은 시기에 설치하고 그 다음 공정을 진행시켜야 함에도 원고가 당초의 설계도면과 공사시방서를 잘못 이해하여 화장실 배기닥트만 설치하고 다음 공정으로 공사를 진행시킴으로써 불가피하게 오수정화조 배기닥트를 위치변경하여 설치하게 된 사실을 엿볼 수 있으므로, 위 주장은 이유없다.

원고는 또한, 원고가 이 사건 공사와 관련하여 발전기 임차료 및 그 사용에 부수한 비용으로 지출한 금 579,400원도 추가공사비라고 주장하므로 살피건대, 갑 제9호증의 1, 2, 갑 제10호증의 1 내지 6의 각 기재에 의하면, 원고가 1993. 2. 12.경부터 같은 해 3. 5.경까지 사이에 발전기 임차료 및 그 사용에 부수한 비용으로 금 579,400원을 지출한 사실을 인정할 수는 있으나, 위 발전기 임차 및 그 사용이 이 사건 공사대금의 산정에서 제외된 전기공사의 내용에 포함되는 것이라는 점에 관하여는 이를 인정할 만한 증거가 없으므로, 위 주장도 이유 없다.

한편, 을 제3호증의 1 내지 13의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 피고들은 이 사건 공사대금으로 소외회사에게 1991. 5. 1.부터 같은 달 4.까지 사이에 금 91,000,000원, 원고에게 1990. 10. 15.부터 1993. 8. 20.까지 사이에 금 373,000,000원 등 합계 금 464,000,000원을 지급한 사실을 인정할 수 있고 반증이 없으며, 원래 소외회사가 원고의 건설업면허를 대여받아 이 사건 공사를 시행하다가 1992. 8.경 원고가 소외회사의 지위를 그대로 인계받아 직접 이 사건 공사를 시행한 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 원고의 피고들에 대한 위 공사대금 채권 중 금 464,000,000원 부분은 변제로 소멸하여, 피고들이 원고에게 지급할 공사대금은 금 675,170,000원(ㅤ1,139,170,000ㅤ464,000,000)이 남게 된다.

(2) 피고들의 원고에 대한 채권

먼저, 지체상금 부분에 관하여 본다.

성립에 다툼이 없는 갑 제7호증의 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 원고와 피고들은 원고가 소외회사로부터 이 사건 건물 신축공사를 인수하여 직접 시공하게 된 제반경위 등을 참작하여 1992. 11. 3. 이 사건 건물의 준공기한을 1993. 2. 28.까지 연장하기로 하면서, 원고가 위 변경된 준공기일까지 공사를 완공할 경우 공사지연의 책임을 묻지 않기로 하되, 만일 위 기일까지도 공사를 완공하지 못할 경우 원고는 최초 공사도급계약서의 준공기일을 기준으로 공사지연에 대한 책임을 지기로 약정한 사실을 인정할 수 있고 반증이 없으며, 원고와 피고들이 이 사건 공사대금을 금 1,000,000,000원으로, 지체상금률을 1일당 공사대금의 1/1,000로 약정한 사실, 최초의 공사도급계약서(을 제1호증의 1)에 의한 이 사건 건물의 준공기한이 1991. 10. 10.인 사실 및 이 사건 건물이 1993. 6. 9. 준공된 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 피고들이 원고에게 지급할 지체상금은 합계 금 607,000,000원(ㅤ1,000,000,000원ㅤ607일ㅤ1/1,000)이 된다.

이에 대하여 원고는, 위 1992. 11. 3. 합의 당시 전기, 가스공사로 인하여 공사기간이 연장되는 부분은 이 사건 건물의 공사기간에 부가하여 산입하기로 약정하였는데, 전기공사는 피고들이 시공하기로 하고도 그 수급인에게 공사비를 지급하지 아니하여 공사가 중단되었고, 도시가스 인입공사는 그 시공을 의뢰하지도 아니하였으며, 오수정화조 배기닥트와 화장실 배기닥트공사는 당초의 설계상의 잘못으로 인하여 설계를 변경하여 시공하게 됨으로써 이 사건 건물의 전체공사기간이 40일정도 지연되었고, 원고는 이 사건 건물을 1993. 4. 10. 완공하였으므로, 피고들에 대한 지체상금 지급채무가 없다고 주장한다.

그러므로 살피건대, 위 갑 제7호증의 기재에 의하면, 원고와 피고들이 위 합의 당시 설계실수와 법규변경으로 인한 설계변경요구시의 변경기간과 상수도, 가스인입공사로 늦어지는 기간만큼은 준공기일을 연장하기로 약정한 사실을 인정할 수는 있다. 그러나, 전기공사 부분에 대하여는 위 합의 당시 그 지연으로 인한 기간을 원고의 이 사건 건물의 공사기간에 산입하기로 약정하였음을 인정할 아무런 증거가 없고, 가사 그 기간도 산입되기로 약정하였다고 하더라도 전기공사의 지연으로 본래의 공사기간이 지연되는가의 점에 관하여 보면, 이에 부합하는 듯한 갑 제8호증, 갑 제22호증의 각 기재는 원고측의 일방적인 주장을 담은 것으로서 믿지 아니하고 달리 이 점을 인정할 만한 증거가 없으므로, 이 부분 주장은 어느모로 보나 이유 없다. 또한, 도시가스 인입공사 부분에 대하여는 이 사건 건물에의 도시가스 인입공사로 인하여 이 사건 건물의 신축공사가 지연되었다는 점을 인정할 만한 아무런 증거가 없고, 배기닥트 부분에 관하여도 그 설계상의 잘못이 있었다는 점을 인정할 만한 증거가 없음은 이미 앞에서 본 바와 같아 이 부분 주장 역시 이유 없으므로, 결국 원고의 위 주장은 모두 이유 없다.

다만, 위 지체상금 약정은 이 사건 건물의 준공 지연으로 인한 손해배상액의 예정으로서의 성격을 가진다고 할 것인데, 원고와 피고들이 이 사건 건물의 준공기한을 연장하기로 합의하게 된 경위와 위 지체상금 약정의 목적 및 피고들이 위 준공일까지 소외회사나 원고에게 실제로 지급한 이 사건 공사대금이 앞서 본 바와 같이 이 사건 전체 공사대금의 반에도 미치지 못하는 점 등의 제반 사정에 비추어 볼 때, 위 인정의 지체상금은 부당히 과다하다고 할 것이므로, 피고들이 원고에게 지급할 지체상금은 이 사건 공사대금에다가 연장된 준공기일의 다음날인 1993. 3. 1.부터 이 사건 건물의 준공일인 1993. 6. 9.까지의 일수 및 위 지체상금률을 곱한 금 101,000,000원(ㅤ1,000,000,000원ㅤ101일ㅤ1/1,000)으로 한정함이 상당하다고 할 것이다. 따라서, 피고들은 원고에 대하여 금 101,000,000원의 지체상금 채권을 가진다.

다음으로, 이웃건물 보수책임비용 부분에 관하여 살펴본다.

위 갑 제1호증, 을 제1호증의 1 및 을 제5호증의 1 내지 3의 각 기재에 의하면, 원고는 피고들과 이 사건 도급계약을 체결하면서 이 사건 공사 도중 인근 주민들이 토사유출이나 건축물피해, 분진, 발파소음 기타 공사로 인한 피해사항 등에 대한 예방대책이나 피해보상 등을 요구할 경우 이를 수급인인 원고의 부담으로 이행하고, 그에 따른 분쟁의 해결 및 민ㅤ형사상의 모든 책임 역시 원고가 지기로 약정한 사실, 이 사건 건물 부근 ○○빌딩의 대표인 소외 김형춘, 상무인 소외 조영수, ○○빌딩의 대표인 소외 이희복, ○○빌딩의 대표인 소외 임선길은 1994. 2. 1. 이 사건 건물의 신축공사로 인하여 피해를 받았다는 이유로 이 사건 건물의 건축주인 피고들에게 그 피해보수비 합계 금 42,400,000원( ○○빌딩 24,800,000원, ○○빌딩 6,400,000원, ○○빌딩 11,200,000원)의 지급을 요구한 사실을 인정할 수 있고 반증이 없으나, 피고들이 위 소외인들에게 위 금원을 지급하였다거나 기타 피고들이 원고의 손해배상책임을 적법하게 면책시켰다는 점에 관한 아무런 주장, 입증이 없는 이 사건에 있어서, 위와 같은 사실만으로는 원고가 피고들에게 위 금 42,400,000원을 상환할 법률상의 의무가 생긴다고 볼 수 없으므로, 이 부분 피고들의 주장은 이유 없다.

끝으로, 하자보수비 부분에 관하여 본다.

원심 법원의 1995. 4. 24.자 현장검증결과와 원심 감정인 김현철의 하자감정결과에 의하면, 이 사건 건물에는 외벽 부분에 금이 가고 들뜨는 현상, 옥상ㅤ옥탑 방수 부분에 빗물이 스며드는 현상, 엘리베이터 부분의 일부 작동 불량 상태, 기타 내부 벽체균열 및 탈착 현상, 온수탱크 불량 등의 하자가 있는 사실, 위 하자의 보수에 드는 비용은 금 111,156,833원인 사실을 인정할 수 있고, 이에 반하는 을 제14호증의 1 내지 3의 각 기재는 이를 채용하지 아니하며 달리 반증이 없으므로, 피고들은 원고에 대하여 금 111,156,833원의 하자보수비 채권을 가진다.

(3) 따라서, 원고의 피고들에 대한 위 나머지 금 675,170,000원의 공사잔대금 채권과 피고들의 원고에 대한 금 101,000,000원의 지체상금 채권 및 금 111,156,833원의 하자보수비 채권은 피고의 상계 의사표시에 따라 상계 적상시인 이 사건 건물의 준공일 1993. 6. 9.자로 그 대등액인 합계 금 212,156,833원(ㅤ101,000,000원ㅤ111,156,833원)의 범위에서 서로 소멸하였고, 결국 원고의 피고들에 대한 공사대금 채권은 여전히 금 463,013,167원(ㅤ675,170,000원ㅤ212,156, 833원)이 남아 있다고 할 것이므로, 위 공사잔대금 채권과 상계하고도 남는 금액이 있음을 전제로 그 지급을 구하는 피고의 이 부분 반소청구는 이유 없다고 할 것이다.

4. 피고의 건물명도 및 부당이득반환 청구에 관한 판단

먼저, 피고의 건물명도 청구에 대하여 본다.

원고가 1993. 4. 10. 이 사건 건물을 완공한 다음 같은 해 6. 9. 준공검사를 필하고 같은 해 9. 25. 이 사건 건물에 관하여 건축주인 피고들 명의로 소유권보존등기를 경료한 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 원고와 피고들 사이에 있어서는 이 사건 건물의 소유권을 피고들에게 귀속시키기로 하는 합의가 있었다고 할 것이어서 이 사건 건물의 소유권은 피고들에게 원시적으로 귀속되었다고 할 것이다.

한편, 갑 제16호증, 갑 제21호증, 갑 제23호증, 을 제24호증의 1 내지 4, 을 제25호증의 각 기재와 위 증인 하태구, 당심증인 유을선의 각 증언 및 원심 법원의 1994. 3. 2.자 현장검증결과에 변론의 전취지를 종합하면, 원고는 1993. 4. 17.부터 이 사건 건물 중 5, 6층을 점유하면서 이를 원고의 주사무소로 사용해 왔고, 원고의 하수급인인 소외 하태구는 원고와의 협의 하에 원고에 대한 하도급공사대금 채권을 담보한다는 명목으로 이 사건 건물 중 4층을 1993. 11. 1.부터, 3층을 1994. 4. 1.부터 점유하면서 자기의 사무실로 사용해 온 사실, 그 후 위 하태구는 1995. 3. 초순경 이 사건 건물 중 3층 부분을 피고들에게 명도하였으며, 원고는 위 하태구가 제1심에서 증언을 한 1994. 10. 14. 이 사건 건물 중 4층 부분을 소외 김오영에게 임의로 임대하였고, 제1심 판결 선고 후인 1996. 4. 30. 이 사건 건물 중 5층 부분을 피고들에게 명도함으로써, 이 사건 변론종결 당시 원고는 위 6층 부분을 그대로 사용하고 있는 외에, 위 김오영으로 하여금 위 4층 부분을 사용하게 하고 있는 사실을 인정할 수 있고 반증이 없다.

위 인정사실에 의하면, 원고는 특별한 사정이 없는 한 이 사건 건물의 소유자인 피고들에게 이 사건 건물 중 자기가 직접 점유 사용하고 있는 위 6층 부분 및 위 김오영에게 임의로 임대하여 사용하게 한 위 4층 부분을 명도할 의무가 있다.

이에 대하여 원고는, 피고들로부터 이 사건 건물의 신축공사와 관련하여 발생한 위 공사잔대금 채권을 상환받을 때까지는 이 사건 건물 중 4, 6층을 유치할 권리가 있다고 주장한다.

그러므로 살피건대, 피고들이 원고에게 지급할 이 사건 건물에 관한 공사대금이 여전히 남아 있는 사실은 앞서 본 바와 같으나, 다른 한편, 유치권은 그 목적물과 채권상의 견련성을 요건으로 하여 당연히 발생하는 법정담보물권으로서 채권에 부종(附從)되고 수반(隨伴)되는 성질을 가진다고 할 것인바, 원고는 1995. 1. 19. 참가인에게 원고의 피고들에 대한 이 사건 공사대금 등 채권을 금 880,161,000원으로 평가하여 양도하고 1995. 2. 18. 피고들에게 확정일자 있는 내용증명 우편으로 위 채권양도 사실을 통지한 사실을 스스로 인정하고 있고, 위와 같은 채권양도 후에도 참가인이 아닌 원고가 여전히 이 사건 건물 중 4층 및 6층을 점유하고 있는 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 이미 이 사건 공사대금 채권을 제3자에게 양도해 버린 원고로서는 더 이상 유치권을 행사할 수 없는 것이고, 결국 피고들의 명도청구를 저지하기 위한 원고의 위 주장은 이유 없다고 할 것이다. (원고의 피고들에 대한 이 사건 공사대금 채권이 위 채권양도 이전에 이미 압류 또는 가압류되었다는 사실 때문에 제1심에서 참가인의 피고들에 대한 이 사건 공사대금의 양수금 청구가 기각되었다고 하더라도, 위 채권양도의 효력은 상실되는 것이 아니고 단지 이를 선행 압류 또는 가압류 채권자에게 대항하지 못하는 것뿐이므로 위와 같은 결론에는 변함이 없다.)

다음으로, 원고의 부당이득반환청구에 관하여 본다.

앞서 본 사실에 의하면, 원고는 이 사건 건물 중 3, 4, 5, 6층을 위와 같이 직접 또는 간접으로 점유하면서 사무실로 사용ㅤ수익함으로써, 특별한 사정이 없는 한, 그 차임 상당의 이득을 얻고 피고들에게 동액 상당의 손해를 가하였다고 할 것이므로, 원고는 피고들에게 이 사건 건물 중 3, 4, 5, 6층의 사용ㅤ수익으로 인한 차임 상당의 부당이득금을 반환할 의무가 있다.

그러므로 나아가 원고가 반환할 부당이득의 액수에 관하여 보건대, 통상의 경우 부동산의 사용ㅤ수익으로 인한 이득은 그 차임 상당액이라고 할 것인 바, 원심 감정인 정세연의 감정결과에 의하면, 이 사건 건물 중 4, 5, 6층에 관한 보증금이 없는 경우의 차임은 각 층당 월 금 2,560,437원인 사실, 이 사건 건물의 2층 이상 부분은 층별 효용도에 있어 상호 동일한 사실을 인정할 수 있고 반증이 없는바, 앞서 본 원고의 이 사건 건물에 대한 점유 및 사용 실태에 따라 원고가 피고들에게 지급할 부당이득의 액수를 산정하면, 별지 계산표 기재와 같으므로, 결국 원고는 피고들에게 부당이득의 반환으로서 1993. 4. 17.부터 1996. 4. 30.까지의 합계 금 291,719,122원 및 1996. 5. 1.부터 위 4, 6층의 명도 완료일까지 매월 금 5,120,874원의 비율에 의한 금원을 지급할 의무가 있다.

5. 피고의 공과금상환청구에 관한 판단

을 제15호증의 1 내지 4, 을 제16호증의 1, 2, 을 제17호증의 1, 2의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 피고들이 이 사건 건물에 부과된 전기 요금으로 1995. 4. 19. 합계 금 5,013, 410원을, 도시가스 요금으로 1995. 2. 14. 금 1,196,000원, 1995. 4. 7. 금 965,270원을, 상하수도 요금으로 1995. 2. 27. 금 1,149,380원, 1995. 3. 26. 금 2,925,300원을 각각 납부한 사실, 위 공과금의 발생기간은 1994. 8.경 이후 1995. 2.경 이전인 사실을 인정할 수 있고 반증이 없으며, 위 공과금의 발생기간 동안 이 사건 건물의 7개층 중 원고가 4개층(3, 4, 5, 6층)을 점유 사용한 사실은 앞서 본 바와 같다.

위 인정사실에 의하면, 원고가 납부한 공과금의 합계는 금 11,249,360원(ㅤ5,013,410원ㅤ1,196,000원ㅤ965,270원ㅤ1,149,380원ㅤ2,925,300원)이 되고, 특단의 사정이 없는 한 원고는 피고들이 납부한 위 공과금 중 자기의 점유ㅤ사용비율에 상응한 금원을 부담하여야 할 것인바, 원고가 부담할 액수를 산정하면 금 6,428,205원(ㅤ11,249,360원ㅤ4/7)이 되므로, 원고는 피고들에게 피고들이 구하는 금 6,428,200원을 지급할 의무가 있다.

6. 결 론

그렇다면, 원고는 피고들에게 이 사건 건물 중 4층 및 6층을 명도하고, 금 298,147,322원(ㅤ291,719,122원ㅤ6,428,200원) 및 이에 대하여 피고들이 구하는 1996. 5. 1.부터 원고가 그 이행의무의 범위 및 존부에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 이 판결 선고일인 1997. 5. 15.까지는 민법 소정의 연 5푼의, 그 다음날부터 완제일까지는 소송촉진등에관한특례법 소정의 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 지연손해금과 1996. 5. 1.부터 위 명도 완료일까지 매월 금 5,120,874원의 비율에 의한 금원을 지급할 의무가 있다고 할 것이므로, 피고들의 이 사건 반소청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 기각할 것인바, 제1심 판결 중 반소청구에 관한 부분은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로 피고의 항소를 일부 받아들여 이 부분 제1심 판결을 위와 같이 변경하기로 하고, 주문과 같이 판결한다.

사건의 표시 서울고등법원 1997. 9.24. 선고 96나26222 건물명도

원심판례

서울지방법원 1996. 6. 7.선고 95가합114118 판결

전문

1997.9.24.선고 서울고등법원 제7민사부

사 건 96나26222 건물명도

원고,피◇소인 주식회사 동림 씨. 유. 비. 알

서울 ○○구 ○○동34의 3

대표이사 최 춘 호

소송대리인 변호사 조 재 연, 전 영 출

피고, 항소인 나 팔 수(일명 : 나 경 수)

서울 서초구 서초 4동 ○○아파트 ○○동 ○○호

송달장소 서울 ○○구 ○○동6의 1

(리△사이드호텔 내 나이트클럽)

소송대리인 변호사 김 헌 무

소송복대리인 변호사 강 경 구

변 론 종 결 1997. 9. 10.

제1심 판 결 서울지방법원 1996. 6. 7.선고 95가합114118 판결

주 문 1. 피고의 항소를 기각한다.

2. 항소비용은 피고의 부담으로 한다.

청 구 취 지 피고는 원고에게 별지목록 기재 부동산 중 제1동 지하 1층

1,938.37m2 중 별지 제1도면 표시 ㅁ3, ㅂ3, ㄴ5,ㄱ5, ㅁ3의 각 점을 순차연결한 선내 타 부분 242m2 및 같은 동 지하 2층 3,556.15m2 중 별지 제2도면 표시 ㅋ2, ㅂ5, ㅅ5, ㅇ5, ㅈ5, ㅊ5, ㅋ5, ㅌ5, ㄴ5, 7, 6, 5, 4, 3, 2, 1, ㅋ2의 각 점을 순차로 연결한 선내 하 부분 1,999.88m2를 명도하라.

항 소 취 지 제1심 판결을 취소하고, 원고의 청구를 기각한다.

이 유 1. 본안전 항변에 대한 판단

원고가 피고에 대하여 별지목록 기재 부동산(이하 이 사건 부동산이라 한다.) 중 청구취지 기재 부분(이하 이 사건 건물부분이라 한다.)의 명도를 구함에 대하여, 피고는 이 사건 건물부분에서 소외 김동섭, 이여범, 이경규와 함께 나이트클럽을 동업하면서 이를 조합체로서 점유하고 있으므로 원고가 이 사건 건물부분의 명도를 구하기 위하여는 위 조합원 전부를 상대로 소를 제기하여야 함에도, 그 중 1인인 피고만을 상대로 제기한 이 사건 명도청구의 소는 부적법하다고 항변한다.

살피건대, 피고가 위 김동섭 등과 이 사건 건물부분에서 나이트클럽을 동업하면서 이를 공동으로 점유하고 있다고 하더라도, 피고로서는 공동점유자의 1인인 이상 원고에 대하여 점유부분 전부에 대한 명도의무를 부담하는 것이고, 원고가 공동점유자 전부를 상대로 동시에 명도청구의 소를 제기하여야 하는 것은 아니라 할 것이므로(대법원 1966. 3. 15. 선고 65다2455 판결, 대법원 1969. 12. 23. 선고 69다1053 판결 참조), 위 항변은 더 나아가 판단할 필요 없이 이유 없다.

2. 원고의 청구원인에 대한 판단

가. 인정사실

다음의 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1호증(등기부등본, 을 제2호증과 같다.), 갑 제2호증(임대차계약서, 을 제3호증의 1과 같다.), 갑 제3호증(증인신문조서등본), 갑 제4호증(준비서면), 갑 제5호증(판결)의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하여 이를 인정할 수 있다.

(1) 이 사건 부동산은 원래 소외 주식회사 호텔리버사이드(이하 소외 회사라 한다.)의 소유이었는데, 근저당권자인 소외 충북투자금융 주식회사의 경매신청에 의하여 1992. 5. 20. 서울민사지방법원 92타경14510호로 부동산임의경매가 개시되어 경매절차가 진행된 결과, 원고가 1994. 4. 19. 이를 낙찰받고 같은 해 9. 16. 그 대금을 완납한 후, 그 명의로 소유권이전등기를 경료하였다.

(2) 피고는 1993. 2. 23.경 소외 김동섭으로부터 이 사건 부동산 중 이 사건 건물부분을 임차보증금 30억원에 전차하여 이를 나이트클럽으로 점유, 사용하고 있는바, 위 김동섭은 1987. 10. 2. 이 사건 건물의 전소유자인 소외 회사로부터 이 사건 부동산 중 이 사건 건물부분을 임차기간을 위 계약일로부터 10년으로 정하여 임차하였다.

나. 판단

위 인정사실에 의하면 이 사건 부동산은 원고가 위 임의경매절차에서 낙찰받고 낙찰대금을 완납함으로써 그 소유권을 취득하였다 할 것인데, 피고는 이 사건 건물부분을 점유하고 있으므로, 달리 특별한 사정이 없는 한, 피고는 이 사건 부동산의 소유자인 원고에게 이 사건 건물부분을 명도할 의무가 있다.

3. 피고의 항변에 대한 판단

가. 피고의 주장

피고 주장의 요지는 다음과 같다.

(1) 소외 김동섭이 소외 회사로부터 이 사건 건물부분을 임차한 후 1988. 12.경 이 사건 건물부분내에 상하 이동식 무대를 설치하는 등 나이트클럽 내부영업시설의 설치를 위하여 합계금 1,471,800,000원을 지출하고, 1990. 3.경에 이 사건 건물 지하의 2층 부분을 일부 증축, 영업시설을 설치하는 데 금 1,800,000,000원을 지출하여 그 가치의 증가가 현존하고 있는바, 이는 이 사건 건물부분의 가치를 객관적으로 증가시키는 유익비에 해당한다.

(2) 그런데 피고는 위와 같이 유익비를 지출한 위 김동섭으로부터 이 사건 건물부분을 전차하는 방법으로 위 김동섭의 임차권을 설정적으로 양도받았으므로, 민법 제203조에 따라 위 김동섭이 원고에 대하여 갖는 위 지출금 상당의 유익비상환청구권도 승계하여 위 유익비상환청구권에 기한 유치권을 갖고 있다 할 것이고, 그렇지 않더라도 위 김동섭으로부터 이 사건 건물부분을 전차한 직접점유자인 피고는, 간접점유자인 위 김동섭의 원고에 대한 위 유익비상환청구권에 기한 유치권을 대위행사 또는 원용할 수 있다.

(3) 따라서 피고는 원고가 위 유익비 합계금 3,271,800,000원을 상환할 때까지 이 사건 건물부분을 유치할 권리가 있다고 항변한다.

나. 판단

(1) 먼저 피고가 소외 김동섭으로부터 유익비상환청구권을 승계하여 이에 기한 유치권을 갖는지 여부에 관하여 살펴 본다.

민법 제203조에 의한 유익비상환청구권은 물건에 대하여 유익비를 지출한 점유자가 점유의 회복을 구하는 소유자 등에 대하여 갖는 채권이므로, 물건의 점유권에 부착된 물권적 청구권이라 할 수 없다. 그러므로, 유익비를 지출한 이후 물건에 대한 점유가 승계되거나 점유할 권리가 양도된다 하더라도 이와 함께 당연히 유익비상환청구권이 승계 또는 양도된다고 할 수 없다. 따라서 소외 김동섭이 소외 회사로부터 이 사건 건물부분을 임차하여 이 사건 건물부분에 비용을 지출한 이후 다시 이 사건 건물부분을 피고에게 전대하였다는 피고 주장의 위와 같은 사정만으로는 피고가 위 김동섭으로부터 이 사건 건물부분에 지출한 유익비의 상환청구권을 승계 또는 양도받았다고 볼 수 없고, 달리 피고가 유익비상환청구권을 승계하였음을 인정할 증거가 없으므로, 피고의 위 주장은 더 나아가 판단할 필요 없이 그 이유 없다.

(2) 다음으로 피고가 위 김동섭을 대위하여 위 김동섭이 원고에 대하여 갖는 유익비상환청구권에 기한 유치권을 행사하거나 이를 원용함으로써 원고에 대한 이 사건 건물부분의 명도를 거부할 수 있는지 여부에 관하여 살펴 본다.

유치권은 당해 물건에 관하여 발생한 채권을 갖는 자가 그 채권의 변제를 받을 때까지 물건을 유치할 권리이므로, 유치권의 행사 여부는 유치권자에게 맡겨져 있으며, 유치권자가 스스로 이를 행사함으로써 비로소 소유자에 대하여 자신의 물건인도 또는 명도의무의 이행을 거부할 수 있는 것이다. 그러므로 가사 위 김동섭이 원고에 대하여 유익비상환청구권에 기하여 유치권을 갖고 있다 하더라도 위 김동섭이 이를 행사하여 원고에 대하여 이 사건 건물부분의 명도의무의 이행을 거부할 수 있음은 별론으로 하고(오히려 갑 제5호증, 갑 제9호증의 1, 2의 각 기재에 의하면 원고가 위 김동섭을 상대로 서울지방법원 95가합11165호로 이 사건 건물부분에 관하여 제기한 건물명도소송에서 위 김동섭이 유치권의 항변을 하였으나 위 김동섭의 항변이 받아들여지지 아니하여, 제1심에서 원고 승소판결이 선고되었고, 위 김동섭이 이에 불복 항소하였으나 항소심인 서울고등법원 96나13769호로 피고 항소기각의 판결이 선고되어 위 판결이 1997. 3. 26. 이미 확정된 사실이 인정된다.), 위 김동섭으로부터 이 사건 건물부분을 전차한 직접점유자인 피고가 원고에 대하여 간접점유자인 위 김동섭의 유치권을 대위행사 또는 원용하여 자신의 명도의무의 이행을 거부할 수는 없다 할 것이다. 따라서 피고가 위 김동섭을 대위하여, 위 김동섭의 원고에 대한 유익비상환청구권에 기한 유치권으로써, 원고에 대하여 이 사건 건물부분의 명도를 거부할 수 있음을 전제로 하는 피고의 위 주장은 더 나아가 판단할 필요 없이 그 이유 없다.

4. 결론

따라서, 원고의 이 사건 청구는 이유 있으므로 인용할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하고 피고의 항소는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

사건의 표시 서울고등법원 1997. 1.21. 선고 96나29405 건물명도

원심판례

서울지방법원 1996. 5. 31. 선고 94가합88618 판결

전문

서 울 고 등 법 원

제 9 민 사 부

판 결

사 건 96나29405 건물명도

원고,피△소인 주식회사 서울은행

서울 중구 남대문로 2가 10의 1

대표이사 손 홍 균

지배인 황 갑 연

소송대리인 변호사 김 기 섭

소송복대리인 변호사 박정수, 장재호, 정종희

피고, 항소인 1. 김 정 아 ( 金貞我 )

2. 주식회사 보고실업

대표이사 장 보 고

3. 장 보 고

피고들의 주소 서울 ○○구 ○○동100의 4, 5

피고들의 소송대리인 변호사 강 종 쾌

변 론 종 결 1996. 12. 17.

원 심 판 결 서울지방법원 1996. 5. 31. 선고 94가합88618 판결

주 문 1. 피고들의 항소를 각 기각한다.

2. 항소비용은 피고들의 부담으로 한다.

청 구 취 지 원고에게, (1) 별지목록 기재 건물의 지하층 중, 피고 김정아 는 별지 제1호 도면 표시 16, 17, 18, 19, 16의 각 점을 순차로 연결한 선내 ㉹ 부분 12.7㎡를, 피고 장보고는 같은도면 표시 3, 4, 29, 26, 25, 20, 3의 각 점을 순차로 연결한 선내 ㉮, , ㉯, ㉻ 부분 합계 186.6㎡를, 피고 김정아, 장보고는 같은도면 표시 1, 2, 17, 16, 19, 18, 20, 25, 26, 29, 5, 6, 1의 각 점을 순차로 연결한 선내 ㉵, ㉴, ㉶, ㉱, ㉷, ㉸, ㉲, ㉺, ㉳, ㉰ 부분 합계365.6㎡를, (2) 위 건물 1층 중, 피고 주식회사 보고실업은 별지 제2호 도면 표시 1, 2, 28, 31, 8, 9, 1의 각 점을 순차로 연결한 선내 ㉳, ㉲, ㉴ 부분 합계 167㎡를, 피고 김정아는 같은도면 표시 3, 4, 5, 15, 16, 7, 6, 21, 20, 19, 18, 17, 3의 각 점을 순차로 연결한 선내 ㉰, ㉮, ㉺ 부분 합계 140.2㎡를, 피고 주식회사 보고실업, 김정아는 같은도면 표시 5, 10, 16, 15, 5의 각 점을 순차로 연결한 선내 ㉯ 부분 7㎡ 및 같은도면 표시 6, 31, 28, 17, 18, 19, 20, 21, 6의 각 점을 순차로 연결한 선내 ㉵, ㉱, ㉶, ㉷, ㉸, ㉹ 부분 합계 75.9㎡를, (3) 위 건물 2층 중, 피고 김정아는 별지 제3호 도면 표시 1, 2, 16, 40, 39, 46, 48, 54, 52, 8, 1의 각 점을 순차로 연결한 선내 ㉸, ㉹, ㉺, ㉻, , ㉷, ㉶, ㉵, ㉴, ㉳ 부분 합계 134.4㎡를, 피고 주식회사 보고실업은 같은도면 표시 3, 4, 26, 27, 52, 7, 6, 30, 31, 32, 33, 21, 3의 각 점을 순차로 연결한 선내 ㉲, ㉯, ㉰, ㉮, , 부분 합계 157.7㎡를, 피고 김정아, 주식회사 보고실업은 같은도면 표시 16, 21, 33, 32, 31, 30, 6, 7, 52, 54, 48, 46, 39, 40, 16의 각 점을 순차로 연결한 선내 , , , , , , ㉱ 부분 합계 104.8㎡를, (4) 위 건물 3층 중, 피고 주식회사 보고실업은 별지 제4호 도면 표시 1, 2, 11, 24, 22, 8, 1의 각 점을 순차로 연결한 선내 ㉲, ㉳, ㉱ 부분 합계 119.4㎡ 및 같은도면 표시 3, 4, 5, 14, 3의 각 점을 순차로 연결한 선내 ㉮, ㉯, ㉸ 부분 합계 150.7㎡를, 피고 주식회사 보고실업, 장보고, 김정아는 위 건물 3층중 같은도면 표시 6, 7, 22, 24, 11, 14, 6의 각 점을 순차로 연결한 선내 ㉴, ㉵, ㉰, ㉶, ㉷ 부분 합계 48.4㎡를, (5) 위 건물 4층 중, 피고 장보고는 별지 제5호 도면 표시 1, 2, 12, 8, 1의 각 점을 순차로 연결한 선내 ㉱, ㉰ 부분 합계 133㎡ 및 같은도면 표시 3, 4, 5, 13, 3의 각 점을 순차로 연결한 선내 ㉴, ㉮ 부분 합계 150.6㎡를, 피고 장보고, 김정아, 주식회사 보고실업은 위 건물 4층중 같은도면 표시 6, 7, 12, 13, 6의 각 점을 순차로 연결한 선내 ㉯, ㉲, ㉳ 부분 합계면적 33.7㎡를, 각 명도하고, (6) 피고 김정아는 금 208,131,000원, 피고 주식회사 보고실업은 금 240,695,000원, 피고 장보고는 금 162,822,000원 및 위 각 금원에 대한 1996. 4. 12.부터 제1심판결 선고일까지는 연 5푼, 그 다음날부터 완제일까지는 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 금원을 각 지급하라는 판결.항 소 취 지 원심판결를 취소한다. 원고의 피고들에 대한 청구를 모두 기 각한다는 판결.

이 유 1. 건물명도 및 부당이득금 반환의무의 발생

가. 인정사실

아래의 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1호증, 을 제1호증, 을 제4호증의 각 기재 및 제1심의 검증결과와 제1심 감정인 최승준의 측량감정결과에 변론의 전취지를 종합하면, 이를 인정할 수 있고 달리 반증이 없다. (1) 피고 김정아 소유이던 서울 ○○구 ○○동100의 4 대 395.5㎡ 및 100의 5 대326.9㎡ 및 양 대지상 별지목록 기재 부동산(이하 이 사건 건물이라고 한다)에 관하여, 원고가 1993. 4. 26. 서울민사지방법원으로부터 경락허가결정을 받아 대금을 완납하여 소유권을 취득하고 같은 해 9. 24. 원고 명의로 소유권이전등기를 경료하였다.

(2) 그런데, 위 등기일 이전부터 현재까지, 이 사건 건물에 관하여 피고들이 청구취지 기재 명도 청구 부분과 같이 단독 혹은 공동으로 점유 사용하여 왔다.

나. 판단

위 인정사실에 의하면, 피고들은 그 점유권원을 주장, 입증하지 못하는 한 원고에게, 이 사건 건물중 각 점유 부분을 명도할 의무가 있고, 아울러, 원고가 이 사건 건물에 대한 소유권을 취득한 이후로 원고가 구하는 1993. 9. 24.부터는 이 건물 및 그 대지를 점유 사용함으로써 법률상 권원없이 이익을 얻고 원고에게 손해를 가하였다고 할 것이므로 차임상당액의 부당이득금을 반환할 의무가 있다 할 것이다.

2. 피고들의 주장에 대한 판단

가. 유치권 주장

(1) 피고들은, 피고 주식회사 보고실업과 피고 장보고(이하 위 2피고를 합하여 피고 회사등이라고 한다)가 1989. 10. 30. 소유자이던 피고 김정아로부터 이 사건 건물중 1,000㎡와 그 대지중 300㎡를 보증금 1,000,000,000원, 임대기간 10년간으로 정하여 임차하여 점유하던 중 금 501,383,000원을 투입하여 건물벽과 바닥등에 대리석을 붙이고, 창문과 손잡이등을 고급품으로 교체하며, 붙박이장등을 설치하는 등 인테리어시설공사를 하였고 이로 인하여 이 사건 건물의 가치가 위 지출액 이상으로 증가하여 현존하고 있으며, 또한 액수미상의 금액을 투입하여 지하실등을 개수하고, 주차시설등에 대한 보완시설공사를 하였으므로, 원고로부터 위 금 501,383,000원의 유익비와 액수미상의 금원의 필요비를 상환받을 때까지 이 사건 건물에 관한 유치권에 기하여 원고의 이 사건 청구에 응할 수 없다는 취지로 항변한다. (2) 그러므로, 먼저 피고 회사등이 피고들의 주장과 같이 이 사건 건물에 관한 인테리어 시설공사를 하였는가 하는점에 관하여 보건대, 을 제5호증(견적서, 이에 의하면, 피고회사가 인테리어 공사에 대한 견적을 의뢰한 것으로 되어 있다)의 기재만으로서는 위 주장사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이 점을 인정할 증거가 없다.

또한, 피고회사등이 피고 김정아로부터 이 사건 건물 및 대지 일부를 임차였다는 피고들의 주장사실에 관하여 보건대, 이에 부합하는 증거로는 을제2호증(부동산임대차계약서)이 있으나, 위 임대차계약서에는 임차목적물의 면적만 기재되어 있을 뿐 그 위치를 특정할 아무런 기준이 없고, 통상의 임대차 계약과는 달리 금 1,000,000,000원에 이르는 임대차 보증금을 계약 당일 일시불로 지급하는 내용으로 기재되어 있으며, 한편 위 계약서상 임차인으로 되어 있는 피고 회사등이 임대인으로 되어 있는 피고 김정아와 공동으로 랑유 라는 자체상표를 개발하고 이 사건 건물을 피고 김정아와 함께 위 랑유 라는 상표의 여성의류 제작, 전시 및 판매에 사용하였다고 주장하고 있는 점, 을 제7호증의 기재에 의하면, 피고 회사 대표이사인 피고 장보고와 피고 김정아 사이에 1993. 3. 25. 자로 혼인신고가 되어 있는 점 등 제반사정을 종합하여 고려하여 볼 때, 위 을제2호증의 기재만으로 피고들이 주장과 같이 임대차계약이 체결되었다고 인정하기는 어렵다고 할 것이고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

나아가, 가사 피고들이 주장하는 바와 같이 피고 회사등이 장보고등이 피고 김정아로부터 이 사건 건물 및 대지의 일부를 임차하고, 또한 인테리어 공사를 시공하였다고 하더라도, 을 제2호증, 을 제5호증의 각 기재에 의하면, 피고들 주장의 인테리어 공사에 관한 견적서 작성일은 1989. 9. 15.인데, 임대차계약서상 임대차계약일은 그 후인 같은 해 10. 25.로서 같은 달 30. 입주하는 것으로 되어 있고, 임대차 보증금 1,000,000,000원은 계약 당일 일시불로 지급한 것으로 되어 있는 사실, 또한 위 임대차 계약상 임차인은 임대인의 승인하에 개축 또는 변조할 수 있으나 부동산의 반환기일 전에 임차인의 부담으로 원상복구키로 약정한 사실을 인정할 수 있는 바, 위 인정사실에 앞에서 본 바와 같이 피고 회사등이 피고 김정아와 공동으로 랑유 라는 자체상표를 개발하고 이 사건 건물을 피고 김정아와 함께 위 랑유 라는 상표의 여성의류 제작, 전시 및 판매에 사용하였다고 주장하고 있는 점 등에 비추어 보면, 위 임대차계약시에 이미 보증금을 일시불로 지급한 것으로 하면서 위 인테리어 공사비에 관한 정산이 끝난 것으로 추인할 수 있고, 따라서 위 공사비가 이미 정산된 이상 이를 유익비로 다시 구할 수는 없다고 할 것이다. 설령 그렇지 않다 하더라도, 적어도 위 인정과 같은 원상복구 약정은 인테리어 공사비 등 임차인이 임차목적물에 투입한 유익비를 임대보증금의 산정 및 임대기간 등의 결정에 반영하여 그 상환청구권을 미리 포기하기로 한 취지의 특약이라고 할 것이고, 따라서 전소유자로서 임대인인 피고 김정아에 대한 유익비 상환청구를 포기한 이상 경매로 소유권을 취득한 원고에 대하여도 그 상환을 구할 수 없다고 할 것이다.

따라서 위 인테리어 공사에 기한 유익비의 상환청구권을 전제로 한 피고들의 위 유치권 항변은 더 나아가 살펴 볼 필요 없이 어느 모로 보나 이유없다.

(3) 한편, 피고회사등이 이 사건 건물에 관하여 지하실등을 개수하고, 주차시설등에 대한 보완시설공사를 하는 필요비를 지출하였다는 피고들의 주장사실에 관하여 보건대, 을 제6호증의 1, 2의 각 기재만으로서는 위 주장사실을 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 필요비상환청구권을 전제로 한 피고들의 유치권 항변도 이유없다.

나. 매수청구권 주장

다음으로 피고 회사등은, 같은 피고들이 임대인인 피고 김정아의 동의를 얻어 위 인테리어 시설들을 설치하였는데 위 시설공사로 이 사건 건물에 부속시킨 물건에 대하여 매수청구권을 행사하였으니 위 유익비 및 필요비로 투입된 금원 상당을 부속물의 매수대금으로 지급받기까지는 원고의 이 사건 청구에 응할 수 없다는 취지로 주장한다. 피고 장보고등이 위와 같이 이 사건 건물 중의 일부를 임차하였거나, 유익비 및 필요비를 투입하였음을 인정할 증거가 없음은 앞서 본 바와 같을 뿐만 아니라, 임차인이 매수청구를 할 수 있는 건물부속물이란 건물에 부속된 물건으로서 건물의 구성부분으로는 되지 않은 채 독립성을 유지하고 건물의 사용에 객관적인 편익을 가져오게 하는 물건만을 가리키는 것이고 독립성이 없는 건물의 수선 내지 증개축 부분은 이에 해당하지 않는다 할 것인데, 위 피고들이 주장하는 시설들이 건물의 부속물로 볼 증거가 없고, 나아가, 임차인에 대하여 매수청구권이 있다고 하더라도 그로 인한 매매대금 청구권은 임대인에 대하여만 주장할 수 있고 그 임대차를 승계하지 아니한 새로운 소유자에 대하여 이를 주장할 수는 없다고 할 것이므로, 피고들의 위 주장도 더 나아가 살펴 볼 필요 없이 어느모로 보나 이유없다.

3. 부당이득금의 범위

나아가 피고들이 원고에게 반환하여야 할 부당이득금의 수액에 관하여 보건대, 법률상 권원없는 건물의 점유 사용으로 인한 이익은 통상 그 건물의 차임상당액이라고 할 것인 바, 제1심 감정인 이승기의 임료감정결과에 변론의 전취지를 종합하면, 원고가 구하는 1993. 9. 24.부터 1995. 12. 27.까지의 차임상당액은 피고 김정아가 점유하고 있는 이 사건 건물부분 287.3㎡ 및 그에 상응한 대지부분이 금208,131,000원인 사실, 피고 주식회사 보고실업이 점유하고 있는 이 사건 건물부분 594.8㎡ 및 그에 상응한 대지부분이 금240,695,000원인 사실, 피고 장보고가 점유하여 온 이 사건 건물부분 470.2㎡ 및 그에 상응한 대지부분이 금 162,822,000원인 사실을 인정할 수 있고 반증없으므로, 피고들은 원고에게 원고의 이 사건 건물에 대한 소유권취득일이후 원고가 구하는 1993. 9. 24.부터 1995. 12. 27.까지 위 각 점유부분을 사용함으로써 얻은 이익인 위 각 금원과 이에 대한 지연손해금을 각 지급할 의무가 있다 할 것이다.

4. 결론

그렇다면 원고에게 피고들은 위 각 점유부분을 명도하고, 피고 김정아는 금208,131,000원, 피고 주식회사 보고실업은 금240,695,000원, 피고 장보고는 금162,822,000원 및 위 각 금원에 대하여 이 사건 청구취지 및 원인 변경(보완)신청서 송달일 및 이행기 이후인 1996. 4. 12.부터 이 사건 판결 선고일인 1996. 5. 31.까지는 민법 소정의 연 5푼, 그 다음날부터 완제일까지는 소송촉진등에관한특례법 소정의 연 2할 5푼의 각 비율에 의 지연손해금을 각 지급할 의무가 있다 할 것이므로 이를 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유있어 이를 인용할 것인 바, 원심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하고 이에 대한 피고의 항소는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

별지

부동산 목록

서울 ○○구 ○○동100의 4

위 같은동 100의 5

위 양 지상

철근콘크리트조 슬래브지붕 4층 업무시설

1층 350.25㎡

2층 352.50㎡

3층 304.20㎡

4층 304.20㎡

지층 554.50㎡

층별용도

지층: 주차장 203.62㎡, 기계실 53.52㎡, 창고 12.16㎡, 대중음식점

285.20㎡

1층: 사무실 217.67㎡, 의상실 132.58㎡

2층: 사무실 214.50㎡, 의상실 138.00㎡

3층: 사무실

4층: 주택 132.00㎡, 사무실 172.20㎡ - 이상 -

사건의 표시 대전고등법원 1999.10.21. 선고 97나4515 건물명도등·공사대금

원심판례

대전지방법원 1997.06.26 96가합9342

전문

【원고(반소피고), 항소인 겸 피항소인】 김희진

【피고(반소원고), 피항소인 겸 항소인】 김화원(소송대리인 변호사 서희종)

【변론종결】

1999. 7. 22.

【원심판결】 대전지방법원 1997. 6. 26. 선고 96가합9342 판결

【주 문】

1. 원심판결을 다음과 같이 변경한다.

가. 피고(반소원고)는 원고(반소피고)에게,

(1) 원고(반소피고)로부터 금 74,889,848원 및 이에 대한 1998. 3. 21.부터 1999. 10. 21.까지는 연 5푼의, 그 다음날부터 완제일까지는 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 금원을 지급받음과 동시에 별지부동산목록 기재 건물 1층 중 별지도면 표시 1, 2, 4, 5, 1의 각 점을 순차 연결한 선내 ㉠ 부분 74.34㎡와 같은 건물 2층 중 같은 도면 표시 29, 30, 31, 32, 29의 각 점을 순차 연결한 선내 ㉥ 부분 148.84㎡를 명도하고,

(2) 금 1,778,367원 및 1996. 8. 29.부터 별지도면 표시 ㉠, ㉥ 부분의 명도완료일까지 월 금 180,000원의 비율에 의한 금원을 지급하라.

나. 원고(반소피고)의 나머지 청구를 기각한다.

2. 당심에서 제기된 반소청구에 기하여, 원고(반소피고)는 피고(반소원고)로부터 별지도면 표시 ㉠, ㉥ 부분의 건물을 명도받음과 동시에 피고(반소원고)에게 제1항.가.(1).기재 금원을 지급하라.

3. 피고(반소원고)의 나머지 반소청구를 기각한다.

4. 소송총비용은 본소, 반소를 통하여 이를 2분하여 그 1은 원고(반소피고)의, 나머지는 피고(반소원고)의 각 부담으로 한다.

5. 제1항.가. 및 제2항은 가집행할 수 있다.

【청구취지】

본소 : 피고(반소원고, 이하 피고라고만 한다)는 원고(반소피고, 이하 원고라고만 한다)에게, 별지부동산목록 기재 건물 1층 중 별지도면 표시 1, 2, 4, 5, 1의 각 점을 순차 연결한 선내 ㉠ 부분 74.34㎡와 같은 건물 2층 중 같은 도면 표시 29, 30, 31, 32, 29의 각 점을 순차 연결한 선내 ㉥ 부분 148.84㎡를 명도하고, 금 4,498,500원 및 1996. 8. 29.부터 별지도면 표시 ㉠, ㉥ 부분의 명도완료일까지 월 금 180,000원의 비율에 의한 금원을 지급하라.

반소 : 원고는 피고에게 금 250,000,000원 및 이에 대한 1997. 1. 1.부터 이 사건 반소장부본송달일까지는 연 5푼의, 그 다음날부터 완제일까지는 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.

【항소취지】

원고 : 원심판결의 피고에 대한 명도청구에 관한 부분 중 원고 패소부분을 취소한다. 피고는 원고에게 별지부동산목록 기재 건물 1층 중 별지도면 표시 1, 2, 4, 5, 1의 각 점을 순차 연결한 선내 ㉠ 부분 74.34㎡와 같은 건물 2층 중 같은 도면 표시 29, 30, 31, 32, 29의 각 점을 순차 연결한 선내 ㉥ 부분 148.84㎡를 명도하라.

피고 : 원심판결 중 피고 패소부분을 취소하고, 이에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.

【이 유】

1. 인정사실

가. 다음의 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제1호증의 1 내지 18, 갑 제2, 3호증, 을 제7호증의 각 기재와 원심 및 당심법원의 현장검증결과 및 원심 감정인 박갑영의 측량감정결과에 변론의 전취지를 종합하여 인정할 수 있고, 반증이 없다.

(1) 원고는 1991. 6. 8. 별지부동산목록 기재 건물(이하 이 사건 건물이라고 한다) 중 2/4지분에 관하여 소유권이전등기를 경료하였고, 이 사건 건물을 소외 정기섭, 정찬화(각 지분 1/4)와 공유하고 있다.

(2) 피고는 이 사건 건물 1층 중 별지도면 표시 1, 2, 4, 5, 1의 각 점을 순차 연결한 선내 ㉠ 부분 74.34㎡를 알루미늄샷시제작공장으로, 이 사건 건물 2층 중 별지도면 표시 29, 30, 31, 32, 29의 각 점을 순차 연결한 선내 ㉥ 부분 148.84㎡를 사무실로 점유, 사용하고 있다.

나. 위 인정사실에 의하면, 피고는 특별한 사정이 없는 한 원고에게 이 사건 건물 중 위 각 점유부분을 명도하고, 그 점유, 사용으로 인한 차임 상당의 부당이득 중 원고의 지분 2/4에 해당하는 금원을 지급할 의무가 있다 할 것이다.

2. 건물 명도 청구에 관한 피고의 주장 및 반소청구

가. 이에 대하여 피고는, 피고는 1994. 5. 10. 이 사건 건물의 1/4지분권자인 위 정기섭으로부터 이 사건 건물의 1, 2층 창호공사를 금 250,000,000원에 도급받아 공사를 완공하였는데, 원고는 1993. 4. 26.경 위 정기섭에게 이 사건 건물에 관한 개보수의 권한을 위임한 적이 있고, 위 공사의 완공 후인 1994. 10. 말경부터 1995. 1.경까지 사이에 피고에게 위 공사대금을 지급하여 주겠다고 약속하였으므로, 피고는 원고 또는 위 정기섭으로부터 위 공사대금을 지급받을 때까지는 유치권을 행사하여 원고의 명도청구에 응할 수 없다는 취지로 항변하면서, 반소로서 원고에 대하여 위 공사대금의 지급을 구한다.

그러므로 살피건대, 을 제1, 2호증의 각 1, 2, 을 제4호증, 을 제5호증의 1, 2, 을 제6호증의 1 내지 3의 각 기재와 원심 증인 정영조, 박삼랑, 김성호의 각 일부 증언(다만 뒤에서 믿지 아니하는 부분 각 제외)에 변론의 전취지를 종합하면, 피고는 1994. 5. 10. 이 사건 건물의 1/4지분권자인 위 정기섭으로부터 이 사건 건물의 1, 2층 창호공사를 금 250,000,000원(1층 금 150,000,000원, 2층 금 100,000,000원)에 도급받아 약정공사완료일인 1994. 8. 9.까지 위 공사를 완료한 사실을 인정할 수는 있으나, 나아가 원고가 위 정기섭에게 이 사건 건물에 관한 개보수권한을 위임하였다거나 피고에게 위 공사대금의 지급을 약속하였다는 점에 관하여는 이에 부합하는 취지의 을 제33호증의 16, 17의 각 기재, 원심 증인 정기섭, 정영조, 김성호, 원심 및 당심 증인 박삼랑, 당심 증인 박석연의 각 일부 증언은 당심 증인 김명옥의 증언, 특히 위 1994. 5. 10. 당시 이 사건 건물은 각 공유자의 지분에 관하여 수차례에 걸쳐 가압류 및 가처분등기, 압류등기가 경료되어 있어서 이 사건 건물에 공사비를 투자하여 개보수를 하더라도 이 사건 건물을 다른 곳에 분양하거나 임대하여 투자금을 회수하기가 매우 어려울 것으로 예상되고 있었던 점 등 제반 사정에 비추어 이를 믿지 아니하고, 을 제3호증의 기재만으로는 이를 인정하기 부족하며, 달리 이를 인정할 아무런 증거가 없고, 한편 이 사건 건물에 대한 1, 2층의 창호공사는 이 사건 건물에 새로운 시설을 하는 행위로서 이는 공유물의 관리행위에 해당한다고 할 것이고, 공유물의 관리에 관한 사항을 정하기 위하여서는 공유자의 지분의 과반수 이상의 동의가 있어야 하는바(민법 제265조), 위 정기섭의 공유지분이 1/4에 불과한 사실은 앞서 본 바와 같고, 위 창호공사에 대하여 이 사건 건물의 공유지분 과반수 이상의 동의가 있었다고 볼 만한 아무런 증거가 없으므로, 공유지분의 과반수에 미달하는 위 정기섭과 사이에 위 창호공사계약을 체결하고 공사를 하여 이 사건 건물을 점유하게 된 피고로서는 위 정기섭에 대하여 위 공사대금을 청구할 수 있을 뿐이고, 피고의 위와 같은 점유경위에 비추어 볼 때, 피고는 공유물의 보존행위로서 이 사건 건물의 명도를 구하는 원고에 대하여는 위 공사대금채권을 이유로 유치권을 행사할 수는 없다고 할 것이므로, 피고의 위 유치권 항변 및 반소청구에 관한 주장은 모두 이유 없다.

나. 다시 피고는, 원고가 위 정기섭과 피고 사이의 위 공사계약을 묵시적으로 추인하였으며, 그렇지 않다고 하더라도 원고는 위 공사대금 중 최소한 이 사건 건물 중 원고의 지분에 해당하는 금 125,000,000원의 공사대금은 지급하여 주기로 약정하였으므로, 원고는 피고에게 위 공사대금 중 이 사건 건물에 관한 원고의 지분인 2/4에 해당하는 금 125,000,000원을 지급할 의무가 있다고 주장한다.

그러나, 앞서 믿지 아니한 을 제3호증의 16, 17의 각 기재 및 원심 증인 정기섭, 정영조, 김성호, 원심 및 당심 증인 박삼랑, 당심 증인 박석연의 각 일부 증언이외에는 이를 인정할 아무런 증거가 없으므로, 피고의 위 주장도 이유 없다.

다. 마지막으로 피고는, 피고가 이 사건 건물에 대하여 위 창호공사를 한 결과 이 사건 건물의 가치가 증대하였으므로 원고는 피고에게 그 가치가 증대한 부분 중 원고의 지분에 상응하는 2/4에 해당하는 금액을 부당이득 내지 유익비로서 피고에게 반환할 의무가 있다고 주장한다.

그러므로 살피건대, 당심 법원의 현장검증결과, 당심 감정인 정태영의 감정결과, 당심의 위 감정인 정태영에 대한 사실조회회보결과에 변론의 전취지를 종합하면, 피고는 1994. 5. 10.부터 같은 해 8. 9.까지 사이에 이 사건 건물 중 1, 2층에서 별지유익비목록의 세부공사내용란 기재와 같이 이 사건 건물을 상가로 이용하기 위한 창호공사를 시행한 사실, 피고가 위 공사를 시행한 결과 별지유익비목록의 현존가액란 기재와 같이 이 사건 건물의 가액이 증대하여 현존하고 있는 사실, 이 사건 건물의 1층의 용도는 시장이고, 2층의 용도는 시장 및 미용실인 사실을 인정할 수 있고, 갑 제22, 23호증의 각 기재는 위 인정에 방해가 되지 아니하며, 달리 반증이 없는바, 위 인정사실에 의하면, 피고가 시행한 위 공사의 결과 별지유익비목록의 현존가액 합계란 기재의 금 149,779,696원에 상당하는 만큼 이 사건 건물부분의 객관적 가치가 증가하였다고 할 것이고, 피고의 당초 도급금액이 금 250,000,000원이었던 점에 비추어 위 현존가액은 이 사건 창호공사에 실제 지출된 비용 보다는 작은 금액이라고 보여지므로, 원고는 위 현존가액의 총합계인 금 149,779,696원 중 피고가 구하는 바에 따라 이 사건 건물에 대한 원고의 지분인 2/4에 해당하는 금 74,889,848원을 피고에게 지급할 의무가 있고, 피고는 위 금원을 지급받기 위하여 이 사건 건물 중 피고의 점유부분을 유치할 권리가 있다고 할 것이다.

3. 차임상당의 부당이득반환청구

가. 피고는, 이 사건 건물에 대한 공사대금을 지급받을 때까지는 이 사건 건물을 유치할 권리가 있으므로 이를 점유, 사용함으로써 얻은 이익은 부당이득이 아니므로 원고에게 이를 반환할 의무가 없다고 주장하나, 유치권자가 유치권 행사로 채권을 상환받을 때까지 유치물건의 반환을 거부할 수 있는 정당한 권원이 있다 하여도 유치물건을 사용함에 따른 차임상당의 이득을 취할 수 있는 권리는 없다 할 것이므로, 피고의 위 주장은 이유 없다.

나. 나아가 피고가 지급하여야 할 부당이득금의 범위에 관하여 보건대, 원심 감정인 최성기의 임료감정결과에 변론의 전취지를 종합하면, 이 사건 건물 중 별지도면 표시 ㉠ 부분의 1995년도 1년간의 임료는 금 1,701,640원이고, 1996. 1. 1.부터 같은 해 8. 28.까지의 임료는 금 1,170,000원이며, 별지도면 표시 ㉥ 부분의 1995년도 1년간의 임료는 금 2,433,500원이고, 1996. 1. 1.부터 같은 해 8. 28.까지의 임료는 금 1,673,000원인 사실, 1996. 8. 29. 이후 위 ㉠ 부분의 월 임료는 금 148,000원, 위 ㉥ 부분의 월 임료는 금 212,000원인 사실을 인정할 수 있고, 반증이 없는바, 위 인정사실을 기초로 피고의 점유개시일인 1995. 10. 30.(원고는 피고가 이 사건 건물 중 그 점유 부분을 1994. 6. 28.부터 점유, 사용하여 왔다고 주장하나, 피고가 점유개시일이라고 자인하고 있는 1995. 10. 30. 전날까지의 기간 동안은 피고가 이를 점유, 사용하고 있었음을 인정할 만한 아무런 증거가 없으므로 원고의 청구는 1995. 10. 30. 이후의 부당이득반환을 구하는 범위 내에서만 이유있고, 이를 초과하는 부분은 이유 없다.)부터 1996. 8. 28.까지의 임료를 계산하면 합계 금 3,556,735원[{ ㉠ 부분 : 1995년도분 금 293,707원(금 1,701,640원 x 63/365) ┼ 1996년도분 금 1,170,000원} ┼ { ㉥ 부분 : 1995년도분 금 420,028원(금 2,433,500원 x 63/365) ┼ 1996년도분 금 1,673,000원}, 원 미만 버림, 이하 같다]이고, 그 이후의 임료는 월 금 360,000원(㉠ 부분의 월 임료 금 148,000원 ┼ ㉥ 부분의 월 임료 금 212,000원)가 됨은 계산상 분명하고, 특별한 사정이 없는 한 위 월 임료는 장래 하락할 것이라고는 보여지지 아니한바, 그중 원고의 지분인 2/4에 해당하는 금액을 보면 1995. 10. 30.부터 1996. 8. 28.까지의 임료는 금 1,778,367원(금 3,556,735원 x 2/4), 1996. 8. 29.부터 위 건물부분의 명도완료일까지의 월 임료는 금 180,000원(금 360,000원 x 2/4)이 된다.

4. 결론

그렇다면, 가. 이 사건 본소청구에 의하여, 피고는 원고에게, (1) 원고로부터 위 유익비 금 74,889,848원 및 이에 대한 이 사건 반소장부본송달일임이 기록상 명백한 1998. 3. 21.부터(피고는 1997. 1. 1.부터 지연손해금의 지급을 구하나, 피고로부터 유익비의 상환청구를 받기 전날까지의 기간에 대하여는 원고에게 지연손해금의 지급의무가 있다고 할 수 없으므로, 이 사건 반소장부본송달일로부터 지연손해금을 계산한다) 원고가 이행의무의 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 당심판결선고일인 1999. 10. 21.까지는 민법 소정의 연 5푼의, 그 다음날부터 완제일까지는 소송촉진등에관한특례법 소정의 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급받음과 동시에 이 사건 건물 1층 중 별지도면 표시 ㉠ 부분 74.34㎡와 이 사건 건물 2층 중 별지도면 표시 ㉥ 부분 148.84㎡를 명도하고, (2) 임료상당부당이득금으로서, 위 금 1,778,367원 및 1996. 8. 29.부터 위 ㉠, ㉥ 부분의 명도완료일까지 위 월 금 180,000원의 비율에 의한 금원을 지급할 의무가 있고, 나. 이 사건 반소청구에 의하여, 원고는 피고로부터 위 ㉠, ㉥ 부분의 건물을 명도 받음과 동시에 피고에게 위 가. (1). 기재 금원을 지급할 의무가 있다 할 것이므로, 원고의 피고의 이 사건 본소 및 반소 청구는 위 인정범위내에서 이유 있어 이를 각 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 각 기각할 것인바, 이 사건 본소 청구에 관한 원심판결은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로, 원심판결을 주문 제1항과 같이 변경하기로 하고, 당심에서 제기된 반소 청구에 관하여는 위 인정범위내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 반소청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 이주홍(재판장) 허용석 김형두

사건의 표시 서울고등법원 1997.12.23. 선고 97나7082 퇴거인도등

원심판례

서울지방법원 동부지원 1996. 12. 20. 선고 95가합13416 판결

전문

1997. 12. 23. 선고 서울고등법원 제9민사부 판결

사 건 97나7082 퇴거인도등

원고,피항소인 이 경 채

서울 ○○구 ○○ ○○아파트 ○○동 ○○호

소송대리인 법무법인 광장

담당변호사 서정우, 임성우, 김훈, 김동하

피고,항소인 1. 두 상 풍

서울 ○○구 ○○동53의 6

소송대리인 변호사 강 인 애

2. 김 철 수

피고 1.과 같은 곳

변 론 종 결 1997. 11. 18.

원 심 판 결 서울지방법원 동부지원 1996. 12. 20. 선고 95가합13416 판결

주 문 1. 피고 두상풍에 대한 원심판결을 다음과 같이 변경한다.

가. 피고 두상풍은, 원고로부터 금30,000,000원 및 그 중 금10,000,000원에 대하여는 1981.4.15.부터, 금10,000,000원에 대하여는 1981.5.23.부터, 금10,000,000원에 대하여는 1981.7.22.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급받음과 동시에,

ㅤ 서울 ○○구 ○○동53의 6 대 1918.4ㅤ 지상 별지 제3도면 표시 가건물 1동 1층 274.92ㅤ 중, 별제 제3도면 표시 1,10,11,12,13,14,15,16,17,18,19,20,1의 각 점을 순차로 연결한 선내 ㅤ부분 70.37ㅤ 및 같은 도면 표시 17,18,19,20,17의 각 점을 순차로 연결한 선내 ㅤ부분 9.62ㅤ로부터 퇴거하고,

ㅤ 서울 ○○구 ○○동53의 6 대 1918.4ㅤ 지상 별지 제3도면 표시 1,2,3,4,5,6,7,8,9,10,1의 각 점을 순차로 연결한 선내 가건물 1동 1층 247.32ㅤ, 같은 도면 표시 24,25,26,27,28,29,30,31,32,33,34,24의 각 점을 순차로 연결한 선내 가건물 2동 1층 395.00ㅤ, 별지 제4도면 표시 1,2,3,4,5,6,1의 각 점을 순차로 연결한 선내 가건물 1동 지하층 206.40ㅤ, 같은 도면 표시 7,8,9,10,11,12,7의 각 점을 순차로 연결한 선내 가건물 2동 지하층 344.10ㅤ, 같은 동 54의 4 대 877.1ㅤ 지상 별지 제1도면 표시 1,2,3,4,1,의 각 점을 순차로 연결한 선내 가건물 1동 1층 178.92ㅤ, 같은 도면 표시 5,6,7,8,9,10,11, 12,13,14,15,16,5의 각 점을 순차로 연결한 선내 가건물 2동 1층 172.92ㅤ, 별제 제2도면 표시 1,2,3,4,5,6,7,8,9, 10,11,12,1의 각 점을 순차로 연결한 선내 가건물 1동 지하층 152.16ㅤ, 같은 도면 표시 13,14,15,16,17,18,19, 20,21,22,23,24,13의 각 점을 순차로 연결한 선내 가건물 2동 지하층 152.16ㅤ를 각 철거하고, 위 각 대지를 인도하고,

ㅤ 금1,056,600,000원 및 1996.1.1.부터 서울 ○○구 ○○동53의 6 대지 1918.4ㅤ를 인도할 때까지 월 금8,108,000원의, 같은 동 54의 4 대 877.1ㅤ를 인도할 때까지 월 금3,473,000원의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.

나. 원고의 피고 두상풍에 대한 나머지 청구를 기각한다.

2. 피고 김철수의 항소를 각 기각한다.

3. 소송비용중 원고와 피고 두상풍 사이에 발생한 부분은 제1,2심을 통하여 그 1/100은 원고의, 나머지는 피고 두상풍의 각 부담으로 하고, 피고 김철수의 항소비용은 피고 김철수의 부담으로 한다.

청 구 취 지 1. 피고 두상풍에 대한 청구

무조건적으로 주문 제1항 기재와 같은 퇴거, 철거, 대지인도 및 부당이득반환을 명하는 판결.

2. 피고 김철수에 대한 청구

피고 김철수는 서울 ○○구 ○○동53의 6 대 1918.4ㅤ 지상 별지 제3도면 표시 가건물 1동 1층 274.92ㅤ 중, 별제 제3도면 표시 3,4,5,21,22,23,3의 각 점을 순차로 연결한 선내 ㅤ부분 47.28ㅤ로부터 퇴거하라는 판결.

항 소 취 지 원심판결을 취소하고, 원고의 피고들에 대한 청구를 모두 기각한다는 판결.

이 유 1. 퇴거, 철거, 토지인도 및 부당이득반환의무의 성립

가. 인정사실

다음 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑제1호증의 1,2 (각 부동산등기부등본), 갑제5호증 (판결, 을제1호증의 1과 같다), 갑제6호증의 2 (판결, 을제1호증의 2와 같다), 갑제11호증 (가연립주택건축공사계약서, 을제2호증과 같다)의 각 기재, 갑제8호증의 1 내지 3 (각 사진)의 영상 및 원심증인 이춘식, 장현호의 각 증언과 원심법원의 검증결과 및 원심감정인 김강문의 감정결과에 변론의 전취지를 종합하면 이를 인정할 수 있고 반증이 없다.

ㅤ 원고는 서울특별시의 체비지였던 서울 ○○구 ○○동53의 6 대 1918.4ㅤ(이하 이 사건 제1대지라 한다) 및 같은 동 54의 4 대 877.1ㅤ (이하 이 사건 제2대지라 한다)를 원고의 조카인 소외 이춘식 명의로 매수하여, 1981.9.3. 서울특별시로부터 소외 이춘식 앞으로 소유권이전등기를 마쳤고, 1992.10.20. 다시 원고 앞으로 소유권이전등기를 마쳤다.

ㅤ 피고 두상풍은 현재 이 사건 제1대지상의 별제 제3도면 표시 가건물 1동 1층 274.92ㅤ중 주문 제1의 가 의 ㅤ항 기재 부분을 점유하고 있고, 피고 김철수는 청구취지 제2항 기재 부분을 점유하고 있다.

ㅤ 피고 두상풍은 1981년 4월경 원고로부터 이 사건 각 대지를 인도받아 자신의 비용으로 위 각 대지상에 주문 제1의 가 의 ㅤ항 기재 각 가건물을 축조하여 이를 소유하고 있다.

ㅤ 소외 이춘식은 그 소유기간 동안 피고 두상풍이 이 사건 각 대지를 점유함으로써 얻은 차임 상당의 부당이득에 대한 반환청구권을 원고에게 양도하고 그 양도사실을 피고 두상풍에게 통지했다.

나. 판단

위 인정사실에 의하면, 이 사건 각 대지는 1981.9.3.부터 1992.10.19.까지는 소외 이춘식의, 그 다음날부터는 원고의 소유로 추정되므로, 피고들은 위 가건물의 각 점유부분에 대한 적법한 점유권한을 주장, 입증하지 않는 한, 피고 두상풍은 주문 제1의 가 의 ㅤ항 기재 점유부분으로부터, 피고 김철수는 청구취지 제2항 기재 점유부분으로부터 각 퇴거할 의무가 있고, 또한 피고 두상풍은 위 각 가건물을 소유함으로써 이 사건 각 대지를 점유하고 있다고 할 것이므로 이 사건 각 대지상의 가건물을 철거하고 그 대지를 원고에게 인도하며, 또한 이 사건 각 대지를 점유함으로써 얻은 차임 상당의 부당이득을 원고에게 반환할 의무가 있다.

2. 피고 두상풍의 주장에 관한 판단

가. 유치권 주장의 판단

ㅤ 피고 두상풍의 주장

피고 두상풍은, 원고와 위 피고는 원고 소유의 이 사건 각 대지 위에 피고의 비용으로 연립주택을 신축하기로 하는 내용의 조합계약을 체결했는 바, 원고에게는 뒤에서 보는 피고 주장과 같은 계약체결상의 과실이 있어 이에 기한 손해배상책임이 있거나, 위 조합계약은 해제되었으므로 이로 인한 정산금반환의무가 있거나, 혹은 계약해제로 인한 원상회복의무로서 공사비 상당액을 상환할 의무가 있는 바, 피고 두상풍으로서는 원고가 이러한 의무를 이행할 때까지 이 사건 각 대지를 유치할 유치권이 있다고 주장하므로 이를 차례로 살펴보기로 한다.

ㅤ 인정사실

우선 앞서 든 증거들에 갑제4호증 (채권양도통지서), 갑제6호증의 1 (확정증명원), 갑제9호증 (준비서면), 갑제10호증 (진정서), 갑제12호증 (해약통고서)의 각 기재 및 변론의 전취지를 종합하면 다음과 같은 사실을 이를 인정할 수 있고, 이에 반하는 원심증인 장춘자의 일부증언 및 당심증인 강명수의 증언은 믿을 수 없고 달리 반증이 없다.

ㅤ 원고는 서울특별시로부터 이 사건 각 대지를 소외 이춘식 명의로 매수한 후 그 앞으로 소유권이전등기를 마치지 않은 상태에서, 1981.4.15. 다시 피고 두상풍에게 매도하되, 계약금 30,000,000원은 계약 당일 현금으로 지급하고, 나머지 잔금은 위 피고가 위 각 대지상에 원고가 정한 설계도에 따라 연립주택 58세대를 건축하여 그 2분의 1에 해당하는 29세대분을 잔금에 갈음하여 대물변제하기로 하기로 하는 한편, 위 건축공사와 관련한 설계비, 공사대금 등 일체의 비용은 위 피고가 부담하고 건축허가도 위 피고의 책임하에 받기로 약정했다.

ㅤ 피고 두상풍은 계약 당일 원고에게 계약금중 금10,000,000원만 지급한 채, 원고의 양해를 얻어 원고가 지정하는 건축사인 소외 설영웅에게 위 연립주택 건축을 위한 설계 및 건축허가신청절차를 의뢰했다.

ㅤ 피고 두상풍은 계약금으로 1981.5.23. 금10,000,000원, 그 해 7.22. 금10,000,000원을 추가 지급하여 계약금 30,000,000원을 원고에게 모두 지급했다.

ㅤ 피고 두상풍은 건축허가를 받지 않은 상태에서 공사에 착공했다가 1981년 7월경 강동구청으로부터 무허가건물이라는 이유로 이미 완성한 건물 일부를 강제철거당했다.

ㅤ 그러나 그 이후에도 설계도면에 따른 입지심의와 건축심의가 행정절차 지연으로 늦어지고(1981.8.6.경 건축심의를 마쳤다), 1981.1.1.자로 개정된 서울특별시 업무지침에 의하면, 토지소유자와 건축주가 일치하는 경우에만 건축허가를 받을 수 있도록 변경되었는데, 원고가 매수한 위 체비지에 대해서는 아직 서울특별시로부터 소외 이춘식 앞으로 소유권이전등기가 경료되지 않은 관계로 건축허가절차가 지연되기에 이르자, 1981.8.18. 피고는 원고에 대해 그 해 8.25.까지 건축허가를 받아주지 않으면 계약을 해제하겠다고 통보하고, 공사를 중단했다.

ㅤ 그런데 피고가 한 해제 통지의 효력이 발생하기 전인 1981.8.24. 주택건설촉진법 시행령(동법 제33조 제1항, 동 시행령 제32조 제1항)이 개정되어 건설부장관의 승인을 받은 주택사업등록자가 아니면 20세대 이상의 공동주택을 건축할 수 없도록 개정되는 바람에, 원고나 피고 두상풍은 끝내 위 연립주택에 대한 건축허가를 받을 수 없게 되어 버렸으며, 공사가 중단된 위 연립주택은 미완성의 무허가건물(주문 제1의 가 의 ㅤ항 기재 각 가건물)로 남게 되었다.

ㅤ 판단

ㅤ 위 인정사실에 의하면 원고와 피고 두상풍 사이에 체결된 이 사건 계약의 법률적 성질은 조합계약이 아니고 매매계약이라 할 것이다.

ㅤ 그런데 피고 두상풍은, 이 사건 계약의 법률적 성질에 불구하고, 위 계약 체결당시 이 사건 각 대지소유자와 건축주가 일치하지 않아 건축허가를 받는다는 것은 원시적 불능 상태에 있었고, 이러한 원시적 불능은 원고의 귀책사유에 기한 것이며, 피고 두상풍은 이러한 사실을 알지 못한 채 건축허가가 가능한 것으로 믿고 공사에 착공하여 공사비를 지출하는 손해를 입었으므로, 원고는 위와 같은 계약체결상의 과실로 인해 피고 두상풍이 입은 공사비 상당의 손해를 배상할 책임이 있으므로 이러한 손해배상청구권을 보전하기 위해 이 사건 각 대지에 대한 유치권을 행사한다고 주장한다.

그러므로 살피건대 원고가 계약체결상의 과실로 인해 손해배상책임을 부담하기 위해서는 계약 체결 당시부터 원시적 불능 상태에 있어야 하는 바, 이 사건 계약 체결 당시 아직 소외 이춘식 앞으로 소유권이전등기가 경료되지 않은 상태에 있었다고 하더라도, 원고로서는 이 사건 계약 체결 후에 서울특별시로부터 위 이춘식 앞으로 소유권이전등기를 경료하여 건축주와 대지소유자의 명의를 일치시킨 다음 건축허가를 신청할 수 있으며, 이 사건 당사자들도 이러한 절차를 밟기로 했던 것으로 보이므로, 아직 소유권이전등기를 경료하기 전에 계약을 체결했다고 해서 그 것만으로 사회통념상 계약의 이행이 원시적 불능 상태에 있었다고 볼 수는 없다.

따라서 피고 두상풍의 이 부분 주장은 이유없다.

ㅤ 다음으로 피고 두상풍은, 이 사건 계약 체결 이후에 주택건설촉진법 시행령이 개정됨으로써 주택사업등록자가 아니면 20세대 이상의 공동주택에 대한 건축허가를 얻을 수 없게 되었으며 이러한 법령개정은 계약 체결 당시에 전혀 예상할 수 없었던 일로서 원,피고 쌍방의 귀책사유 없이 계약이 이행불능에 빠지게 되었다고 할 것이므로, 원고는 피고 두상풍에게 계약해제로 인한 원상회복의무로서 위 피고가 지급한 계약금 30,000,000원 및 이 사건 미완성 건물의 건축을 위해 투자한 금액을 반환할 의무가 있으며, 이러한 원상회복청구권을 보전하기 위해 이 사건 각 대지에 대한 유치권을 행사한다고 주장한다.

그러므로 살피건대 이 사건 계약은 결국 1981.8.24. 주택건설촉진법 시행령의 개정으로 건축허가를 받을 수 없게 됨으로써 이행불능에 빠지게 된 것이므로, 원,피고 쌍방 모두에게 귀책사유없이 그 때 이행불능이 되었다고 볼 것이며, 이 경우 원,피고는 상대방이 이미 이행한 급부에 대하여 원상회복의무를 부담하게 되는 것은 물론이며, 따라서 원고는 피고 두상풍이 지급한 계약금 30,000,000원 및 그 받은 날부터 완제일까지 민법 소정의 연 5푼의 비율에 의한 법정이자를 반환할 의무가 있다.

그러나 피고가 유치권을 행사하려면 원고가 부담하는 원상회복의무가 피고가 점유하고 있는 이 사건 각 대지로 인하여 생긴 채무이어야만 할 것이나, 계약이 이행불능에 빠짐으로써 부담하는 원상회복의무는 그 목적물로 인해 생긴 채무라고 볼 수 없어 유치권이 성립한다고 볼 수 없다.

또한 이 사건 계약은 매매계약으로서 매매대금중 잔금의 지급방법에 관하여 피고가 자신의 비용으로 이 사건 각 대지상에 연립주택 58세대를 건립한 다음 그 2분의 1인 29세대의 소유권으로써 잔금에 갈음한 대물변제를 하기로 약정했던 것이므로, 피고 두상풍으로서는 위 연립주택을 준공한 다음 건축주인 소외 이춘식에게 연립주택 29세대에 대한 완전한 소유권을 취득케 함으로써 비로소 대물변제를 완료하는 것이며, 이에 미치지 못한 이상 비록 피고 두상풍이 무허가로 건축공사에 착공하여 미완성의 무허가건물을 남겼다고 하더라도 이는 특별한 사정이 없는 한 철거되어야 할 불법건축물에 불과하므로 위 대물변제의 일부를 이행했다고 볼 수도 없어, 원고가 그 공사금 상당액을 위 피고에게 반환할 원상회복의무를 부담한다고 볼 수 없다.

따라서 피고 두상풍의 이 부분 주장도 이유없다.

ㅤ 다음으로 피고 두상풍은, 이 사건 계약은 투자 및 손익분배비율을 각 1/2씩으로 정한 조합계약이므로 원고는 조합계약의 해제에 따른 정산금으로서 피고가 지출한 공사비의 1/2을 상환할 의무가 있으며, 이러한 정산금청구권을 보전하기 위해 이 사건 각 대지에 대한 유치권을 행사한다고 주장한다.

그러므로 살피건대 이 사건 계약의 법률적 성질은 매매계약이며 조합계약이 아님은 앞서 인정한 바와 같으므로 위 계약이 조합계약임을 전제로 한 위 주장도 받아들일 수 없다.

나. 합유재산의 철거 불가 주장의 판단

피고 두상풍은, 이 사건 각 대지상에 건축된 미완성 건물은 원,피고 쌍방의 동업계약에 기한 합유재산이므로 철거할 수 없다고 주장하나, 이 사건 계약은 매매계약이며 조합계약이 아니므로 미완성 건물도 합유재산이 아니라고 할 것이어서 위 주장도 이유없다.

3. 부당이득의 범위

여기서 피고 두상풍이 얻은 이 사건 각 대지에 대한 차임 상당의 부당이득액에 관하여 살펴보건대, 원심감정인 양장호의 감정결과에 의하면, 1985.8.1.부터 1995.12.31.까지 이 사건 제1대지에 대한 차임 상당액은 합계 금737,264,000원, 위 기간 동안 이 사건 제2대지에 대한 차임 상당액은 합계 금319,336,000원이고, 이 사건 변론종결일에 가까운 1996년경 이 사건 제1대지에 대한 월 차임은 금8,018,000원, 이 사건 제2대지에 대한 월 차임은 금3,473,000원인 사실을 인정할 수 있고 반증이 없다.

4. 동시이행

앞서 살펴본 바에 의하면, 피고 두상풍이 원고에 대해 부담하는 퇴거, 철거, 대지인도 및 부당이득반환의무는 이 사건 매매계약이 쌍방의 과실없이 이행불능이 되어 해제됨으로써 부담하는 원상회복의무에 해당하므로, 원고가 피고 두상풍에 대하여 부담하는 계약금 30,000,000원 및 그 법정이자의 반환의무와 사이에 동시이행의 관계에 있다.

5. 결론

그렇다면 피고 두상풍은 원고로부터 계약금 30,000,000원 및 그 중 금10,000,000원에 대하여는 그 지급일인 1981.4.15.부터, 금10,000,000원에 대하여는 그 지급일인 1981.5.23.부터, 금10,000,000원에 대하여는 그 지급일인 1981.7.22.부터 각 완제일까지 민법 소정의 연 5푼의 비율에 의한 법정이자를 지급받음과 동시에, 주문 제1항 기재와 같은 퇴거, 철거, 대지인도 및 부당이득반환의무가 있고, 피고 김철수는 청구취지 제2항 기재와 같은 퇴거의무가 있다.

따라서 피고 두상풍에 대한 원심판결을 이와 결론을 일부 달리하여 부당하고 피고 두상풍의 항소는 일부 이유있어, 피고 두상풍에 대한 원심판결을 주문 제1항과 같이 변경하기로 하고, 피고 김철수에 대한 원심판결은 당심과 결론을 같이 하여 정당하고 피고 김철수의 항소는 부당하여 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

1997. 12. 23.

재 판 장 판 사 김 명 길

판 사 임 준 호

판 사 김 명 수

사건의 표시 서울고등법원 1997. 7.29. 선고 97나9378 건물철거등

원심판례

서울지방법원 의정부지원 1997. 1. 23. 선고 96가합4081 판결

전문

1997.7.29.선고 서울고등법원 제11민사부 판결

사 건 97나9378 건물철거 등

원고,피항소인 김 미 숙

서울 ○○구 ○○동486의 112 ○○빌라 206호

피고, 항소인 장 영 춘

경기 ○○군 ○○면 ○○리 1048

변 론 종 결 1997. 7. 8.

원 심 판 결 서울지방법원 의정부지원 1997. 1. 23. 선고 96가합4081 판결

주 문 1. 원심판결 중 손해배상청구 부분을 취소하고 이 부분에 관 한 원고의 청구를 기각한다.

2. 피고의 나머지 항소를 기각한다.

3. 소송비용은 1, 2심을 통하여 이를 3분하여 그 2는 피고의, 나머지는 원고의 각 부담으로 한다.

청 구 취 지 피고는 원고에게 별지목록 기재 제3 부동산 중 별지 도면 표 시 43, 44, 45, 46, 43의 각 점을 순차로 연결한 선내 가 부분 지상의 경량판넬 보일러실 4.32ㅤ를, 같은 도면 표시 47, 48, 49, 50, 47의 각 점을 순차로 연결한 선내 나 부분 지상의 연와조 동슁글지붕 주택 73.5ㅤ를, 같은 도면 표시 52, 54, 60, 61, 53, 16, 52의 각 점을 순차로 연결한 선내 라 부분 지상의 쇠파이프조 보온덮개지붕 개사육장 166.42ㅤ를, 같은 도면 표시 55, 56, 8, 9, 58, 59, 55의 각 점을 순차로 연결한 선내 마 부분 지상의 쇠파이프조 보온덮개지붕 개사육장 119ㅤ를, 별지목록 제1 기재 부동산 중 같은 도면 표시 75, 76, 77, 78, 75의 각 점을 순차로 연결한 선내 카 부분 지상의 쇠파이프조 보온덮개지붕 창고 253ㅤ를, 같은 도면 표시 96, 95, 78, 97, 96의 각 점을 순차로 연결한 선내 라ㅤ 부분 지상의 사료탱크 6.25ㅤ를, 별지목록 제2 기재 부동산 중 같은 도면 표시 76, 86, 88, 89, 77, 76의 각 점을 순차로 연결한 선내 가ㅤ 부분 지상의 쇠파이프조 보온덮개지붕 창고 522.15ㅤ를 각 철거하여, 같은 도면 표시 위 가 , 나 , 라 , 마 , 카 , 라ㅤ , 가ㅤ 부분 부지 합계 1,144.64ㅤ를 인도하고, 금 33,000,000원 및 이에 대한 1996. 5. 21.부터 완제일까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.

항 소 취 지 원심판결을 취소하고, 원고의 청구를 기각한다.

이 유 1. 건물철거 및 토지인도 청구에 대한 판단

가. 갑 제1호증의 1 내지 3(등기부등본)의 각 기재, 원심법원의 현장검증결과 및 원심의 감정인 마은형의 측량감정결과에 변론의 전취지를 종합하면, 원고는 1994. 11. 1. 서울지방법원 의정부지원 94타경14554 임의경매절차에서 별지목록 기재 각 부동산(이하 이 사건 토지라 한다)를 경락받아 그 대금을 납입함으로써 이 사건 토지에 대한 소유권을 취득한 사실(원고는 이 사건 토지에 관하여 서울지방법원 의정부지원 포천등기소 1995. 1. 3. 접수 제4호로 위 경락을 원인으로 한 소유권이전등기를 하였다), 피고는 이 사건 토지 중 청구취지 기재 각 부분 위에 청구취지 기재 주택 등 건축물을 신축하여 이를 점유 사용하고 있는 사실을 인정할 수 있고 반증이 없다.

따라서 피고는 특별한 사정이 없는 한, 이 사건 토지의 소유자인 원고에 대하여 이 사건 토지 중 청구취지 기재 각 부분 위에 건축되어 있는 청구취지 기재 각 건축물을 철거하여 청구취지 기재 부분의 토지 합계 1,144.64ㅤ를 인도할 의무가 있다 할 것이다.

나. 피고의 항변

(1) 법정지상권 항변

피고는 이 사건 토지의 등기부상 소유명의자인 소외 유봉운으로부터 토지 사용 승낙을 받아 이 사건 경매실행 저당권이 설정되기 이전에 청구취지 기재 각 건축물을 건축하여 소유하고 있었는데 이 사건 임의경매로 인하여 이 사건 토지와 건물의 소유자가 다르게 되었으므로 피고는 이 사건 토지에 대하여 위 건물을 위한 법정지상권을 취득하였다고 항변한다.

그러나 피고가 토지의 소유자로부터 토지사용 승낙을 받았거나 뒤에서 보는 바와 같이 피고가 위 유봉운으로부터 이 사건 토지를 매수하였다고 하더라도 피고가 이 사건 토지에 관한 소유권을 취득하지 아니한 이상 피고가 그 지상에 건물을 신축하여 건물의 소유권을 취득하였다 하더라도 토지와 건물이 동일한 소유자에게 속하였다고 할 수는 없는 것이므로 이러한 상태의 토지에 관하여 경매절차에 의하여 그 소유권자가 다르게 되었다고 하여 건물을 위한 관습상의 법정지상권이 성립하는 것은 아니라 할 것이니(대법원 1994. 4. 12. 선고 93다56053 판결), 피고의 위 항변은 이유 없다.

(2) 유치권 항변

또한 피고는 위 유봉운의 승낙을 받아 이 사건 토지를 점유한 이래 그 지상에 합계 금 93,000,000원 상당을 들여 앞서 본 주택, 창고 등 축사시설을 설치하였고 그 이익이 현존하므로, 피고는 위 유익비 상환청구권 또는 건물매수청구권을 행사하는 바이니 원고로부터 위 비용 상당액을 수령할 때까지 원고의 철거청구에 응할 수 없다고 항변하나, 위에서 본 바와 같이 피고가 법정지상권을 취득하지 못하는 이상 법정지상권자로서의 건물 등에 관한 매수청구권이 인정되지 아니하고, 또한 피고가 위와 같이 주택, 창고 등의 시설을 설치하였다 하여 위 토지의 가액이 증가하였다고 볼 아무런 증거 없으므로 비용상환청구권도 인정할 수 없어 결국 피고의 위 항변도 그 이유 없다.

2. 손해배상청구에 대한 판단

가. 원고의 주장

원고는 다음과 같이 주장한다.

원고와 피고는 1993. 4. 27. 소외 유봉운 소유이던 이 사건 토지를 매매대금을 절반씩 투자하여 공동 매수한 다음 이 사건 토지의 공유지분을 1/2씩으로 하고 그 지상에 각 양계장을 설치, 운영하되 이 사건 토지를 담보로 농업협동조합에서 금원을 대출을 받음과 아울러 사료회사에서 사료를 구입하여 이를 각 반분하여 양계장을 운영하는데 사용하기로 약정하였다.

그런데 피고는 위 약정에 따라 이 사건 토지를 담보로, 1993. 9. 4. 소외 일동농업협동조합에서 금 40,000,000원을 대출받았고 같은 해 9. 23. 소외 주식회사 우성사료로부터 금 50,000,000원 상당의 사료를 공급받았음에도 불구하고, 위 대출금 중 원고 몫인 금 20,000,000원을 임의로 소비하여 횡령하였고 위 공급된 사료 중 금 12,000,000원 상당의 사료만을 원고에게 주고 나머지 금 13,000,000원 상당의 사료는 피고 임의로 소비하여 횡령하였다.

이에 원고는 피고에 대하여 위 횡령으로 인한 손해 합계 금 33,000,000원의 지급을 구한다는 것이다.

나. 판단

먼저 원고가 주장하는 위와 같은 행위가 횡령에 해당하는지 살펴본다.

갑 제1호증의 1 내지 3(각 등기부 등본), 갑 제3호증(판결), 갑 제5호증의 3(공소장), 6, 16(각 증인신문조서), 갑 제6호증의 6, 8(각 진술조서), 10, 11(각 자기앞수표), 12(타행입금의뢰확인증), 14(각서; 피고는 위 각서가 강요에 의하여 작성된 것이라고 증거항변하나 이를 인정할 만한 증거가 없으므로 위 증거항변은 이유 없다), 22(매매계약서)의 각 기재(다만 갑 제3호증의 기재 중 뒤에서 배척하는 부분 제외)와 갑 제6호증의 17, 18, 19(각 피의자신문조서)의 일부기재(뒤에서 믿지 아니하는 부분 제외)에 변론의 전취지를 종합하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있고, 이에 반하는 갑 제5호증의 4(공판조서), 14(증인신문조서), 갑 제6호증의 7, 9, 15, 17, 18, 19(각 피의자신문조서)의 각 기재는 믿지 아니하며 달리 반증이 없다.

(1) 원고는 양계업자인 피고와 1993. 4.경 소외 유봉운 소유인 이 사건 토지 3필지 및 이와 인접한 경기 ○○군 ○○면 ○○리 1071 하천 합계 2,643평을 공동 매수하여 각자 그 지상에 양계장 시설을 한 후 양계장을 각 운영하기로 약정하였다.

(2) 피고는 1993. 4. 27. 위 유봉운과 이 사건 토지를 포함한 4필지 토지를 매매대금 87,219,000원에 매수하는 내용의 매매계약을 체결하였는데, 위 유봉운은 계약 당시 원 피고간의 위 (1)항의 약정 내용을 알지 못하였고, 매매계약서에도 피고 혼자 매수인으로 기재하였으며, 원고는 계약체결시 입회한 바도 없다.

(3) 원고는 1993. 4. 29.과 같은 해 5. 1. 두 차례에 걸쳐 피고에게 매매대금 중 자신이 부담할 금 43,610,000원을 교부하였고, 피고는 1993. 5. 18.까지 소외 유봉운에게 위 매매대금을 모두 지급하였다.

(4) 그런데 이 사건 토지는 농지이었으므로 현지 거주인이 아니면 소유권을 취득할 자격이 없었다. 따라서 위 매매계약시 피고와 위 유봉운은 피고가 주민등록을 이 사건 토지의 소재지인 위 노곡리 관내로 이전하여 6개월이 경과함으로써 피고가 농지를 취득할 수 있는 자격을 얻을 때까지 이 사건 토지의 소유명의를 종전대로 위 유봉운 앞으로 놔두기로 약정하였다.

(5) 한편 피고는 이 사건 토지를 매수한 후 위 유봉운으로부터 이 사건 토지를 사용하여도 좋다는 승낙을 받고 양계장을 경영하기 위하여 그 지상에 청구취지 기재 건물을 축조하였고, 그 중 일부 토지 위에는 원고 역시 양계장 시설을 설치하여 이를 사용하여 왔다. 피고는 1993. 5. 24. 원 피고 사이의 약정 내용을 보다 확실하게 하고자 하는 원고의 요청에 따라 원고에게 이 사건 토지의 지분은 각 1/2씩으로 하되, 다만 원고의 형편상 농지에 대한 소유권취득이 여의찮아 이 사건 토지의 소유명의는 편의상 피고 명의로 이전하기로 하고 차후 다시 정리하기로 한다는 내용의 각서(갑 제6호증의 14)를 작성하여 주었다.

(6) 그 후 원고와 피고는 피고가 이 사건 토지를 담보로 하여 농업협동조합(이하 농협이라 한다)으로부터 금원을 대출 받음과 아울러 사료회사로부터 사료를 구입하여 양계장을 운영하되, 대출금 및 사료를 서로 반씩 나누어 사용하기로 약정하였다.

이에 따라 피고는 소외 유봉운의 승낙을 받아 1993. 9. 4.경 이 사건 토지에 채무자를 이 사건 토지의 등기명의인인 위 유봉운, 채권최고액을 금 6천만원, 근◇당권자를 소외 일동농협으로 한 근저당권을 설정하고 위 농협으로부터 금 4천만원을 대출 받았고, 같은 달 23. 이 사건 토지에 채무자를 피고, 채권최고액을 금 7천만원, 근◇당권자를 주식회사 우성사료(이하 우성사료라 한다)로 한 근저당권을 설정하고 위 우성사료로부터 금 5천만원 상당의 사료를 구입하였다.

(7) 그런데 피고는 위 약정에 따라 대출금 중 금 2천만원을 원고에게 주어야 함에도 대출금 전액을 혼자 사용하였고, 공급받은 사료 중 금 1,200만원 상당의 사료를 원고에게 주고는 나머지 원고 몫인 금 1,300만원 상당의 사료를 피고 혼자 사용하였다.

(8) 피고는 이 사건 토지에 관하여 자기 앞으로 이전등기를 하지 아니하고 계속 위 유봉운 명의로 놔두고 있었는데, 위 우성사료는 위 사료대금이 연체되자 서울지방법원 의정부지원에 이 사건 토지에 관하여 근저당권 실행을 위한 경매신청을 하여 같은 법원 94타경14554호로 경매절차가 진행되었고, 그 경매절차에서 원고는 위 1.항에서 본 바와 같이 1994. 11. 1. 이 사건 토지를 경락 받았다.

위 인정사실에 의하면, 피고가 소외 일동농협으로부터 금원을 차용하고 우성사료로부터 사료를 구입할 당시로서는 피고가 소외 유봉운으로부터 이 사건 토지의 소유권을 취득하여 원고와 사이에 그 중 2분의 1 지분에 관한 명의신탁관계를 설정하든지 또는 그 지분을 원고에게 이전하여야 할 채권적인 의무를 부담하고 있는 상태이어서 원고는 아직 그 토지에 관한 소유권 또는 그와 동일시할 만한 실질적 지배권을 취득하였다고 볼 수 없고, 또한 위 금원대출과 사료의 구입에 있어 피고는 계약당사자가 아니므로 소외 일동농협이나 우성사료에 대하여 아무런 채무를 부담하지 않는 것은 당연하다 할 것이다. 이러한 사실관계라면, 피고가 이 사건 토지를 담보로 금원을 차용하고 사료를 구입한 다음 앞서 본 약정에 따라 그 중 원고에게 절반을 교부할 계약상의 의무를 진다고 하더라도 이는 원 피고간의 채권적 관계에 지나지 아니할 뿐 그 부분이 막바로 원고의 소유로 귀속되어 피고가 원고를 위하여 위 대출금이나 공급받은 사료를 보관하는 지위에 있다고 볼 수는 없으므로 피고가 원고와의 약정을 어기고 대출금과 사료의 일부를 사용한 행위는 단순히 채무불이행에 불과한 것이지 횡령이라고 할 수는 없다 하겠다이 점에서 당원은 형사판결(갑 제3호증)과 법률적 해석을 달리 한다.

그렇다면, 피고가 이 사건 대출금과 사료를 횡령하였음을 전제로 한 이 사건 손해배상청구는 이유 없다 할 것이다.

3. 결론

그렇다면 원고의 이 사건 청구 중 건물철거 및 토지인도청구는 이유 있어 인용하고 손해배상청구는 이유 없어 기각할 것인바, 원심판결은 손해배상청구 부분에 관하여 이와 결론을 달리하여 부당하므로 피고의 항소를 일부 받아들여 원심판결 중 이 부분을 취소하고 이 부분에 관한 원고의 청구를 기각하며 피고의 나머지 항소는 이유 없어 이를 기각하고, 소송비용은 1, 2심을 통하여 3분하여 그 2는 피고의, 나머지는 원고의 각 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

1997. 7. 29.

재 판 장 판 사 양 승 태

판 사 이 경 민

판 사 임 수 식

부동산 목록

1. 경기 ○○군 ○○면 ○○리 1048 답 1,742ㅤ

2. 같은 리 1049 답 4,912ㅤ

3. 같은 리 1070 전 1,868ㅤ 끝.

사건의 표시 서울고등법원 1997. 8.26. 선고 97나25318 가처분이의

원심판례

서울지방법원 1997. 4. 4. 선고 97카합183

전문

1997.8.26.선고 서울고등법원 제9민사부 판결

사 건 97나25318, 97나25455, 97나25479, 97나25660, 97나25790,

97나25837, 97나25912, 97나26250, 97나26335, 97나26410

(병합) 가처분이의

신청인,피항소인 엘지건설 주식회사

서울 중구 남대문로 5가 537

대표이사 신 승 교

소송대리인 변호사 조 문 현

피신청인,항소인 1. 이 종 철

서울 ○○구 ○○동123의 51

2. 김 홍 준

서울 ○○구 ○○동177의 9 한양주택 ○○동 ○○호

3. 장 영 준

서울 ○○구 ○○ ○○아파트 ○○동 ○○호

4. 양 제 흥

서울 ○○구 ○○동336의 23

5. 신 현 무

서울 ○○구 ○○동27의 28

6. 정 명 광

서울 ○○구 ○○동373의 25

7. 정 항 근

서울 ○○구 ○○동18의 27

8. 박 홍 식

서울 ○○구 ○○동337의 23

9. 민 동 현

성남시 ○○구 ○○동98 한진타운 ○○동 ○○호

10. 김 상 조

서울 ○○구 ○○ ○○아파트 ○○동 ○○호

피신청인들 소송대리인 성심종합법무법인

담당변호사 강 수 림

변 론 종 결 1997. 7. 26.

원 심 판 결 서울지방법원 1997. 4. 4. 선고 97카합183, 234, 236, 258, 293, 298, 306, 395, 475, 1042 (병합) 판결

주 문 1. 원심판결을 취소한다.

2. 피신청인들이 별지 1 목록 공탁금액란 기재 각 금액을 담보로 공탁하는 것을 조건으로,

위 당사자들 사이의 서울지방법원 96카합3323호 입주금지가처분사건에서 위 법원이 1996. 12. 11.에 한 가처분결정은 이를 취소한다.

3. 소송비용은 제1,2심을 합하여 각자 부담으로 한다.

4. 제2항은 가집행할 수 있다.

신 청 취 지 피신청인들은 별지 1 목록 기재 각 부동산에 입주하는 등

의 방법으로 신청인의 위 각 부동산에 대한 점유를 침탈하거나 방해해서는 안된다. 집행관은 위 명령의 취지를 적당한 방법으로 공시해야 한다는 판결 (신청인은 원심에서 위와 같이 신청취지를 변경했다).

항 소 취 지 주문 제2항 기재 가처분결정을 취소한다. 신청인의 가처분신청을 기각한다는 판결.

이 유 1. 기초사실

다음 사실은 당사자들 사이에 다툼이 없거나, 소갑제1호증, 소갑제2호증, 소갑제4호증(소을제1호증과 같다), 소갑제5호증, 소갑 6호증의 1, 2, 소갑제7호증의 1 내지 14, 소갑제9호증의 1 내지 8, 소갑제10호증, 소갑제11호증, 소갑제14호증의 1 내지 3, 소갑제15호증(소을제4호증과 같다), 소갑제16호증의 1 내지 4, 소갑제20호증, 소갑제21호증, 소갑제24호증, 소을제14호증의 1, 2, 소을제18호증의 1, 2의 각 기재 및 영상에 변론의 전취지를 종합하면 이를 인정할 수 있고 반증이 없다.

ㅤ 피신청인들을 비롯하여 서울 ○○구 ○○동332 및 332의 1 일대에 거주하던 사람들은 위 토지상에 ○○아파트를 건설하기로 하고 ○○아파트재건축주택조합(이하 주택조합 이라 한다)을 설립하였다.

ㅤ 위 주택조합은 1992.10.11. 총회를 개최하여 신청인을 시공회사로 선정하였다. 신청인은 1992.12.2. 주택조합과의 사이에, 위 주택조합을 사업시행자로 하여, 재건축사업시행구역인 서울 ○○구 ○○동332 및 332의 1 소재 대지 약 19,402.70ㅤ ○○아파트 및 부대복리시설을 신축하기로 하는 내용의 재건축사업참여계약(이하 이 사건 도급계약이라고 한다)을 체결했다.

위 계약에서, 총공사비는 사업승인권자가 최종인가한 연면적에 평당 1,750,000원을 곱한 금액으로 하고(제3조), 공사기간은 터파기 시작일로부터 36개월까지로 하고(제4조), 공사비의 변제방법은 조합원 및 일반수분양자로부터의 분양수입금으로 충당하되, ○○아파트의 분양가격은 관할관청의 분양승인가격에 따르고, ○○아파트에 관하여는 주택조합이 분양승인일로부터 1월 이내에 조합원들과 분양계약을 체결하되, 이를 이행하지 아니하면 신청인이 투입한 공사기성에 대하여 연 20%의 연체료를 지급해야 하고, 만약 조합원이 체결한 건축시설의 분양금액이 그가 소유한 종전 토지 등의 가액을 초과할 때는 그 차액을 조합원으로부터 분담금으로 징수하며, 그 납부시기와 방법은 일반분양분의 경우와 같이 하고(제25조, 제26조), 조합은 신청인이 지정 통보하는 입주기간 만료기일까지 공사비 전액을 상환하는 것으로(제27조) 약정했다.

ㅤ 한편, 주택조합규약은 조합원총회에서 조합원 분담금의 금액 및 징수방법을 결정하고, 분담금을 납부한 자에 대하여 총회를 개최하여 동호수추첨을 완료한 후 주택을 공급한다고 규정하고 있다(제17조 제1항 제11호, 제32조).

ㅤ 신청인은 1993.11.11. 주택조합과 사이에, 이 ○○아파트의 공사규모를 지하 2층 지상 23층 772 ○○아파트 24,309평, 지하주차장 6,226평, 상가 610평 합계 31,145평으로 약정했고, 강동구청장은 그 해 12.6. 사업규모를 지하 2층 지상 18층과 23층 아파트 2동 772세대 및 부대복리시설 연면적 102,621.56ㅤ로 하여 민영주택건설사업계획을 승인했다.

ㅤ 주택조합은 1994.8.29. 강동구청장으로부터 이 ○○아파트에 대한 분양승인을 얻어 772세대 중 조합원분양분 478세대를 제외한 나머지 294세대를 일반분양하고, 그 해 10.27.경 분양계약을 체결한 다음, 일반수분양자들로부터 계약당일 계약금을, 1996.5.6.까지 6차에 걸쳐 중도금을 각 지급받았다.

그러나 조합원분양분에 대해서는 분양승인일로부터 1월 이내에 조합원들과 분양계약을 체결하지 않았고, 이에 신청인은 1994.9.12.부터 수차례에 걸쳐 주택조합에 대해 분양계약의 체결 및 분담금의 결정을 촉구했다.

ㅤ 주택조합은 1995.7.8. 총회를 소집하여 분담금을 결정하고 동호수추첨을 하려고 했다. 그러나 일부 조합원들이 사업인가면적이 예상보다 줄어들어 분담금이 많다는 데 불만을 품고, 위 도급계약은 조합원 총회의 결의없이 체결된 것으로서 무효라고 주장함에 따라 결의가 무산되었고, 이어서 조합원들은 당시 조합장이었던 소외 고춘식과 임원들을 해임하고 신청외 김홍준을 신임조합장으로 선임하는 결의를 했다. 위 선임 및 해임결의에 대한 절차상의 문제가 제기되자, 조합원들은 다시 법원의 임시총회소집허가를 받아 1996.1.13. 임시총회를 개최하여 구조합장과 임원들을 해임하고 위 김홍준을 신임조합장으로 재선출했다.

이러한 과정에서 위 김홍준과 구조합장 고춘식은 서로 업무방해, 명예훼손 등으로 형사고소하여 각 불구속기소되는 등 주택조합이 두 조합장의 추종세력으로 양분되어 분쟁상태가 계속됨에 따라, 분담금 결정 및 분양계약 체결이 계속 지연되었다.

이에 강동구청장의 중재하에 신청인과 주택조합의 현 집행부는 1996.10.17. 이 ○○아파트의 35평형 세대(전용면적 25.7평)의 분담금을 64,372,000원, 24평형 세대(전용면적 18평)의 분담금을 31,666,000원으로 확정하되, 같은 해 11.2.까지 총회를 열어 위와 같이 분양계약시행결의를 하기로 하는 합의서를 작성했으나, 위 합의 내용 역시 조합원 총회에서 의결되지 못했다.

ㅤ 이 ○○아파트의 신축공사는 사실상 완료되었고, 관할관청은 1997.1.9. 일반수분양자들에 대한 임시사용승인을 하여 일반수분양자 284명은 1997.2.28.까지 분양대금을 완납한 후 모두 입주했다.

그러나 주택조합은 조합 내부의 분쟁때문에 조합원들의 분담금 결정과 분양계약체결을 하지 못해 입주가 지연될 상황에 이르렀다.

ㅤ 이에 조합원들중 입주를 원하는 사람들은 1997.1.말 입주비상대책위원회를 구성하여 전체 조합원 중 약324명이 개별적으로 신청인과 공사대금의 이행에 관한 약정을 체결했고, 그 중 약129명은 공사대금중 자기들 몫을 완납했으며, 그 중 67명은 1997.3.19. 관할관청으로부터 임시사용승인을 얻어 입주했다.

그러나 조합의 현집행부를 추종하는 피신청인들은 1997.1.26. 총회에서 조합원들의 분담금을 35평형 세대는 금 30,000,000원, 24평형 세대는 금 20,000,000원으로 결의한 다음, 이를 중도금 명목으로 신청인에게 납부했을 뿐 더 이상의 지급을 거절했다.

ㅤ 주택조합은 신청인에 대해 이 사건 도급계약에 따른 공사대금 채무를 이행하지 못하고 있으며, 신청인은 공사대금채권을 확보할 목적으로 피신청인들의 몫에 해당하는 별지 1 목록 기재 각 아파트에 대한 출입을 통제하면서 이를 점유하고 있다.

ㅤ 피신청인들이 실력으로 각 ○○아파트에 입주하려는 움직임을 보이자, 신청인은 점유권에 기한 방해예방청구권을 피보전권리로 하여 서울지방법원 96카합3323호 입주금지가처분신청을 했고, 위 법원은 1996.12.11. 피신청인들은 이 ○○아파트에 입주하여서는 아니된다. 집행관은 위 취지를 적당한 방법으로 공시하여야 한다 는 내용의 가처분결정을 했다.

2. 피신청인들의 주장에 대한 판단

가. 피보전권리와 보전의 필요성에 관한 판단

ㅤ 피신청인들은, 주택조합의 조합규약에 의하면, 사업시행계획의 수립 및 변경, 분담금결정 및 징수방법은 조합원총회의 의결사항이라고 규정하고 있는데, 주택조합은 1992. 6. 27. 2차 총회에서 28평형 323세대, 34평형 484세대 합계 807세대 전체 연건평 25,500평으로 의결했음에도 불구하고, 당시 조합장이던 소외 고춘식이 임의로 세대수 772세대, 지하주차장 8,434.64평, 연건평 31,097.44평으로 이를 변경했고, 또한 임의로 분담금의 징수방법 등을 정한 다음, 신청인과 이 사건 도급계약을 체결했으므로, 총회의결 없이 체결된 이 사건 도급계약은 무효이고, 따라서 유치권으로 보전할 공사대금채권도 없으므로 이 사건 가처분결정은 취소되어야 하며, 신청인들의 입주는 허용되어야 한다는 취지로 주장한다.

생각건대 만약 피신청인들의 주장대로 이 사건 도급계약이 무효라면, 위 아파트는 신청인이 임의로 자신의 비용을 들여 신축한 신청인 소유의 건물이 되므로, 신청인은 소유권에 기한 방해배제청구권을 가지고 있고, 이를 피보전권리로하여 이 사건 가처분을 신청할 수 있으며, 피신청인들로서는 위 아파트의 ○○아파트의 철거를 청구할 수 있음은 별론으로 하더라도, 위 아파트에 입주할 어떠한 권원이 존재한다고 볼 수는 없다. 따라서 위 주장은 받아들일 수 없다.

(2) 피신청인들은, 신청인이 구 조합장과 결탁하여 이 사건 도급계약을 체결하고 조합업무집행을 방해하고 업무집행비를 지원하지 않는 등 계약위반행위를 하였고, 계열회사를 통하여 토목감리를 맡도록 하고 건축주의 자재승인과 기성확인 및 시공감독권을 부인하는 등 건축법규를 위반하였으므로 이 사건 가처분결정은 취소되어야 한다는 취지로 주장한다.

생각건대 설사 위 주장이 사실이라 하더라도 피신청인들이 이를 이유로 신청인에 대하여 민사상 손해배상청구나 형사고발 등을 할 수 있음은 별론으로 하고 위와 같은 사유만으로 이 사건 ○○아파트에 대한 신청인의 유치권 행사를 저지할 어떠한 권원이 존재한다고 할 수 없다. 따라서 위 주장도 이유없다.

(3) 피신청인들은, 이 ○○아파트는 기초공사를 제대로 하지 아니한 채 ○○아파트를 시공하여, 지하층 및 건물 외벽이 하중을 이기지 못하고 균열이 발생했고, 그밖에 스프링쿨러의 형태, 온돌패널시공, 세대별 칸막이, 천정틀규격, 화장실타일, 창호백엎처리, 천정몰딩재료, 현관프레임충진상태, 천정고확보, 목제프레임, 유리 등이 설계도면과 다르게 시공되거나 미시공되었으므로, 위와 같은 하자를 보수하기 위해서는 세대당 금2,700,000원 정도가 소요되는 바, 이러한 경우 하자보수가 있을 때까지 주택조합은 공사대금의 지급을 거절할 수 있고, 하자로 인한 손해배상청구권과 공사대금청구권은 동시이행관계에 있으므로, 결국 신청인은 유치권을 행사할 수 없다고 주장한다.

먼저 하자보수에 관한 주장에 대해 살피건대, 도급인이 하자의 보수를 청구하려면 그 하자가 중요한 경우여야 하는데, 소을제10호증의 2(소갑제17호증과 같다)의 기재와 변론의 전취지에 의하면, 주택조합과 신청인이 1996.8.초경 합의하여 구조안전성평가를 의뢰한 ○○학교 건설연구소의 위 아파트에 대한 구조안전성평가결과에 의하면, 위 아파트의 구조안전성에 이상이 없다는 판단결과가 나온 사실, 이 ○○아파트에 대한 관할관청의 임시사용승인이 있었고, 이미 상당수가 입주했으며, 피신청인들도 조속한 입주를 원하고 있는 사실 등이 인정됨에 비추어, 피신청인들의 위 주장에 부합하는 소을제5호증의 1 내지 3, 소을제7호증의 1 내지 43, 소을제9호증의 1 내지 48, 소을제11호증, 소을제12호증, 소을제16호증의 1 내지 12의 각 기재 및 영상 만으로는 이 ○○아파트의 하자가 중요하다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 자료가 없으므로 이 부분 주장은 이유없다.

다음 하자로 인한 손해배상청구권에 관한 주장에 대해 살피건대, 소을제17호증의 기재만으로는 이 ○○아파트의 스프링쿨러의 형태, 온돌패널시공, 유리, 세대별 칸막이, 천정틀규격, 화장실타일 등의 하자보수비로 세대당 금2,700,000원 정도가 소요된다는 사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 자료가 없으므로 이 부분 주장도 이유없다.

ㅤ 그리고 피신청인들이 위 아파트에 대한 즉시입주를 주장하는 이상, 특단의 사정이 없는 한 보전의 필요성도 있다고 보아야 한다.

나. 사정변경에 대한 주장의 판단

피신청인들은, 공사비 56,116,500,000원중 49,905,837,000원을 지급했고, 신청인이 주택조합에 지급해야 할 하자담보금과 조합사업비가 3,376,175,000원이므로 이를 상계하고, 또한 신청인은 분양가액 3,030,000,000원 상당의 상가에 대해 처분금지가처분을 집행하였으므로 신청인의 채권은 이미 소멸하였고, 따라서 이 사건 가처분은 사정변경을 이유로 취소되어야 한다고 주장한다.

생각건대 신청인이 상가에 대해 처분금지가처분을 집행한 것만으로 공사대금채권이 소멸하는 것은 아니고, 앞서 든 증거들에 의하면, 피신청인들은 조합간부들로서, 강동구청장의 중재하에 신청인과 주택조합의 현 집행부가 잠정 확정한 조합원분담금(35평형 64,372,000원, 24평형 31,666,000원)을 신청인에게 지급하지 아니하였을 뿐만 아니라, 1997.1.26. 조합원총회에서 결의한 조합원 분담금(35평형 금30,000,000원, 24평형 금20,000,000원)도 신청인에게 납부하지 아니하고 주택조합에 납부하여 조합비로 사용케 한 사실을 인정할 수 있는 이상, 신청인의 공사대금채권이 모두 소멸하였음을 전제로 한 피신청인들의 사정변경에 관한 주장은 받아들일 수 없다.

다. 특별사정의 유무에 관한 판단

피신청인들은, 신청인이 분양가액 3,030,000,000원 상당의 상가에 대해 처분금지가처분을 집행하고, 대여금에 대해서는 대지에 대해 근저당권을 설정해 두었으며, 피신청인들의 전세보증금에 대해서 가압류까지 했으므로 공사대금채권에 대한 충분한 담보를 확보한 반면, 다른 조합원이나 일반수분양자들과는 달리 피신청인들만이 입주를 하지 못함으로써 커다란 고통을 당하고 있음에 비추어, 위 가처분을 취소할 특별한 사정이 있다는 취지의 주장을 한다.

살피건대 앞서든 증거들에 의하면, 신청인은 1997.7.26. 이 사건 항소심에서, 피신청인들을 제외한 나머지 조합원(원심공동이의신청인) 85명 전원과 사이에, 신청인이 주장하는 공사대금의 조합원분담금, 대여금 및 부채 원리금중에서, 분담금원금, 무이자대여금 원금, 유이자대여금 원금과 그 지연이자 및 부채원금과 그 지연이자를 신청인에게 지급하고, 분담금 이자와 무이자 대여금의 지연이자 상당액을 공탁하는 것을 ○○아파트 입주를 허용하고, 신청인은 변제받은 금액을 원본채권에 충당하기로 하는 임의조정을 한 사실, 조합원 분담금은 신청인과 주택조합 공동명의의 구좌에 입금하기로 약정되어 있음에도 불구하고, 피신청인들은 1997.1.26. 총회에서 결의한 조합원 분담금(35평형 금30,000,000원, 24평형 금20,000,000원)을 위 공동구좌에 입금하지 아니하고 주택조합 단독명의의 구좌에 입금하여 조합비로 사용케 한 사실, 피신청인들이 주택조합 단독구좌에 입금한 까닭은, 당초 신청인이 조합원 1인당 일정비율에 따른 조합비를 지원하기로 약정했음에도 불구하고 앞서 살펴본 바와 같은 분쟁으로 인해 이를 이행하지 않고 있기 때문에 부득이 조합비를 충당하기 위한 것이었던 사실, 피신청인들중 일부는 재개발사업의 시행기간 동안 신청인으로부터 받은 대여금으로 주택을 임차하여 생활하고 있으며, 앞서 살펴본 바와 같이 다른 조합원 및 일반수분양자들은 ○○아파트에 입주하였거나 입주할 수 있게 되었음에도 불구하고, 유독 주택조합의 간부인 피신청인들만 아직 입주하지 못하고 있는 사실, 현재 주택조합은 신청인을 상대로 소송을 제기하는데 앞장선 주택조합 간부인 피신청인들을 지지하는 조합원과, 이에 반대하는 입주비상대책위원회를 지지하는 조합원으로 양분되어 있는 사실을 인정할 수 있다.

생각건대 위 인정사실에 비추어 볼 때, 신청인은 위 임의조정으로 말미암아 공사대금의 거의 대부분을 확보하게 된 반면, 이 사건 가처분을 유지할 경우 신청인이 얻게 되는 이익에 비해 피신청인들이 입게 되는 생활상의 고통이 훨씬 크고, 위 가처분을 취소할 경우 신청인이 입게 되는 손해는 금전적으로 보상될 수 있는 성질의 것이므로, 이 사건 가처분을 취소할 특별한 사정이 있다고 보인다.

4. 결론

그렇다면 이 사건 가처분은 특별사정을 이유로 취소할 것인 바, 원심판결은 부당하고 피신청인들의 항소는 이유있으므로, 이 사건 변론종결일에 근접하고 위 임의조정의 기준일이 된 1997.7.31.을 기준으로하여 별지 2 기재와 같이 계산한 조합원의 분담금과 대여금, 부채 등의 원리금의 액수, 당사자들이 주장하는 공사대금채권액, 조합총회의 결의가 이루어지지 않은 채 공사가 진행되어 온 사정, 다른 조합원들과의 임의조정 등으로 신청인이 공사대금채권의 상당부분을 확보하게 된 점, 앞서 본 바와 같이 신청인과 피신청인들 사이에서만 임의조정이 이루어지지 않는 사정, 임의조정에서 신청인이 변제금액을 원본채권에 충당하기로 한 이상, 임의조정 당사자가 된 조합원들은 더 이상 이자채무에 대한 부담을 지지 않게 된 반면, 피신청인들만이 계속 이자채무 발생의 부담을 안게 된 점(다만 피신청인들은 분담금 등에 대한 지체 여부에 대해서도 다투고 있으며 장차 본안소송에서 확정될 예정이다), 신청인으로서는 피신청인들이 담보로 공탁하게 될 금액 상당의 공사대금을 직접 변제받지 못하는 결과가 되어 이를 운영자금으로 활용할 수 없게 되었으나, 반면 피신청인들로서는 신청인이 주장하는 분담금을 모두 지급한다면, 결국 주택조합에 이미 지급한 금액 만큼은 이중으로 부담하는 결과가 되는 점, 피신청인들을 비롯한 조합원들 상당수가 이 ○○아파트에 하자가 존재한다고 주장하고 본안소송으로 이를 다툴 의사를 분명히 하고 있는 점 등을 감안하여 결정한, 별지 1 목록 공탁금액 란 기재 각 금액을 피신청인들이 담보로 공탁하는 것을 조건으로, 피신청인들에 대하여 한 위 가처분을 취소하기로하여 주문과 같이 판결한다.

1997. 8. 26.

재 판 장 판 사 김 명 길

판 사 임 준 호

판 사 김 명 수

별지 1

목 록

서울 ○○구 ○○동332 대 19,402.70ㅤ

위 지상 ○○아파트

구 동호수 신 동호수 입주자 공탁금액

ㅤㅤㅤㅤㅤㅤ ㅤㅤㅤㅤㅤㅤ ㅤㅤㅤㅤㅤㅤ ㅤㅤㅤㅤㅤㅤ

○○동 ○○호 ○○동 ○○호 이종철 80,000,000원

○○동 ○○호 ○○동 ○○호 김홍준 80,000,000원

○○동 ○○호 ○○동 ○○호 장영준 65,000,000원

○○동 ○○호 ○○동 ○○호 양제흥 80,000,000원

○○동 ○○호 ○○동 ○○호 신현무 89,000,000원

○○동 ○○호 ○○동 ○○호 정명광 22,000,000원

○○동 ○○호 ○○동 ○○호 정항근 80,000,000원

○○동 ○○호 ○○동 ○○호 박홍식 79,000,000원

○○동 ○○호 ○○동 ○○호 민동현 115,000,000원

○○동 ○○호 ○○동 ○○호 김상조 100,000,000원

별지 2

계산서

분담금 대여금(무이자) 대여금(유이자) 부채

원금 이자 원금 이자 원금 이자 원금 이자

이종철 64,372,000 11,343,150 13,000,000 1,367,670

합계 90,082,820원

김홍준 64,372,000 11,343,150 13,000,000 1,367,670

합계 90,082,820원

장영준 64,372,000 11,343,150

합계 75,715,150원

양제흥 64,372,000 11,343,150 13,000,000 1,367,670

합계 90,082,820원

신현무 56,180,420 8,962,430 13,000,000 1,367,670 12,000,000 8,463,893

합계 99,974,413원

정명광 29,157,040 2,934,870

합계 32,091,910원

정항근 64,372,000 11,343,150 13,000,000 1,367,670

합계 90,082,820원

박홍식 56,475,660 9,048,240 13,000,000 1,162,520 6,000,000 3,905,753

합계 89,592,173원

민동현 64,372,000 11,343,150 13,000,000 1,367,670 12,000,000 8,463,893 9,000,000 5,933,589

합계 125,480,302원

김상조 64,372,000 11,343,150 13,000,000 1,367,670 12,000,000 8,463,893

합계 110,546,713원

(1997.7.31. 기준)

사건의 표시 서울고등법원 1998. 2.12. 선고 97나26717 (본소)소유권이전등기

원심판례

인천지방법원 1997. 5. 7. 선고 95가합11784

전문

1998. 2. 12. 선고 서울고등법원 제17민사부 판결

사 건 97나26717(본소) 소유권이전등기

97나26724(반소) 건물명도등

원고(반소피고), 신◇보훈매점 주식회사

항소인 겸 피항소인

인천 남구 주안 7동 1330의 7

송달장소 같은 구 주안3동 1421의 72(30통 3반)

대표이사 차 호 섭

소송대리인 변호사 장 준 철

피고(반소원고), 이 홍 재 ( 李弘載 )

피항소인 겸 항소인

인천 ○○구 ○○동2가 7의 1

소송대리인 법무법인 중앙

담당변호사 황 봉 환, 이 경 택

변 론 종 결 1998. 1. 15.

원 심 판 결 인천지방법원 1997. 5. 7. 선고 95가합11784(본소),

96가합11934(반소) 판결

주 문 1. 원심판결을 다음과 같이 변경한다.

가. 피고(반소원고)는 원고(반소피고)에게 금 70,108,275원

및 이에 대한 1996. 10. 31.부터 1998. 2. 12.까지는 연 5

푼의, 다음날부터 완제일까지는 연 2할 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.

나. 원고(반소피고)는 피고(반소원고)로부터 금 34,178,686

원을 지급받음과 동시에, 피고(반소원고)에게 별지 제2

목록 기재 제1항, 제3항 부동산을 명도하라.

다. 원고(반소피고)의 나머지 청구 및 피고(반소원고)의

나머지 반소 청구를 기각한다.

2. 소송비용은 본소, 반소를 통하여 이를 3분하여 그 1은

원고(반소피고)의, 나머지는 피고(반소원고)의 각 부담으 로 한다.

3. 제1의 나.항은 가집행할 수 있다.

청 구 취 지 본소 : 피고(반소원고, 이하 피고라고 한다)는 원고(반소피

고, 이하 원고라고 한다)에게, 금 604,170,386원 및 이에 대한1996. 10. 31.부터 원심판결 선고일까지는 연 5푼, 다음날부터 완제일까지는 연 2할 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.(원고는 당심에서 청구취지를 일부 감축하였다)

반소 : 원고는 피고에게 ㅤ 별지 제2목록 기재 부동산(이하 제1항 부분은 나동 1층 , 제2항 부분은 나동 2층 , 제3항 부분은 나동 지하실 이라고 한다)을 명도하고, ㅤ 금 608,325,000원 및 이에 대한 이 사건 반소장 부본 송달 다음날부터 완제일까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.

항 소 취 지 원고 : 본소에 관한 원심판결 중 다음에서 지급을 구하는 원

고 패소부분을 취소한다. 피고는 원고에게 금 492,357,836원 및 이에 대한 1996. 10. 31.부터 당심판결 선고일까지는 연 5푼, 다음날부터 완제일까지는 연 2할 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라. 반소 부분에 관한 원고 패소부분을 취소하고, 그 부분에 대한 피고의 청구를 기각한다.

피고 : 원심판결 중 본소 부분에 관한 피고 패소부분을 취소하고, 그 부분에 대한 원고의 청구를 기각한다. 반소에 관한 원심판결의 나동 지하실 명도 청구 부분에 대한 피고 패소부분을 취소한다. 원고는 피고에게 나동 지하실을 명도하라.

(반소 중 별지 제1목록 기재 부동산 경락으로 인한 손해배상금 468,487,317원의 지급청구 부분과 나동 2층 명도 청구 부분에 관하여는 그 부분 반소가 기각되었는데도 피고가 항소하지 아니하였으므로 따로 판단하지 아니한다)

이 유 1. 본소, 반소에 공통된 사실 관계

다음 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑제1호증의 1 내지 8, 갑제5호증, 갑제6호증의 1, 2, 갑제8호증의 1, 2, 갑제9 내지 12호증, 갑제13, 14호증의 각 1, 2, 갑제19, 20호증, 갑제21호증의 1, 2, 갑제22호증의 1 내지 4, 갑제24호증의 1 내지 54, 갑제28호증의 1, 2, 3, 갑제29호증의 1 내지 54, 갑제30, 31호증, 갑제34호증의 1, 2, 제35호증, 갑제36호증의 1, 2, 3, 갑제37호증의 1, 2, 갑제40호증, 을제1호증, 을제5호증의 1, 2, 을제6호증의 1 내지 6, 을제9호증의 1, 2, 3의 각 기재와 원심증인 차연희, 김태열의 각 증언(다만 뒤에서 믿지 않는 부분 제외), 원심법원의 현장검증 결과 및 강△은행 인천지점장에 대한 사실조회 결과에 변론의 전취지를 종합하여 인정할 수 있고, 이에 어긋나는 갑제15호증, 갑제29호증의 9, 10, 12, 15, 21, 38, 50, 51, 52, 갑제42호증(을제7호증과 같다)의 각 기재 부분과 위 증인들의 각 증언 부분은 믿지 아니하며, 달리 반증이 없다.

가. 원고(당시 대표이사는 소외 이종철임)는 1992. 4. 3. 피고로부터 그 소유인 별지 제1 목록 제1항 기재 부동산의 건물 부분 120평(이하 이 부분은 가동 1층 , 제2항 부분은 가동 2층 , 제3항 부분은 가동 지하실 이라고 한다)과 나동 1층 120평을 보증금은 금 80,000,000원, 차임은 월 금 3,000,000원(부가가치세 별도), 기간은 1992. 4. 30.부터 23개월로 정하여 임차하였다.(갑제8호증의 1, 2)

나. 원고는 1993. 4. 23. 피고로부터 별지 제1 목록 기재 부동산(이하 가동 이라고 한다)을 대금 700,000,000원에 매수함에 있어서 계약금 70,000,000원은 계약당일 지급하고, 중도금 500,000,000원은 같은 해 5. 23., 잔금 130,000,000원은 6. 23.에 지급하기로 하며, 명의이전시기는 쌍방 협의에 의하기로 약정하였다.(갑제5호증)

다. 그후 원고가 중도금 및 잔금의 지급을 지체하여 1993. 6. 14.에 중도금은 8. 15.까지, 잔금은 9. 15.까지로 대금지급기일을 변경하였으나(갑제10호증) 원고가 다시 기간을 도과하므로, 1993. 9. 경 원고와 피고는 매매 대금을 다음과 같이 지급하기로 최종 합의하였다(갑제11호증). ㅤ 원고가 피고의 소외 제일상호신용금고(이하 제▣금고라고 한다)에 대한 대출금 194,000,000원과 소외 ○○동 ○○호신용금고(원래 세화상호신용금고에서 상호가 변경되었다. 이하 대♡금고라고 한다)에 대한 대출금 100,000,000원의 채무를 인수하여 대위변제하는 것으로 그 지급에 갈음한다. ㅤ 금 40,000,000원은 원고의 가동 1층 에 대한 임대차보증금 반환채권과 상계한다. ㅤ 나머지 금 296,000,000원 및 중도금 500,000,000원에 대한 같은 해 5. 23.부터 같은 해 8. 15.까지의 월 1%의 비율에 의한, 다음날부터 같은 해 10. 23.까지의 월 1.5%의 비율에 의한 연체이자 금 30,666,000원(합계 금 326,666,000원)을 이 사건 가동을 담보로 하여 소외 강△은행으로부터 대출받아서 같은 해 10. 23.까지 지급한다.

라. 원고는 피고에게, 1993. 11. 2. 소외 강△은행에 이 사건 가동을 담보로 제공하고 대출받은 금 220,000,000원 중에서 경비를 제외한 금 210,000,000원을 지급하고, 지급기일이 같은 달 25.과 같은 달 30.로 기재된 액면 금 58,333,000원의 약속어음 2장을 발행ㅤ교부하였는데 각 약속어음은 지급기일에 결제 또는 원고에 의하여 회수되었는바, 이에 피고는 임대차보증금 40,000,000원과 원고가 채무인수하기로 한 제▣금고 및 대♡금고 대출금 294,000,000원을 합하면 이 사건 매매대금은 다 지급된 것으로 인정하고 가동에 관한 매매계약서(갑제24호증의 15. 다만 대금이 적게 기재되었다) 및 영수증, 등기권리증(같은 호증의 19 내지 28) 등 소유권이전등기 소요 서류를 원고에게 교부하였는데, 원고는 피고로부터 양도소득세 문제 때문에 그러니 등기를 늦춰 달라는 부탁을 듣고 가동에 관한 원고 명의로의 등기를 마치지 못하였다.[피고는 약속어음 중 1993. 11. 30.자 금 58,333,000원을 지급받지 못하였다고 주장하나, 원고가 약속어음 2장을 피고에게 교부한 점(갑제24호증의 4), 그 중 1장은 피고가 지급장소인 강△은행 인천지점에 지급제시하였으며, 나머지 1장은 원고가 회수하여 은행에 반환한 점, 피고가 가동에 관한 소유권이전등기 관계서류를 원고에게 교부한 점 등에 비추어 원고가 위 금원을 약속어음으로 교부하여 회수한 사실이 인정되므로, 피고의 위 주장은 이유 없다]

마. 원고는 제▣금고에 대하여 대출금 194,000,000원에 대한 1993. 11.경부터 1994. 8. 20.까지의 이자 금 29,312,831원을, 대♡금고에 대하여 대출금 100,000,000원에 대한 1993. 11.경부터 1994. 6. 22.까지의 이자 금 12,532,539원을 대납하였다.

바. 원고는 1994. 6. 29. 소외 삼성생명보험 주식회사(이하 삼성생명이라고 한다)로부터 가동에 관하여 근저당권을 설정하고 금 200,000,000원을 대출받아 사업자금으로 소비하고, 삼성생명으로부터의 대출금에 대하여는 1994. 7. 21.부터의 이자를 갚지 못하였으며, 제▣금고 및 대♡금고로부터의 대출금에 대하여도 이자의 지급을 지체하였다.

사. 이에 삼성생명의 신청에 의하여 진행된 인천지방법원 94타경 63692호 경매사건 및 이와 중복된 제▣금고의 신청에 의한 같은 법원 95타경1981호, 대♡금고의 신청에 의한 95타경5006호 경매사건에서 소외 주안동신기새마을금고(이하 소외 새마을금고라고 한다)는 1996. 1. 27. 이 사건 가동을 금 654,300,000원에 경락받고, 같은해 2. 27. 그 대금을 완납하여 그 소유권을 취득하였으며, 같은 해 3. 20. 배당절차에서 제1순위 근저당권자인 제▣금고에 대하여 원금 194,000,000원과 이자 등을 합한 금 260,662,496원이, 제2순위 근저당권자인 대♡금고에 대하여 원금 63,000,000원과 이자 등을 합한 금 83,120,420원이, 제3순위 근저당권자인 강△은행에 대하여 원금과 이자 일부 금 303,952,060원이 배당되었는데, 대♡금고에 대한 원고가 인수하기로 한 피고의 채무 1억원 중 원금 37,000,000원과 이자 부분은 피고가 대♡금고에의 적금불입금 53,020,000원으로 이미 상계되었다.

2. 본소 청구에 관한 판단

가. 원상 회복 청구 부분에 대한 판단

(1) 당사자의 주장

원고는, 이 사건 매매계약 당시 피고는 원고가 자력이 없어 가동을 활용하여 매매대금 및 대출금 채무 등을 변제한다는 점을 인정하고 이에 협조하기로 하여 가동을 담보로 삼성생명으로부터 대출받은 금원 등으로 가동 및 나동의 지하실에 대중사우나 시설을 하였는데, 피고가 원고에게 약정에도 없는 가동의 매매에 따른 양도소득세의 부담을 요구하고, 사우나탕의 준공검사를 받지 못하게 방해하는 한편 원고회사의 대표이사 소외 차호섭을 고소하고 근저당권채권자인 삼성생명 등에게 항의하며 그후 체결된 나동의 매매에 관한 약정마저 이행하지 아니하여, 원고로 하여금 많은 자금을 투자하고서도 가동 및 나동 상가와 사우나탕 영업을 하지 못하여 그 영업수익으로 이 사건 매매대금 및 대출금 채무를 변제하려던 계획을 실현할 수 없게 하고 그로 인하여 가동이 경락되어 소유권이 제3자에게 이전되게 하였으므로, 이 사건 1996. 3. 22.자 청구취지 변경신청서 부본의 송달로 이 사건 매매계약을 해제하고 본소로서 피고의 귀책사유로 인한 이 사건 매매계약의 이행불능으로 인한 손해 또는 피고의 위와 같은 행위가 불법행위를 구성함으로 인한 손해로서 이행불능 당시의 목적물의 시가인 약정매매대금 700,000,00원과 시설비 230,938,111원의 합계액에서 경락대금 654,300,000원을 공제한 276,638,111원의 지급을 구한다고 주장하고, 이에 대하여 피고는, 이 사건 매매계약은 원고의 귀책사유로 인하여 이행불능되었으므로 원고의 청구에 응할 수 없다고 다툰다.

(2) 원고가 피고의 동의를 받고 이 사건 대중 사우나 시설을 설치하였는데, 완공 단계에 이르러 피고가 준공 검사에 협조하기는 커녕, 원고가 피고 명의의 문서를 위조하여 건축 허가를 받았다고 주장하면서 사문서 위조등으로 고소하는 바람에 대중사우나 영업을 하지 못하였음은 뒤에서 인정하는 것과 같으나, 위 인정 사실만으로는 이 사건 가동이 경락된 책임이 피고에게 있다고 보기에 부족하고(원고가 대중사우나 영업을 하였더라면 소외 강△은행, 삼성생명, 제▣금고, 대♡금고의 대출금 채무를 모두 변제할 수 있었다고 인정할 자료가 없다), 달리 이를 인정할 증거가 없으며, 오히려 원고가 이 사건 가동을 담보로 소외 삼성생명으로부터 금 200,000,000원을 대출받고서도 자기의 다른 사업자금에 소비하느라 이를 갚지 못하였을 뿐만 아니라 삼성생명, 제▣금고, 대♡금고에 대한 이자지급을 연체하여 이들 금융기관의 신청에 의한 경매사건에서 소외 새마을금고가 1996. 1. 27. 위 가동을 경락받고 대금을 납부하여 그 소유권을 취득하였음은 앞에서 인정한 것과 같으므로, 이 사건 매매계약은 피고의 귀책사유가 아니라 원고의 귀책사유로 인하여 원고 명의의 소유권이전이 이행불능되었다고 할 것이어서 원고의 이 사건 매매계약 해제의 주장은 이유 없을 뿐만 아니라, 이 사건 매매계약상 원고 명의의 소유권이전 이행불능 원인이 피고에게 있음을 전제로 이행불능 또는 불법행위를 원인으로 한 손해의 배상을 구하는 원고의 위 주장은 다른 점에 대하여 더 나아가 판단할 필요없이 이유 없다.

나. 기지급 매매대금 반환 청구에 대한 판단

원고는, 이 사건 가동 매매계약이 원고의 귀책사유로 이행불능되었다고 하더라도 피고는 원고에게 원고가 그 매매계약의 이행을 위하여 출연한 계약금 70,000,000원과 매매대금에 충당된 임대차보증금 40,000,000원, 제▣금고에 대한 이자상환액 금 29,312,831원, 대♡금고에 대한 이자상환액 금 12,532,539원 합계 금 151,845,370원을 지급하여야 한다고 주장하나, 앞에서 인정한 것과 같이 원고의 이 사건 매매계약 해제의 주장이 이유 없고, 피고의 이 사건 매매계약 해제 주장이 이유 없음은 뒤에서 보는 것과 같으므로 이 사건 매매계약 해제에 따른 매매대금의 반환을 구하는 원고의 청구는 이유 없다.

다. 유익비 청구 부분에 대한 판단

원고는 이 사건 매매계약 후 자신의 비용으로 나동 1, 2층의 내부를 수리하였고, 지하실에 대중사우나 시설을 설치하였으며, 이로 말미암아 그 가치가 증가하였으므로, 본소로서 소유자겸 임대인인 피고에 대하여 민법 제203조 또는 제741조에 기하여 가치증가액 금 204,404,000원의 지급을 구한다고 주장한다.

살피건대, 갑제38호증의 1 내지 174, 갑제39호증의 1 내지 4의 각 기재와 원심증인 차연희의 증언 및 원심법원의 현장검증 결과, 원심와 감정인 이두환, 나채화의 각 감정 결과에 변론의 전취지를 종합하면, 원고가 1993. 4. 23.경 피고로부터 1985. 10.경 신축되어 지층 일부에서 물이 새고, 지상 상가는 셔터 등이 고장난 상태로 있었던 이 사건 나동 전체를 임차한 사실(임대차 사실에 대하여는 당사자 사이에 다툼이 없다), 원고는 매수한 가동과 더불어 이 사건 나동을 점유하던 중 가동 및 나동의 각 지하실을 연결하여 대중 사우나 시설을 설치하였고, 가ㅤ나동의 각 1, 2층도 창호를 교체하고 천정 및 전기 설비를 보수하는 한편 내벽 및 천정에 새로 도장 공사를 한 사실, 이 사건 사우나 시설은 가동에 대한 남탕과 보일러 시설 등이 나동에 여탕이 설치되어 있어서 가동의 보일러실을 사용할 수 없으면 나동의 사우나 시설을 이용할 수 없는 사실, 위와 같은 공사로 인하여 나동은 합계 금 204,404,000원의 가치가 증가하여 현존하고 있는 사실을 인정할 수 있고, 이에 어긋나는 을제13호증의 기재부분은 믿지 아니하며, 달리 반증 없는바, 한편 갑제15호증의 기재에 의하면 원고는 피고로부터 이 사건 나동 전체를 임차하면서 목적물을 원상복구하여 명도하기로 약정(갑제15호증 제11조)하였음이 인정되는바, 이는 임차인인 원고가 임차목적물인 나동에 지출한 각종 유익비의 상환청구권을 미리 포기하기로 한 취지의 특약이라고 할 것이고, 나동 지하의 사우나 시설은 소외 새마을금고가 가동의 소유권을 취득함으로서 이용할 수 없게 되어 오히려 그 시설을 철거하여야 함으로 그 가치가 증가되어 현존한다고도 볼 수 없으므로, 원고의 위 주장은 이유 없다.

이에 대하여 원고는 나동에 관한 원고의 시설공사 및 개ㅤ보수공사는 모두 임대인인 피고의 승낙을 받아 장기간 시공한 것이고 이러한 경우에는 무단시공의 경우와는 달리 당사자 사이에 임대차 종료시에 유익비를 상환하기로 하는 묵시적 합의가 있었다고 보는 것이 경험칙과 사회통념에 부합한다고 주장하나, 피고는 임대차계약서(갑제15호증) 제7조에 의하여 원고의 시설공사에 승낙을 해주었을 뿐이고, 임대차계약서 제11조에 의하여 원고가 원상회복의무를 지기로 약정한 이상(갑제15호증은 정형화되어 인쇄되어 있는 계약서 문언도 아니다) 시설공사에 대한 피고의 승낙이 있다고 하여 당사자 사이에 유익비를 상환하기로 하는 묵시적 합의가 있다거나 그와 같이 보는 것이 경험칙과 사회통념에 부합한다고 보기 어려우므로 원고의 위 주장은 이유 없다.

라. 영업 손실금 청구 부분에 대한 판단

(1) 당사자의 주장

원고는, 원래 피고의 동의를 받고 가ㅤ나동의 각 지하실 에 대중사우나 시설을 설치하였는데, 완공 단계에 이르자 피고가 욕심이 생겨 이 사건 매매 계약을 파기할 목적으로 준공 검사를 받지 못하게 방해하여 대중사우나 영업을 하지 못하였으므로 그로 인한 손해의 배상을 구한다고 주장하고, 이에 대하여 피고는, 나동 지하실에 대한 대중사우나 시설 설치에 관하여 동의하지 않았는데도 원고가 피고의 동의 없이 나동 지하실에도 대중사우나 시설을 설치하여 관할 구청에 항의하였을 뿐이며 또한 원고가 가동의 매매잔대금 및 양도소득세를 부담하지 아니하여 준공검사에 협조하지 아니한 것이므로 피고에게 책임있음을 전제로 한 원고의 청구는 이유 없다고 주장한다.

(2) 판단

살피건대, 갑제16호증, 갑제17호증의 1, 2, 갑제18, 20호증, 갑제24호증의 38, 39, 갑제28호증의 1, 2, 3, 갑제29호증의 1 내지 54, 갑제45호증, 갑제46호증의 2, 5, 8, 9의 각 기재(다만 뒤에서 믿지 않는 부분 제외)와 원심증인 차연희의 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 원고는 1993. 4. 23. 피고로부터 이 사건 가동을 매수하면서 동시에 뒤에서 인정하는 것과 같이 이 사건 나동 전체도 임차한 사실, 원고는 피고와 수시로 만나 가동 및 나동 상가의 활성화에 관하여 논의하다가 원고가 가ㅤ나동의 각 지하실 을 연결하여 대중사우나 영업을 하는 것을 추진하기로 합의하였고 그에 관한 자문을 구하기 위하여 피고의 소개로 한증막을 운영하는 소외 강여사를 만나기도 한 사실, 피고는 원고에게 1993. 11. 19. 그 시설공사에 필요한 인감증명서(갑제16호증)를, 같은 해 12.경 대지사용승낙서(갑제17호증)를 교부하였으며, 도장이 필요하면 원고가 새겨서 사용하라고 말한 사실, 원고는 같은 해 12. 말경 피고를 건축주로 이 사건 가동에 관한 증축 및 용도 변경 허가를 받고 공사를 시작하여 1994. 8. 30. 완성한 사실, 피고는 1994. 2. 14.경 인천 남구청장으로부터 같은 달 8.자 가동 및 나동에 관한 1차 중간검사필증을 송부받아 원고에게 전달하였으며, 공사기간에 여러 차례 현장을 둘러보았으면서도 아무런 이의를 제기하지 아니한 사실, 그런데 피고는 대중사우나 공사가 완공단계에 이르자 준공검사를 받을 수 있도록 협조하지 않고, 오히려 관할 구청과 건축설계사무소에 전화를 걸어 준공검사를 내 주지 말라고 요청하는 한편, 1994. 9. 1. 원고가 자기 명의의 건축허가신청서 등을 위조하여 위 대중사우나 시설을 설치하였다는 이유로 원고를 사문서위조등으로 고소한 사실(위 고소 사건은 1994. 12. 29. 인천지방검찰청에서 무혐의 처분을 받았고, 피고가 항고하여 재기 수사까지 하였으나, 역시 1995. 12. 29. 무혐의 처분되었다), 원고는 결국 대중사우나 시설에 관하여 관할구청으로부터 준공검사를 받지 못하였고, 그 사이에 이 사건 가동의 소유권이 위에서 본 바와 같이 경락에 의하여 소외 새마을금고로 넘어간 사실을 인정할 수 있고, 이에 어긋나는 갑제29호증의 6, 7, 10, 13, 14, 23, 26, 27, 28, 30, 38, 40, 43, 44, 50, 52의 각 기재 부분은 믿지 아니하며, 달리 반증 없는바, 비록 피고가 대중사우나 공사 중인 1994. 1. 24.경 원고에 대하여 목욕탕시설공사 중지를 요구하는 내용증명우편을 보냈다고 하더라도 앞에서 인정한 것과 같이 피고가 원고에게 한증막을 하는 소외 강여사를 소개하였으며 인감증명서와 대지사용승낙서를 교부한 점, 내용증명 우편을 보낸 다음에도 1차 준공검사필증을 관할 구청으로부터 송부받아 원고에게 전달하였으며 여러 차례 이 사건 사우나 시설 공사 현장에 들렀으면서도 아무런 이의를 제기하지 않은 점 등에 비추어 보면 피고는 원고에 대하여 이 사건 나동까지도 포함하여 대중사우나 시설을 승낙하였다 할 것이고, 따라서 이와 같이 대중사우나 시설을 승낙하였으면 대중사우나 시설 준공검사에 관하여 협조할 의무가 있음에도 협조하지 아니하고 방해하여 결국 원고로 하여금 대중사우나 영업을 하지 못하게 하였으므로 이로 인한 손해를 배상하여야 할 것이다.

나아가 손해의 범위에 관하여 보건대, 원고가 피고의 준공검사 방해로 인하여 입은 손해는 대중사우나 시설공사가 완공되어 영업이 가능하였던 1994. 9. 1.부터 이 사건 가동이 소외 새마을금고에 경락되어 그 소유권이 이전되기 전날인 1996. 2. 26.까지 얻을 수 있는 영업 수익이라 할 것인바, 원심감정인 이두환의 감정 결과에 의하면, 가동 지하실 의 차임은 월 금 3,394,000원, 나동 지하실 의 차임은 월 금 3,486,000원 합계 금 6,880,000원인 사실을 인정할 수 있고, 반증 없으므로, 이 기간 동안의 영업손실금은 금 123,128,275원{월 6,880,000원 ㅤ (17ㅤ26/29) : 원 미만 버림, 이하 같다}이 된다 할 것이다.

라. 피고의 상계주장에 대한 판단

(1) 피고는 원고에 대하여 이 사건 가동의 매매잔대금 합계 금 53,020,000원의 지급청구권이 있고, 원고는 피고에 대하여 앞에서 인정한 것과 같이 영업손실금 123,128,275원의 손해배상청구권이 있고, 원고의 상계의 의사표시가 담긴 이 사건 1997. 1. 22.자 준비서면이 같은 날 피고에게 송달되었으므로 위 두 채권은 이 사건 가동의 소유권이 이전된 1996. 2. 27.자로 서로 대등액에서 소멸되어 결국 피고는 원고에게 금 70,108,275원(금 123,128,275원 - 금 53,020,000원)을 지급할 의무가 있다고 할 것인데,

(2) 피고는 그 외에 원고의 귀책사유로 가동이 경락되어 피고의 소유권이 상실되었으므로, 원고에 대하여 이 사건 가동 매매계약을 해제하고 이 사건 가동의 소유권이 상실됨으로 인한 손해로서 이 사건 가동의 시가 금 1,594,000,000원과 양도소득세의 합계액에서 청산된 대♡금고와 제▣금고에 대한 기존채무금 294,000,000원과 수령한 일부 매매대금의 합계액 307,667,000원을 공제한 금액의 손해배상청구권이 있으므로 대등액에서 상계한다고 주장한다.

살피건대, 이 사건 매매계약으로 인하여 매도인이 매수인에게 소유권이전의무가 있는 매매목적물에 관하여 소유권이전등기서류를 모두 교부한 상태에서 그 목적물이 매수인인 원고의 귀책사유로 인하여 다른 사람에게 경락되어 소유권을 이전할 수 없게 된 경우에는 매도인인 피고로서는 그 소유권이전의무의 이행불능을 이유로 하여 매수인인 원고에 대하여 계약해제를 할 수가 없고 다만 그 반대채무인 매매잔대금이 있으면 그 지급을 구할 수 있을 뿐이라고 할 것이므로 이 사건 매매계약 해제로 인한 손해배상청구권이 있음을 전제로 하는 피고의 위 주장은 더 나아가 판단할 필요 없이 이유 없다.

(3) 피고는 다시 나동에 관한 연체 차임 또는 차임 상당 손해배상금과의 상계를 주장하나, 뒤에서 인정하는 것과 같이 나동에 관한 차임 등이 인정되지 아니하므로 위 주장은 이유 없다.

3. 반소 청구에 관한 판단

가. 매매잔대금 청구에 대한 판단

(1) 당사자의 주장

피고는 이 사건 매매 계약의 해제가 인정되지 않는다고 하더라도 피고의 가동에 관한 소유권 이전 의무는 이행 불능으로 소멸하였으나, 원고로부터 매매잔대금 중 금 58,333,000원 및 소외 대♡금고에 대한 원고 인수채무로 인하여 상계당한 피고 불입 적금 53,020,000원을 지급받지 못하였을 뿐만 아니라 매매계약시 원고가 양도소득세를 부담하기로 약정하였으면서도 피고에게 양도소득세 92,710,540원을 지급하지 아니하였으므로, 반소로서 원고에 대하여 미지급 잔대금 111,333,000원과 양도소득세 92,710,540원의 지급을 구한다고 주장하고, 이에 대하여 원고는 매매잔대금 중 58,333,000원은 지급하였고, 양도소득세를 원고가 부담하기로 약정하지 않았다고 주장한다.

(2) 매매잔대금 부분에 관하여

앞에서 인정한 것과 같이 원고가 지급하지 아니한 매매잔대금은 ㅤ 이 사건 매매대금은 금 730,666,000원(처음 약정한 매매 대금 700,000,000원 ㅤ 최종 합의시 중도금에 대한 연체이자 명목으로 지급하기로 한 금 30,666,000원)에서, ㅤ 피고에게 실제로 지급한 계약금 70,000,000원, 매매대금에 충당한 임대차보증금 40,000,000원, 강△은행에서 대출받아 지급한 금 326,666,000원(210,000,000원 ┼ 58,333,000원 ┼ 58,333,000원)의 합계 금 436,666,000원, ㅤ 이 사건 가동의 경락 대금으로 배당된 제▣금고에 대한 채무금 194,000,000원, 대♡금고에 대한 채무금 63,000,000원 합계 금 257,000,000원을 공제하면, 결국 금 37,000,000원(294,000,000원 ㅤ 257,000,000원)이 되고(제▣금고와 대♡금고가 실제로 배당받은 금액은 이자를 포함하여 금 343,782,586원이나, 그 이자 부분은 원고가 채무를 인수하기로 하고서도 그 이행을 지체함으로써 발생한 부분이니, 이 사건 매매대금에서 공제할 것이 아니다), 한편 피고가 상계당한 적금 중 원금 37,000,000원을 공제한 나머지 금 16,020,000원(53,020,000원 - 37,000,000원)은 원고가 대♡금고에 대한 피고의 채무를 인수하기로 하고서도 이자를 지급하지 아니하여 피고가 위 금액을 대♡금고로부터 상계당한 것으로서 원고가 피고에게 상환하여야 하는 것이므로, 결국 원고는 피고에게 합계 금 53,020,000원을 지급할 의무가 있다.

(3) 양도소득세 부분에 관하여

가동에 관한 매매계약 체결 당시 양도소득세를 원고가 부담하기로 하였다는 피고의 주장에 부합하는 듯한 갑제24호증의 6, 을제11호증의 각 기재 부분과 원심 증인 김태열의 증언 부분은 믿지 아니하며, 달리 이를 인정할 증거가 없을 뿐만 아니라, 오히려 앞에서 인정한 것과 같이 가동의 매매와 관련하여 작성된 계약서, 약정서, 각서에는 다른 약정내용을 상세하게 기재하였는데도 양도소득세의 부담문제에 관하여는 일언반구의 기재가 없는 점, 피고가 매매대금이 결제된 후에도 등기이전을 미루다가 1993. 12. 27.경에야 등기권리증과 매매계약서 등을 원고측에게 교부하면서 등기를 늦추어 달라고 요청한 점, 원ㅤ피고 사이에 양도소득세에 관한 사항이 등장한 것은 갑제19호증이 유일한데 당시 원고는 피고의 사우나탕에 대한 사용검사방해와 고소로 매우 궁박한 상태에 있었다고 보이는 점, 그런데 갑제19호증은, 원고와 피고는 1995. 2. 17. 이 사건 나동을 매매하기로 하는 가계약 내지 매매예약을 체결함에 있어서 나동 뿐만 아니라 이미 매매계약을 체결한 가동에 관한 양도소득세를 매수인인 원고가 부담하는 것으로 되어 있으나, 위 약정은 나동의 매매를 전제로 한 약정인데 나동 매매가 실현되지 아니하여(나동 매매약정은 일종의 매매예약으로서 정식 계약으로 이행되지 아니하였음은 당사자 사이에 다툼이 없다) 실효된 점에 비추어 양도소득세를 원고가 부담하기로 약정하였다는 피고의 위 주장은 이유 없다.

나. 나동(1층 및 지하실) 명도 및 차임 상당의 손해배상 청구에 대한 판단

(1) 당사자의 주장

피고는, 나동 1층만을 임대보증금 40,000,000원에 월 임료 금 1,500,000원으로 약정하여 원고에게 임대하였을 뿐인데 원고는 나동 1층 뿐만 아니라 2층과 지하실도 무단으로 점용하고 있고, 나동 1층에 관한 차임도 지급하지 아니하여 나동 1층의 임대차계약을 반소장 송달로 해지하였으므로, 반소로서 원고에 대하여 나동 1층 및 지하실의 명도와 나동 전체에 대한 1993. 4. 1.부터 1996. 9. 17.까지의 연체 차임 또는 차임 상당 손해배상으로서 금 138,649,846원의 지급을 구한다고 주장하고, 이에 대하여 원고는 나동 전체를 월 임료 없이 임대보증금 40,000,000원에 임차하였다고 주장한다.

(2) 인정사실

다툼이 없는 사실, 갑제25호증의 11, 35, 38, 40, 49, 50, 52, 갑제29호증의 10, 11, 12, 15, 20, 21, 35, 36, 38, 40, 49, 50, 갑제42, 44, 45호증, 갑제46호증의 1, 2의 각 기재와 원심증인 차연희의 증언 및 원심법원의 현장검증 결과에 변론의 전취지를 종합하면, 원고는 1992. 4. 3. 피고로부터 가ㅤ나동의 각 1층 을 임대보증금은 80,000,000원, 차임은 월 3,000,000원, 기간은 1992. 4. 30.부터 23개월로 정하여 임차하여 그곳에 물품판매장을 설치하고 영업을 하여 왔는데 가동 및 나동 상가는 1985. 10.경 건축된 것으로서 매우 노후하고 보수ㅤ정비를 하지 아니하여 원고가 사용 중인 1층 이외에는 물이 새고 셔터 등도 고장난 채 방치되어 있는 등 타인에게 임대할 수 없는 상태여서 피고는 거액의 금융기관 부채와 사채를 갚기 위하여 가ㅤ나동 전부의 매매를 절실히 바라고 있었던 사실, 그런데 소외 차호섭이 대표이사가 되어 원고회사를 경영하게 되자 적극적으로 가ㅤ나동 전부를 개ㅤ보수하여 운영할 생각으로 피고와 협의한 결과 1993. 4. 23. 원고가 일단 금융기관의 융자금을 활용하여 가동만 매수하고 나동은 건물이 노후되었음을 감안하여 전체를 임대보증금 40,000,000원에 월 차임 없이 30개월간 임차하여 상가를 활성화시킨 뒤 매수하기로 합의하고 종전에 지급하였던 임대보증금 80,000,000원 중 금 40,000,000원을 이 사건 나동의 임대보증금으로 지급한 것으로 약정하고 임대차계약서 초안까지 작성하였으나 전대허용 여부에 관한 견해의 차이로 정식 임대차계약서 작성은 보류된 사실, 그후 원고와 피고는 원고가 가동의 매매대금을 전부 지급한 후인 1993. 12. 27. 피고가 전대를 허용하기로 양해하는 대신 피고의 세금문제에 협조하기 위하여 임대차목적물을 가ㅤ나동 전체로 하고 임대보증금을 금 30,000,000원으로 허위기재한 임대차계약서를 작성한 사실(갑제15호증), 원고는 가동을 매수한 뒤부터 나동 전체를 직접 또는 간접점유하고 있는 사실을 인정할 수 있고, 이에 어긋나는 갑제29호증의 10, 27, 28, 38, 40, 44, 50, 52의 각 기재 부분은 믿지 아니하며, 달리 반증 없으며[갑제19호증은 원ㅤ피고가 1995. 2. 17. 나동에 관하여 매매계약을 체결함에 있어서 계약 체결의 각 조항이 실현되지 않거나 불가능하다고 판단될 경우 매매를 포기하고 임대차를 하는 방향으로 전환하며, 이 때 임대차보증금 50,000,000원과 월 차임을 금 5,000,000원으로 정한 임대차계약서를 별도로 작성하고 임대차보증금이 수수되는 대로 발효하는 것으로 한다(제13조) 고 기재되었으나 앞에서 인정한 것과 같이 원ㅤ피고가 갑제19호증을 가계약 내지 매매예약의 의미로 작성하였을 뿐만 아니라 위 조항에 따라 정식 임대차계약서가 체결되지도 아니한 이상 1993. 2. 23.자 나동 임대차계약이 변경되었다고도 볼 수 없다], 나아가 원고가 나동 2층 및 지하실을 무단점유하고 있다는 원고 주장사실에 대하여는 앞에서 배척한 증거를 제외하고는 이를 인정할 증거가 없다.

(3) 판단

(가) 위 인정사실에 의하면, 원ㅤ피고 사이의 이 사건 나동 임대차계약은 이 사건 임대차계약을 체결한 1993. 4. 23.경부터 30개월이 지난 1995. 10. 23.경 기간만료되었다가 임대인이 상당한 기간 내에 이의를 하지 아니하여 묵시적으로 갱신되었다 할 것이고, 갱신된 임대차계약은 이 사건 1996. 7. 23.자 반소장이 원고에게 송달된 1996. 7. 26. 적법하게 해지되었다 할 것이므로, 원고는 특별한 사정이 없는 한 피고에게 나동 1층 및 지하실을 명도할 의무가 있다 할 것이나,

피고의 임대보증금 40,000,000원 반환채무와 원고의 이 사건 나동 1층 및 지하실 명도의무는 동시이행관계에 있으므로(원고는 나동에 관하여 생긴 유익비 반환 청구권에 터잡아 유치권의 항변을 하나, 나동에 관하여 유익비 반환 청구권이 생기지 않음은 위에서 인정한 것과 같으므로 원고의 위 주장은 더 나아가 판단할 것 없이 이유 없다), 원고는 나동 임대보증금 40,000,000원에서 뒤에서 인정하는 것과 같이 피고 주장의 차임 상당 부당이득금 5,821,314원을 상계하고 남은 금 34,178,686원을 지급받음과 동시에 이 사건 나동 1층 및 지하실을 명도할 의무가 있다 할 것이므로, 피고의 이 사건 명도 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있다.

(나) 또한, 앞에서 인정한 것과 같이 원고는 임대차계약 및 묵시의 갱신에 의하여 1996. 7. 26.까지 나동을 적법하게 점유하였다고 할 것이므로 종전의 임대차계약에 따라 그 때까지의 차임은 발생하지 않는다고 할 것이고, 나동 1층 및 2층에 대하여는 다음날부터 명도완료시까지는 차임 상당을 법률상 원인 없이 부당이득하였다고 할 것이므로 이를 반환할 의무가 있다 할 것이며, 나동 지하실에 대하여는 원고는 피고의 사우나탕 준공검사 방해로 말미암아 영업을 하지 못하고 있어 용법에 따른 사용을 하지 아니하여 그 점유로 인한 어떠한 이득을 취하지 않았다고 할 것이므로 피고의 이 부분 주장은 이유 없다.(피고는 나동 지하실에 관하여도 임료 상당 손해배상을 구하고, 원고가 나동 지하실을 점유하고 있는 점은 앞에서 인정한 것과 같으나, 원고의 점유는 동시이행의 항변권에 기한 점유로서 불법점유라고 할 수 없으므로 원고가 이를 점유하였다고 하여 바로 불법점유로 인한 손해배상책임이 발생하는 것은 아니라 할 것이므로 차임상당 손해배상을 구하는 피고의 주장은 이유 없다고 하겠으나 위 주장 속에는 부당이득을 구하는 취지도 포함되어 있으므로 부당이득 반환청구로 보고 판단한다.)

나아가 그 범위에 관하여 보건대, 원심감정인 김규환의 감정결과에 의하면, 나동 1층의 차임은 매월 금 2,095,865원(금 635,110,720원 x 0.0033), 2층의 차임은 매월 금 1,309,055원(396,683,520원 x 0.0033)이 되는 사실을 인정할 수 있으므로, 원고는 1996. 7. 27.부터 피고가 구하는 같은 해 9. 17.까지 금 5,821,314원[금 3,404,920원(2,095,865원 ┼ 1,309,055원) x (1 ┼ 22/31)] 상당의 차임 상당 부당이득을 하였다고 할 것이다.

그러나, 피고가 원고에게 지급하여야 할 임대보증금은 임대차종료시의 연체 차임 또는 차임 상당 부당이득을 담보하는 것이므로 위 부당이득을 위 임대보증금과 대등액에서 상계하면 남는 차임은 없게 되므로[결국 임대보증금은 금 34,178,686원(금 40,000,000원 - 5,821,314원)이 남게 된다] 원고가 피고에게 지급할 차임 상당 부당이득이 남아 있음을 전제로 한 피고의 위 주장은 이유 없다.

4. 결 론

그렇다면, 피고는 원고에게 금 70,108,275원 및 이에 대한 1996. 10. 31.부터 피고가 그 이행의무의 존부와 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 당심판결 선고일인 1998. 2. 12.까지는 민법이 정한 연 5푼, 다음날부터 완제일까지는 소송촉진등에관한특례법이 정한 연 2할 5푼의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있고, 원고는 피고로부터 금 34,178,686원을 지급받음과 동시에, 피고에게 나동 1층 및 지하실을 명도할 의무가 있다 할 것이므로, 원고의 본소 청구와 피고의 반소 청구는 위 인정범위 안에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 본소 청구와 나머지 건물 명도 부분, 매매잔대금 및 연체 차임 또는 차임 상당 손해배상의 반소 청구는 이유 없으므로 이를 기각할 것인바, 원심판결은 이와 일부 결론을 달리하여 부당하므로 원고의 항소와 피고의 항소를 일부씩 받아들여 원심판결을 위와 같이 변경하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

1998. 2. 12.

재 판 장 판 사 김 목 민

판 사 황 현 주

판 사 안 기 환

제 1 목 록

1. (1동의 건물의 표시)

인천 ○○구 ○○동1330의 7 제1호

철근 콘크리트조 슬래브 지붕 2층 근린 생활 시설

1 층, 2 층, 지층 각 374 ㅤ

(전유 부분의 건물의 표시)

철근 콘크리트조 1 층 374 ㅤ

(대지권의 목적인 토지의 표시)

인천 ○○구 ○○동1330의 7 전 646 ㅤ

(대지권의 표시)

소유권 646분의 216

○ 이하 1동의 건물의 표시 와 대지권의 목적인 토지의 표시 란을 줄여서 같은

건물이라고 한다.

2. 같은 건물

(전유 부분의 건물의 표시)

철근콘크리트조 2층 1호 374 ㅤ

(대지권의 표시)

소유권 646분의 215

3. 같은 건물

(전유 부분의 건물의 표시)

철근콘크리트조 지하실 1호 374 ㅤ

(대지권의 표시)

소유권 646분의 215 끝.

제 2 목 록

1. (1동의 건물의 표시)

인천 ○○구 ○○동1330의 10

철근콘크리트조 슬래브지붕 2층 근린생활시설

1 층 384.18 ㅤ (소매점)

2 층 384.18 ㅤ (사무실 192.22ㅤ, 기원 191.96ㅤ)

지층 384.14 ㅤ (태권도장)

(전유 부분의 건물의 표시)

철근콘크리트조 1층 1호 384.18 ㅤ

(대지권의 목적인 토지의 표시)

인천 ○○구 ○○동1330의 10 대 682ㅤ

(대지권의 표시)

소유권 682분의 228

○ 이하 1동의 건물의 표시 와 대지권의 목적인 토지의 표시 란을 줄여서 같은

건물이라고 한다.

2. 같은 건물

(전유 부분의 건물의 표시)

철근콘크리트조 2층 1호 384.18 ㅤ

(대지권의 표시)

소유권 682분의 227

3. 같은 건물

(전유 부분의 건물의 표시)

철근콘크리트조 지하실 1호 384.18 ㅤ

(대지권의 표시)

소유권 682분의 227 끝.

사건의 표시 서울고등법원 1998. 3.12. 선고 97나40751 유치채권에인한간이변제충당을원인으로한소유권이전등기등

원심판례

인천지방법원 1997. 6. 13. 선고 96가합21559 판결

전문

1998. 3. 12. 선고 서울고등법원 제16민사부 판결

사 건 97나40751 유치채권에 인한 간이변제충당을 원인으로 한 소유권이전등기등

원고,항소인 이 영 섭 ( 李永燮 )

인천 ○○구 ○○동133의 11

송달장소 부천시 ○○구 ○○동614의 20 ○○빌라 ○○동 ○○호

소송대리인 변호사 백 일 성

피고,피항소인 1. 오성건설(五盛建設) 주식회사

최후주소 인천 ○○구 ○○동86의 9

대표이사 김 동 승

2. 조 달 래 ( 趙達來 )

서울 ○○구 ○○동159의 363 (22통 6반)

3. 이 종 분

인천 북구 부평 2동 758의 34 전인연립 ○○동 ○○호 (19통 5반)

4. 이 군 형 ( 李君珩 )

최후주소 인천 ○○구 ○○동70의 5 (38통 2반) ○○아파트 ○○동 ○○호

5. 김 갑 배

서울 ○○구 ○○동490의 99 (2층)

6. 최 헌 준

성남시 ○○구 ○○동282의 3

7. 남 기 헌

성남시 ○○구 ○○동279의 1 ○○아파트 ○○동 ○○호

8. 민 영 자

서울 ○○구 ○○동90의 2 (7통 3반)

9. 이 호 국

최후주소 인천 ○○구 ○○동133의 10 (44통 4반)

오성연립 ○○동 ○○호

10. 박 상 준

최후주소 인천 ○○구 ○○동133의 10 (44통 5반)

오성연립 ○○동 ○○호

11. 윤 현 렬

인천 ○○구 ○○동133의 10 오성연립 ○○동 ○○호

12. 추 관 호

인천 ○○구 ○○동475의 10 (7통 5반)

13. 김 복 식

인천 ○○구 ○○동133의 10 오성연립 ○○동 ○○호

14. 변 태 석

최후주소 인천 ○○구 ○○동133의 11 (44/5)

오성연립 ○○동 ○○호

변 론 종 결 1998. 2. 5. (피고 1., 3. 내지 10., 14.에 대하여)

1998. 2. 19.(피고 2., 11., 12., 13.에 대하여)

원 심 판 결 인천지방법원 1997. 6. 13. 선고 96가합21559 판결

주 문 1. 원고의 항소를 기각한다.

2. 항소비용은 원고의 부담으로 한다.

청 구 취 지 원심판결 중 원고패소 부분을 취소한다. 원고에게,

및 항소취지

1. 피고 오성건설주식회사(이하 피고회사라 한다)는, 별지 제1 내지 3목록(원심판결의 별지 목록을 그대로 인용하기로 한다. 이하 같다)의 각 (1) 내지 (9) 기재 각 시멘트 벽돌조 스래브위 기와지붕 2층 다세대주택에 관하여 소장부본 송달일자 유치채권에 인한 간이변제 충당을 원인으로 한 소유권이전등기절차를,

2. 피고 조달래는 별지 제2목록 (1), (3), (4), (5), (7), (8), (9) 기재 및 별지 제3목록 (1) 내지 (5), (8), (9) 기재 각 부동산에 관하여 인천지방법원 북인천등기소 1989. 6. 17. 접수 제72473호로 경료한 소유권이전등기의 말소등기절차를,

3. 피고 이종분은 별지 제2목록 (2), (6) 기재 및 별지 제3목록 (6), (7) 기재 각 부동산에 관하여 같은 등기소 1989. 6. 17. 접수 제72474호로 경료한 소유권이전등기의 말소등기절차를,

4. 피고 이군형은 별지 제2목록 (2), (3), (5), (6) 기재 및 별지 제3목록 (1), (4), (6), (7) 기재 각 부동산에 관하여 같은 등기소 1989. 6. 17. 접수 제72475호로 경료한 근저당권설정등기의 말소등기절차를,

5. 피고 김갑배는 별지 제3목록 (6), (7) 기재 각 부동산에 관하여 같은 등기소 1993. 4. 16. 접수 제46260호로 경료한 근저당권설정등기의 말소등기절차를,

6. 피고 최헌준은,

가. 별지 제2목록 (4), (7) 기재 및 별지 제3목록 (5) 기재 각 부동산에 관하여 같은 등기소 1995. 9. 25. 접수 제124658호로 경료한 근저당권설정등기의,

나. 별지 제2목록 (1), (8) 기재 및 별지 제3목록 (3), (8), (9) 기재 각 부동산에 관하여 같은 등기소 1995. 10. 13. 접수 제132707호로 경료한 근저당권설정등기의 각 말소등기절차를,

7. 피고 남기현은 별지 제2목록 (3), (5), (9) 기재 및 별지 제3목록 (1), (2), (4) 기재 각 부동산에 관하여 같은 등기소 1995. 11. 20. 접수 제151363호로 경료한 근저당권설정등기의 말소등기절차를,

8. 피고 민영자는,

가. 별지 제2목록 (5) 기재 부동산에 관하여 같은 등기소 1993. 10. 8. 접수 제125099호로 경료한 근저당권설정등기의,

나. 별지 제2목록 (8) 기재 부동산에 관하여 같은 등기소 1993. 10. 8. 접수 제125101호로 경료한 근저당권설정등기의,

다. 별지 제2목록 (9) 기재 부동산에 관하여 같은 등기소 1993. 10. 8. 접수 제125102호로 경료한 근저당권설정등기의,

라. 별지 제3목록 (2) 기재 부동산에 관하여 같은 등기소 1993. 10. 8. 접수 제125103호로 경료한 근저당권설정등기의,

마. 별지 제3목록 (3) 기재 부동산에 관하여 같은 등기소 1993. 10. 8. 접수 제125104호로 경료한 근저당권설정등기의,

바. 별지 제3목록 (5) 기재 부동산에 관하여 같은 등기소 1993. 10. 8. 접수 제125105호로 경료한 근저당권설정등기의,

사. 별지 제3목록 (9) 기재 부동산에 관하여 같은 등기소 1993. 10. 8. 접수 제125106호로 경료한 근저당권설정등기의,

아. 별지 제3목록 (8) 기재 부동산에 관하여 같은 등기소 1993. 10. 8. 접수 제125107호로 경료한 근저당권설정등기의 각 말소등기절차를,

각 이행하고,

9. 피고 이호국은 별지 제2목록 (4) 기재 시멘트벽돌조 스래브위 기와지붕 2층 다세대주택 1층 101호 건평 25.62ㅤ를,

10. 피고 박◇준은 별지 제2목록 (7) 기재 시멘트벽돌조 스래브위 기와지붕 2층 다세대주택 2층 201호 건평 25.62ㅤ를,

11. 피고 윤□렬은 별지 제2목록 (8) 기재 시멘트벽돌조 스래브위 기와지붕 2층 다세대주택 2층 202호 건평 29.845ㅤ를,

12. 피고 추▽호는 별지 제3목록 (3) 기재 시멘트벽돌조 스래브위 기와지붕 2층 다세대주택 지하3호 건평 34.705ㅤ를,

13. 피고 김♡식은 별지 제3목록 (4) 기재 시멘트벽돌조 스래브위 기와지붕 2층 다세대주택 1층 101호 건평 33.30ㅤ를,

14. 피고 변태석은 별지 제3목록 (8) 기재 시멘트벽돌조 스래브위 기와지붕 2층 다세대주택 2층 202호 건평 28.35ㅤ를 각 명도하라.

(원고는 그밖에 피고회사에 대하여 공사대금의 지급을 구하여 승소하였고 피고회사가 항소를 하지 않아 그 부분은 확정되었다.)

이 유 1. 기초사실

아래의 사실은 당사자들 사이에 다툼이 없거나, 갑제1호증의 1, 2, 3(갑제4호증의 10과 같다), 8 내지 11, 22, 23, 갑제2호증의 1 내지 6, 갑제3호증의 1(갑제4호증의 4, 5와 같다), 2, 갑제4호증의 31의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면 이를 인정할 수 있고 달리 반증없다.

ㅤ소외 망 김기준은 1985. 12. 12. 그 소유의 인천 서구(당시 북구) 신현동 133의 3 대지 243평 지상에 주택 및 상가 건물을 신축하기로 하고 그 신축공사를 원고와 소외 조병진(이하 원고 등이라 한다)에게 금 187,200,000원에 도급을 주었는데, 그 후 1986. 3. 20. 위 김기준은 위 대지를 위 신현동 133의 10 대 184ㅤ, 133의 11 대 202ㅤ, 133의 3 대 241ㅤ등으로 분할하여 그 중 위 133의 10, 11 양 대지에 관하여는 1986. 3. 29. 피고회사 앞으로 소유권이전등기를 경료하여 주었다.

ㅤ위 김기준과 피고회사는 위 133의 10 대지상에는 별지 제2목록 기재 건물(이하 이 사건 제2건물이라 한다)을, 위 133의 11 대지상에는 별지 제3목록 기재 건물(이하 이 사건 제3건물이라 한다)을, 분할된 후의 위 133의 3 대지상에는 별지 제1목록 기재 건물(이하 이 사건 제1건물이라 한다)을 각 신축하기로 하고, 위 제2, 3건물에 관하여는 피고회사 명의로, 위 제1건물에 대하여는 위 김기준 명의로 각 건축허가를 받고, 1986. 4. 4. 원고 등과 사이에 위 1985. 12. 12.자 도급계약을 변경하여 건축주를 위 김기준과 피고회사(이하 피고회사 등이라 한다)로 하고 총 공사대금을 금 149,600,000원으로 정하였다.

ㅤ그후 위 조병진은 원고와의 동업관계에서 탈퇴하고 원고만이 이 사건 각 건물의 신축공사를 진행하던 중 당초 약정된 준공기일 및 연장된 준공기일인 1986. 8. 30.이 지나도록 위 공사를 마치지 못하고 자금난을 이유로 공사를 중단하였다.

ㅤ이에 1986. 12. 중순경 원고와 피고회사 등은 위 도급계약을 합의해제하고 그 동안 원고가 투자한 공사비는 이 사건 각 건물 중 2세대를 원고에게 분양하는 방법으로 변제하고 피고회사 등이 잔여공사 및 하수급인들에 대한 원고의 공사대금 채무를 인수하기로 하였으나 하수급인들 중 일부가 이에 반대함으로써 위 약정은 이행되지 않았다.

ㅤ원고와 피고회사 등은 다시 1987. 5. 29. 위 합의해제 약정을 무효로 하고 피고회사 등이 이 사건 각 건물을 완공한 후 원고에게 위 건물의 처분권을 위임하여 그 분양대금에서 원고가 자신 및 하수급인들의 공사대금 채권등을 해결하기로 하였으나 위 약정도 이행되지 않았다.

ㅤ이 사건 제2, 3건물에 관하여는 피고회사 앞으로 인천지방법원 북인천등기소 1989. 6. 17. 접수 제72472호로 소유권보존등기가 경료되고 그에 터잡아 그 중 청구취지 기재 각 해당부분에 관하여 청구취지 기재와 같이 피고 조달래, 이종분 명의의 각 소유권이전등기와 피고 이군형, 김갑배, 최헌준, 민영자 명의의 각 근저당권설정등기가 경료되었다.

ㅤ이 사건 제1건물의 대지에 관하여는 1986. 9. 13. 피고 회사 앞으로 소유권이전등기가 경료되었지만 이 사건 제1건물에 관하여는 소유권보존등기가 경료되지 않았다.

ㅤ피고 이호국, 박◇준, 윤□렬, 추▽호, 김♡식, 변태석은 청구취지 기재 각 해당 부분에 관하여 각 소유명의인들과 임대차계약을 체결하고 해당부분을 점유하고 있다.

2. 원고의 주장에 관한 판단

가. 원고의 주장

(1) 원고는 피고회사로부터 이 사건 각 건물의 신축공사를 도급받아(이 사건 제1건물의 건축허가명의자 및 도급인은 위 김기준이나 실질적인 도급인인 피고회사이다) 그 공사를 하였으나 피고회사로부터 그 공사대금 149,600,000원을 전혀 지급받지 못하였으므로 원고는 피고회사에 대한 위 공사대금 및 이에 대한 지연손해금 그 밖의 비용 합계 금 487,579,608원의 채권을 피담보채권으로 하여 이 사건 각 건물에 관하여 유치권을 갖는다.

(2) 유치권자는 민법 제322조 제2항에 따라 유치물로 직접 변제에 충당할 수 있고 이 경우 민법 제187조에 따라 유치권자는 등기없이도 유치물에 대한 소유권을 취득하는바, 원고는 이 사건 각 건물에 대한 유치권의 행사로써 이 사건 각 건물을 금 196,323,074원으로 평가하여 이를 원고의 피고회사에 대한 위 채권의 변제에 직접 충당하였고 이를 채무자에게 통지하였으므로 이 사건 각 건물의 소유권을 취득하였다.

(3) 그러므로 원고는 피고회사에 대하여는 위 간이변제충당을 원인으로 이 사건 각 건물에 대한 소유권이전등기절차의 이행을, 나머지 피고들에 대하여는 소유권에 기한 방해배제청구로써 청구취지 기재와 같이 각 말소등기절차의 이행 또는 점유부분의 명도를 구한다.

나. 판단

살피건대, 가사 원고가 이 사건 각 건물에 대하여 그 주장과 같은 유치권을 갖는다고 할지라도 민법 제322조 제2항 소정의 간이변제충당에 의하여 유치권자가 유치물의 소유권을 취득하기 위하여는 반드시 비송사건절차법에 따라 간이변제충당에 관한 법원의 허가를 얻어야만 하는 것이고(그 절차에 관하여는 질권자의 간이변제충당에 관한 규정인 비송사건절차법 제56조가 유추적용된다) 임의로 변제충당할 수는 없는 것인데, 원고가 위 비송사건절차법에 따른 허가결정을 받았음을 인정할 아무런 증거가 없다.

그렇다면, 원고가 유치권자로서 간이변제충당에 따라 이 사건 각 건물의 소유권을 취득하였음을 전제로 하는 원고의 위 주장은 나아가 살필 필요없이 이유없다.

3. 결론

따라서 원고의 청구는 이유없어 이를 기각할 것인바, 원심판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하므로 원고의 항소는 이유없어 이를 기각하고 항소비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

1998. 3. 12.

재 판 장 판 사 최 병 학

판 사 김 주 현

판 사 이 상 철

사건의 표시 서울고등법원 1998. 9.24. 선고 97나59687 지하상가명도

원심판례

서울지방법원 1997. 12. 2. 선고 97가합17310 판결

전문

서울고등법원 1998.9.제16민사부 판결

사 건 97나59687 지하상가명도

원고,피항소인 서울특별시

대표자 시장 고 건

소송대리인 변호사 고 승 덕

소송복대리인 변호사 안 미 영

피고,항소인 신당상가(新堂商街) 주식회사

서울 ○○구 ○○동792

대표이사 박 봉 규

소송대리인 법무법인 삼한

담당변호사 정 광 진

변 론 종 결 1998. 9. 3.

원 심 판 결 서울지방법원 1997. 12. 2. 선고 97가합17310 판결

주 문 1. 피고의 항소를 기각한다.

2. 항소비용은 피고의 부담으로 한다.

청 구 취 지 피고는 원고에게 별지목록기재 부동산을 명도하라는 판결.

항 소 취 지 원심판결을 취소하고, 원고의 청구를 기각한다는 판결.

이 유 1. 기초 사실

다음과 같은 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1호증의 1 내지 3, 갑 제2호증의 1, 2, 갑 제3호증, 갑 제4호증, 갑 제7호증(을 제9호증과 같다), 을 제1호증, 을 제2호증의 1, 2, 을 제3호증, 을 제4호증, 을 제5호증의 1, 2, 을 제6호증, 을 제10호증, 을 제11호증의 1, 2, 을 제13호증(을 제17호증과 같다, 뒤에서 믿지 않는 부분 제외), 을 제16호증(뒤에서 믿지 않는 부분 제외)의 각 기재와 원심증인 원영제, 당심증인 김승천의 각 증언(뒤에서 믿지 않는 부분 각 제외)에 변론의 전취지를 종합하면 이를 인정할 수 있고, 이에 반하는 을 제12호증, 을 제13호증, 을 제16호증, 을 제17호증의 각 일부 기재 및 원심증인 원영제, 당심증인 김승천의 각 일부 증언은 믿기 어려우며, 달리 반증이 없다.

가. 소외 원영제 등 영세상인들은 1969. 경부터 서울 ○○구 ○○동792 외 72필지 도로 2,196m^2~

(그 후 현재의 지번인 같은 동 370의 1, 370의 2, 757, 1207로 변경되었다, 이하 이 사건 도로라 한다) 등 소방도로를 점거하고 노점상을 하고 있었는데, 위 노점상으로 인하여 이 사건 도로 등이 소방도로로서의 구실을 하지 못하게 되자, 원고시 및 서울특별시 중구청은 위 상인들로 하여금 그들의 비용으로 이 사건 도로에 지하상가를 건설하도록 종용하였다. 이에 상인 800여명이 투자하여 소외 성동중앙지하상가 주식회사(이하 소외 성동중앙지하상가라고 한다)를 설립하였는바, 위 성동중앙지하상가는 1970. 12. 11. 원고시로부터 이 사건 도로 지하에 지하상가 및 지하보도를 자신의 비용으로 설치하여 운영, 관리하되, 매년 원고시가 위 도로 인접 토지의 정부고시가격에 의거하여 부과하는 도로 점용료를 납부하고, 점용기간은 영구로 하는 내용의 이 사건 도로 점용허가 및 지하상가 건설허가를 얻은 후 별지목록기재 부동산(이하 이 사건 지하상가라 한다)을 설치하고 이를 관리, 운영하였다.

나. 그런데 1973. 12. 30. 이 사건 지하상가에 화재가 발생하여 상가 내부가 전소되고 그 시장기능이 마비된 상태에서 재해 복구가 제대로 이루어지지 아니하고 상인들 간의 분쟁이 계속되자, 원고시는 1975. 2. 28. 상가의 재해 복구와 그 기능의 정상화를 위하여 위 성동중앙지하상가와 협의를 거쳐 위 성동중앙지하상가가 이 사건 지하상가의 복구공사를 시행한 후 그 공작물 및 기타 시설물을 원고시에 기부채납하는 것을 조건으로 체납된 점용료와 앞으로 부과하여야 할 점용료를 그 공사비에서 상계하는 내용의 변경된 도로점용허가를 하였으나, 위 성동중앙지하상가가 기간 내에 복구공사를 완료하지 아니하는 등 허가조건을 불이행하자 같은 해 5. 17. 위 허가를 취소하였다. 그러자 위 상인들은 같은 달 27. 피고 회사(설립당시의 상호는 성중지하상가 주식회사이었으나, 1986. 8. 경 현재의 상호로 변경되었다)를 설립한 후, 이 사건 지하상가를 복구하겠다고 하면서 피고 명의로 원고시에게 이 사건 도로의 점용허가를 신청하였고, 이에 원고시는 같은 해 6. 12. 피고에게 이 사건 지하상가의 복구공사 후 시설물 일체를 준공과 동시에 원고시에게 기부채납하고, 도로점용기간은 5년으로 하는 조건으로 도로점용허가를 하여 주었다.

다. 피고는 이 사건 지하상가를 복구하여 1975. 9. 11. 원고시에게 기부채납하였고, 원고시는 도로점용허가를 하여 준 후 5년이 경과한 후에도 도로점용기간을 연장하여 주어 오다가, 그 연장된 도로점용기간인 1984. 5. 31. 이 될 무렵 피고가 다시 도로점용허가 신청을 하자, 원고시는 그 산하 시설관리공단에게 이 사건 지하상가를 관리하도록 할 목적으로 1984. 4. 4. 그 신청을 반려하였다. 이에 피고가 위 반려처분의 취소를 구하는 소송을 제기하는 등 반발하자 원고시는 위 중구청장으로 하여금 피고로부터 이 사건 지하상가를 인수하고, 시설의 보수 등 관리방안과 세부계획을 세우도록 하였다.

라. 위 중구청장은 1985. 12. 14. 피고로 하여금 이 사건 지하상가의 노후된 시설 등의 보수공사를 시행하여 원고시에게 그 시설물을 기부채납하도록 하고, 그 공사비와 도로점용료를 상계하되 허가기간을 10년으로 제한하여 도로를 점용토록 하는 내용의 이 사건 지하상가에 대한 보수계획 지침을 세우고, 1986. 8. 30. 피고와 사이에, 피고가 이 사건 지하상가의 보수공사를 자신의 비용으로 시행하면, 위 중구청장은 피고에게 보수공사 준공일로부터 10년 범위 내에서 도로점용 및 시설물사용 허가를 하여 주고(성중지하상가 시설물 보수공사협약서 제8조), 도로점용료와 시설물 사용료는 피고의 부담으로 시공한 시설보수투자비 상당액으로 상계되는 기간까지 면제하되 10년을 초과할 수 없으며(제9조), 이 사건 지하상가의 일체의 기존 시설물은 원고시의 소유로서 보수공사부분에 대하여도 당연히 준공과 동시에 원고시에게로 자동귀속되고(제10조), 피고는 점용허가기간 만료 후에는 점용허가기간 연장요구 등 여하한 권리도 주장할 수 없다(제17조)는 내용의 시설물 보수공사협약을 체결하였다.

마. 피고는 위 협약에 따라 이 사건 지하상가의 보수공사를 시행한 후 1986. 10. 2. 그 보수공사로 인하여 위 지하상가에 증설된 시설물 일체를 원고시에게 기부채납하였고, 원고시는 같은 달 22. 피고에게 이 사건 도로에 관하여 점용기간을 같은 날부터 1996. 10. 21. 까지로 하되 점용료를 면제하는 내용의 점용허가를 하여 주었으며, 피고는 그 이래 현재까지 이 사건 지하상가를 점유, 사용하고 있다.

2. 위 인정사실에 의하면, 피고에 대한 이 사건 도로의 점용허가기간 및 이 사건 상가의 시설물사용허가기간은 1996. 10. 21. 만료되었으므로 피고는 이 사건 지하상가를 소유자인 원고시에게 명도할 의무가 있다 할 것이다.

3. 피고의 항변에 대한 판단

가. 영구 점용허가의 항변

먼저 피고는, 이 사건 지하상가 건설 당시 원고시는 위 상인들에게 영구히 이 사건 도로의 점용을 허가하였는바, 위 점용허가의 효력이 피고에게까지 미친다는 취지로 항변하나, 이 사건 지하상가 건설 당시인 1970. 12. 11. 원고시가 행한 이 사건 도로 점용허가의 수허가자는 피고와 별개의 법인인 위 성동중앙지하상가인 사실은 앞서 본 바와 같으므로 위 점용허가의 효력은 피고에게 미치지 아니한다 할 것이어서 피고의 위 항변은 이유 없다.

나. 허가기간 연장 약정의 항변

다음으로 피고는, 위 협약 당시 원고시와 사이에 위 점용허가 및 시설물사용허가의 기간을 일응 1986. 10. 22. 부터 10년으로 정하되 보수공사비가 전액 도로점용료로 상계될 때까지 허가기간을 연장하여 주기로 약정하였는바, 원고시가 실사하여 확정한 이 사건 지하상가의 시설물 보수 공사비는 금 661,471,000원이었음에도 10년 동안의 도로점용료는 금 465,706,000원(465,706,800원의 오기로 보인다)에 불과하여 아직 상계되지 아니한 보수공사비가 금 195,764,200원이 남아 있으므로 피고는 위 보수공사비가 전액 상계될 때인 2000. 5. 16.까지는 이 사건 지하상가를 점유할 권원이 있다고 항변한다.

그러므로 원고시가 위 협약 당시 피고와 사이에 10년의 허가기간이 만료되더라도 보수공사비가 점용료 등에 의하여 상계되지 아니하고 남아 있을 경우 그 기간을 연장하여 주기로 약정하였는지 여부에 관하여 살피건대, 이에 부합하는 을 제12호증, 을 제13호증, 을 제16호증, 을 제17호증의 각 일부 기재 및 원심증인 원영제, 당심증인 김승천의 각 일부 증언은 모두 믿기 어렵고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으며, 오히려 을 제7호증, 을 제8호증, 을 제11호증의 1의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 피고는 위 협약을 체결하기 전인 1985. 12. 18. 원고시로부터 이 사건 지하상가에 대한 보수계획에 관하여, 공사비를 전액 수허가자인 피고의 부담으로 하여 기본시설을 보수하는 것을 전제로 도로 점용허가를 하되 허가기간은 공사비 상계기간에도 불구하고 10년을 초과할 수 없다는 등의 기본 방침과 전기기계, 소방, 환기, 천정 방수, 점포구조 및 구축물 등의 보수를 위하여 공사비가 약 6억원 정도 소요되리라는 내용의 통보를 받고 이를 검토한 후 위 반려처분 취소의 소를 취하하고 위 협약을 체결하기에 이른 사실, 피고가 이 사건 지하상가 시설물의 보수를 위하여 지출한 공사비도 위 예상 공사비와 비슷한 금 661,471,000원 가량인 사실을 각 인정할 수 있고, 한편 원, 피고가 위 협약 당시 도로점용료와 시설물사용료는 피고의 부담으로 시공한 시설보수 투자비 상당액으로 상계되는 기간까지 면제하되 그 기간은 10년을 초과할 수 없고, 10년의 허가기간이 만료된 후에 피고는 허가기간 연장요구 등 이 사건 시설물보수공사와 관련한 어떠한 권리도 주장하지 않기로 약정한 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 허가기간 연장 약정이 있었음을 전제로 하는 피고의 위 항변은 더 나아가 살펴볼 필요없이 이유 없다. (피고는 위 중구청장을 상대로 이 사건 도로의 점용허가신청서반려처분취소소송을 제기하였으나, 당원 1997. 7. 25. 선고 96구30023 판결로써 청구기각되었다.)

다. 유치권 항변

또한 피고는, 가사 허가기간 연장 약정이 없었다 하더라도 피고는 원고시에 대하여 아직 상계되지 아니한 보수공사비 금 195,764,200원의 반환채권을 가지고 있으므로, 원고시가 이를 변제할 때까지 이 사건 지하상가를 유치할 권리가 있다고 항변하나, 원, 피고가 위 협약 당시 도로점용료와 시설물사용료는 피고의 부담으로 시공한 시설보수 투자비 상당액으로 상계되는 기간까지 면제하되 그 기간은 10년을 초과할 수 없고, 10년의 허가기간이 만료된 후에 피고는 허가기간 연장요구 등 이 사건 시설물보수공사와 관련한 어떠한 권리도 주장하지 않기로 약정한 사실은 앞서 본 바와 같고, 달리 원, 피고 사이에 보수공사비에서 도로점용료와 시설물사용료를 공제한 잔액을 정산하기로 약정하였다고 인정할 증거가 없으므로, 위 반환채권이 존재함을 전제로 하는 위 항변 또한 이유 없다. (피고는 원고시를 상대로 위 금액 상당 보수공사비의 반환을 구하는 정산금청구소송을 제기하였으나, 정산약정이 없었다는 이유로 대법원 1998. 6. 23. 선고 98다12133 판결로써 청구기각판결이 확정되었다.)

4. 결론

그렇다면, 피고는 원고시에게 이 사건 지하상가를 명도할 의무가 있다 할 것이므로 원고시의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용할 것인바, 원심판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하므로 피고의 항소는 이유 없어 이를 기각하고, 항소비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

1998. 9. 24.

재 판 장 판 사 이 흥 복

판 사 이 종 석

판 사 안 영 길

목 록

서울 ○○구 ○○동370의 1, 같은 동 370의 2, 같은 동 757 및 같은 동 1207 각 지상 신당지하상가 5,057m^2

내역 점포 2,196m^2

(216개)

통로, 출입구 2,577.25m^2

관리실 및 기계실 213m^2

기타 부대시설(화장실) 70.75m^2

. 끝.

사건의 표시 서울고등법원 2000. 6.15. 선고 99나48643 건물철거등

원심판례

춘천지방법원 1999.07.29 97가합2740

전문

【원고, 피항소인】 김태길외 2인(소송대리인 변호사 이택수)

【피고, 항소인】 박수환(소송대리인 변호사 김성수)

【변론종결】

2000.5.18.

【원심판결】 춘천지방법원 1999. 7. 29. 선고 97가합2740 판결

【주 문】

1. 원심판결을 다음과 같이 변경한다.

가. 피고는 원고 이옥이에게 강원 인제읍 상동리 308의 13 답 389㎡ 중 별지 도면 표시 ㄴ,ㄷ,ㄹ,ㅁ,ㅂ,ㄴ의 각 점을 순차로 연결한 선 내 4 부분 가건물 자동차정비고 25㎡를, 같은 도면 표시 ㄷ,ㄹ,ㅁ,ㅂ,ㄷ의 각 점을 순차로 연결한 선 내 5 부분 벽돌스레트 카센타 48㎡를, 같은 도면 표시 ㄱ,ㄴ,ㄷ,ㄹ,ㄱ의 각 점을 순차로 연결한 선 내 6 부분 벽돌스라브 화장실 27㎡를, 같은 도면 표시 ㄱ,ㄴ,ㄷ,ㄹ,ㅁ,ㅂ,ㄱ의 각 점을 순차로 연결한 선 내 7 부분 적벽돌세멘와즙 방 55㎡을 각 철거하고, 위 원고로부터 금 7,794,220원을 수령함과 동시에 강원 인제읍 상동리 308의 13 답 389㎡를 인도하라.

나. 피고는 원고 김태길에게 금 64,770,364원 및 그 중 금 51,859,925원에 대한 1998. 5. 29.부터 2000. 6. 15.까지는 연 5%, 그 다음날부터 완제일까지는 연 25%의 각 비율에 의한 금원과 1999. 6. 1.부터 강원 인제읍 상동리 308의 4 답 1,395㎡의 인도 완료일까지 연 금 12,485,250원의 비율에 의한 금원을, 원고 변희섭에게 금 82,712,162원 및 그 중 금 76,096,153원에 대한 1998. 5. 29.부터 2000. 6. 15.까지는 연 5%, 그 다음날부터 완제일까지는 연 25%의 각 비율에 의한 금원과 1999. 6. 1.부터 강원 인제읍 상동리 308의 12 답 678㎡의 인도 완료일까지 연 금 6,373,200원의 비율에 의한 금원을, 원고 이옥이에게 금 266,250원 및 2000. 5. 19.부터 위 가.항 기재 토지의 인도 완료시까지 연 금 1,498,000원의 비율에 의한 금원을 지급하라.

다. 원고들의 나머지 청구를 모두 기각한다.

2. 소송총비용 중 원고 김태길, 이옥이와 피고 사이에 생긴 부분은 이를 2분하여 그 1은 위 원고들의, 나머지는 피고의, 원고 변희섭과 피고 사이에 생긴 부분은 이를 10분하여 그 1은 위 원고의, 나머지는 피고의 각 부담으로 한다.

【청구취지】

피고는 원고 이옥이에게, 강원 인제읍 상동리 308의 13 답 389㎡ 중 별지 도면 표시 ㄴ,ㄷ,ㄹ,ㅁ,ㅂ,ㄴ의 각 점을 순차로 연결한 선 내 4부분 가건물 자동차정비고 25㎡를, 같은 도면 표시 ㄷ,ㄹ,ㅁ,ㅂ,ㄷ의 각 점을 순차로 연결한 선 내 5 부분 벽돌스레트 카센타 48㎡를, 같은 도면 표시 ㄱ,ㄴ,ㄷ,ㄹ,ㄱ의 각 점을 순차로 연결한 선 내 6 부분 벽돌스라브 화장실 27㎡를, 같은 도면 표시 ㄱ,ㄴ,ㄷ,ㄹ,ㅁ,ㅂ,ㄱ의 각 점을 순차로 연결한 선 내 7 부분 적벽돌세멘와즙 방 55㎡를 각 철거하고, 강원 인제읍 상동리 308의 13 답 389㎡를 인도하고, 금 12,623,000원 및 이에 대한 1998. 5. 29.부터 완제일까지 연 25%의 비율에 의한 금원과 1998. 5. 29.부터 위 토지의 인도 완료시까지 연 금 1,498,000원의 비율에 의한 금원을 지급하고, 원고 김태길에게 금 148,293,000원 및 이에 대한 1998. 5. 29부터 완제일까지 연 25%의 비율에 의한 금원과 1998. 5. 29.부터 강원 인제읍 상동리 308의 4 답 1,395㎡ 토지의 인도 완료시까지 연 금 17,019,000원의 비율에 의한 금원을, 원고 변희섭에게 금 81,048,000원 및 이에 대한 1998. 5. 29.부터 완제일까지 연 25%의 비율에 의한 금원과 1998. 5. 29.부터 강원 인제읍 상동리 308의 12 답 678㎡ 토지의 인도 완료시까지 연 금 9,628,000원의 비율에 의한 금원을 각 지급하라.

【항소취지】

원심판결 중 피고 패소부분을 취소한다. 위 취소부분에 대한 원고들의 청구를 각 기각한다.

【이 유】

1. 기초사실

다음의 사실들은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제1, 2호증의 각 1, 2, 3, 갑 제3, 5, 6, 7호증, 갑 제4호증의 1, 2, 갑 제10호증의 1 내지 4, 을 제1호증, 을 제2호증의 1, 2, 3, 을 제5, 6호증의 각 1, 2의 전부 또는 일부 기재 및 영상과 당심증인 이덕엽의 일부 증언에 변론의 전취지를 종합하여 이를 인정할 수 있다.

가. 분할 전 강원 인제읍 상동리 308의 4 답 2,760㎡(이하 이 사건 분할 전 308의 4 토지라고 한다.)는 1988. 5. 31. 같은 번지 답 2,462㎡와 같은 리 308의 9 답 298㎡로 분할되었고, 위 분할된 308의 4 토지는 다시 1989. 7. 13. 같은 번지 답 1,395㎡(이하 이 사건 제1토지라고 한다.), 같은 리 308의 12 답 678㎡(이하 이 사건 제2토지라고 한다.) 및 같은 리 308의 13 답 389㎡(이하 이 사건 제3토지라고 한다.)로 분할되었다.

나. 피고는 1983. 2. 19. 소외 박흥식으로부터 이 사건 분할 전 308의 4 토지 중 이 사건 제1, 2, 3 토지(이하 이 사건 각 토지라고 한다.)에 해당하는 약 700평 부분을 임차기간은 같은 해 3. 1.부터 5년으로 하되 5년이 경과한 1988. 3. 1. 이후에는 위 박흥식이 위 토지를 타에 매각할 때까지로 하고, 임료는 1983. 3. 1.부터 1984. 2. 말까지는 100평당 연 쌀 1가마 반에 해당하는 금원으로, 1984. 3. 1.부터 1988. 2. 말까지는 100평당 연 쌀 2가마에 해당하는 금원으로 하되 그 이후에는 다시 정하기로 하여 임차하면서, 위 박흥식과 사이에 피고가 위 임차토지 지상에 식당 및 담배가게를 포함한 매점, 주차시설 등을 건축하여 사용하기로 약정하였다.

다. 이에 따라 피고는 1983. 3. 11. 위 박흥식으로부터 위 임차토지를 휴게소 설치용 대지로 사용할 것을 승낙받아 그 무렵 원래 논과 밭이었던 이 사건 제1토지 중 이미 위 박흥식에 의하여 복토된 99㎡(약 30평)의 나머지 부분과 이 사건 제2, 3토지 부분을 복토하여 대지로 만든 다음 이 사건 제1토지상에 블럭조 스레트즙 단층 식당 건물 264㎡를, 이 사건 제3토지상에 청구취지 기재의 블럭조 스레트즙 화장실 27㎡를 각 건립하고 나머지 이 사건 각 토지 부분에 아스콘 포장공사를 하였다.

라. 그 후 피고는 위 식당건물을 426㎡로 증축하고, 이 사건 제1토지 부분에 방 42㎡와 방 43㎡를, 이 사건 제3토지 부분에 청구취지 기재의 방 55㎡와 카센타건물 일부 48㎡와 자동차정비고 25㎡를, 이 사건 제2토지에 위 카센타 건물의 나머지 부분 20㎡와 위 자동차정비고의 나머지 부분 6㎡를 각 건립하였다.

마. 한편 위 박흥식은 1989. 6. 25. 경 원고 김태길에게 이 사건 제1토지 부분을, 원고 변희섭에게 이 사건 제2토지 부분을, 원고 이옥이에게 이 사건 제3토지 부분을 특정하여 각 매도한 다음 이 사건 각 토지로 분할하여 같은 해 8. 25. 원고들에게 위 각 해당 토지에 관하여 소유권이전등기를 경료하였다.

바. 피고는 현재까지 이 사건 제1토지상의 위 각 건물에서 식당, 매점 및 세차장 등을 경영하고 있고, 1991. 9. 27. 경 원심공동피고 이덕엽에게 이 사건 제2, 3토지상의 각 건물을 임대함으로써 위 이덕엽이 그 무렵부터 현재까지 그곳에서 카센타 및 자동차정비업 등을 하고 있다.

2. 원고 이옥이의 건물철거 및 토지인도 청구부분

가. 피고의 건물철거 및 토지인도 의무

피고가 원고 이옥이 소유의 이 사건 제3토지 상에 건립된 청구취지 기재의 각 건물의 소유자로서 이 사건 제3토지를 점유하고 있는 사실은 당사자들 사이에 다툼이 없으므로, 피고는 그 점유 권원을 주장, 입증하지 못하는 한 위 원고에게 위 각 건물을 철거하고 이 사건 제3토지를 인도할 의무가 있다.

나. 피고의 주장들에 대한 판단

(1) 토지임대인 지위승계 주장

피고는 이 사건 제3토지의 전소유자인 위 박흥식으로부터 이를 임차한 후 점유하여 왔는데 위 원고가 위 박흥식으로부터 위 토지를 매수하면서 그 임대인의 지위를 승계하였으므로 위 원고의 청구에 응할 수 없다고 주장하므로 살피건대, 피고가 1983. 2. 19. 위 박흥식으로부터 이 사건 각 토지의 대부분을 임차하였고, 위 원고가 그 후 위 박흥식으로부터 이 사건 제3토지를 매수하여 1989. 8. 25. 그에 관하여 자신 명의의 소유권이전등기를 경료한 사실은 위에서 본 바와 같으나, 그러한 사정만으로는 위 원고가 위 박흥식의 이 사건 제3토지에 관한 임대인으로서의 지위를 당연히 승계하였다고 볼 수 없고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로 피고의 위 주장은 이유 없다.

(2) 새로운 임대차계약 체결 주장

피고는 가사 그렇지 않다 하더라도 위 원고와 사이에는 이 사건 제3토지에 관하여 새로운 임대차계약을 체결하여 정당하게 이를 점유하고 있다고 주장하므로 살피건대, 을 제4호증의 1내지 5, 을 제6호증의 1의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 원고들이 위 박흥식으로부터 이 사건 각 토지를 매수한 후 원고 김태길과 피고 사이에 피고는 위 원고에게 이 사건 제1토지를, 위 원고는 피고에게 이 사건 제1토지 지상에 건립된 각 건물을 각 매수하겠다고 상호 제의하여 서로간에 협의하였지만 의견의 일치를 보지 못하자, 피고는 이전의 임대차계약을 유지할 의도로 이 사건 각 토지를 계속 점유하면서 위 원고에게 1991년도분부터 1994년도분까지 임료로 매년 100평당 쌀 2가마에 해당하는 금원을 전신환으로 송금하였고 위 원고는 별다른 이의없이 이를 수령한 사실, 당시 원고 김태길과 원고 이옥이는 법률상 부부관계에 있었고, 피고가 그 동안 건립한 건물들은 주로 그들 소유인 이 사건 제1, 3토지상에 위치하고 있는 사실, 그런데 원고 김태길은 1994. 4. 30. 경 피고에게 임대차계약을 해지한다는 통고를 서면으로 발송하여 그 무렵 그 서면이 피고에게 도달된 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없는바, 위 인정사실에 의하면 피고는 이 사건 제1, 3토지상에 건물 등이 현존하고 이를 사용하고 있음을 이유로 위 임료를 원고 김태길에게 송금함으로써 위 토지들에 대한 임대차계약의 체결을 청약하였고, 위 원고가 수년간에 걸쳐 별다른 이의를 제기하지 아니한 채 이를 수령함으로써 원고 김태길이 이 사건 제1토지에 관하여, 위 원고와 부부 관계에 있었던 원고 이옥이도 이 사건 제3토지에 관하여 묵시적으로 이를 각 승낙하였다고 봄이 상당하므로 피고와 원고 이옥이 사이에도 이 사건 제3토지에 관하여 그 지상 건물의 소유를 위하여 기간의 정함이 없이 대지사용의 임대차계약이 묵시적으로 체결되었다고 볼 수 있을 것이나, 한편 위 임대차계약은 원고 김태길이 피고에 대하여 그 해지통고를 함으로써 그 후 6개월이 경과하였음이 역수상 명백한 1994. 10. 30. 무렵에 원고 김태길과 피고 사이의 제1토지에 대한 임대차계약과 함께 해지되었다 할 것이어서 결국 원고 이옥이와의 위 임대차계약이 유효하게 존속함을 전제로 한 피고의 위 주장은 이유 없다.

(3) 유치권 주장

피고는 가사 이 사건 제3토지를 정당하게 점유할 권한이 없다하더라도 이를 임차하여 점유하면서 복토 및 포장을 하는 등으로 금 7,794,200원 이상의 유익비를 지출하였고 그 이상의 가치가 증가하여 현존하므로 그 유익비상환청구권에 기하여 이 사건 제3토지에 대하여 유치권을 행사한다고 주장하므로 살피건대, 피고가 1983. 3. 경 원래 논과 밭이었던 이 사건 제1토지 중 이미 위 박흥식에 의하여 복토된 99㎡(약 30평)의 나머지 부분과 이 사건 제2, 3토지 부분을 복토하여 현재와 같은 대지로 만든 후 아스콘 포장공사를 한 사실과 피고가 1991. 9. 27. 경 위 이덕엽에게 이 사건 제2, 3토지상의 각 건물을 임대하여 위 이덕엽이 그 무렵부터 현재까지 그곳에서 카센타 및 자동차정비업 등을 하고 있는 사실은 위에서 본 바와 같고, 을 제5호증의 1, 을 제6호증의 1, 을 제7호증의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면 위 박흥식과 피고의 위 복토 등 총 공사비용으로 금 49,330,000원 정도가 소요되었고, 피고가 이 사건 제3토지에 관하여 공사비로 지출된 금액이 금 7,794,220원(=49,330,000×389/2,462 ; 원미만 버림, 이하 같다.) 정도 되는 사실, 현재 위 공사로 인하여 이 사건 제3토지의 가치가 위 비용 이상으로 증가하여 현존하고 있는 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면 피고는 원고 이옥이에게 이 사건 제3토지에 관하여 피고가 구하는 바에 따라 위 투입공사비용 금 7,794,220원의 유익비상환채권이 있다 할 것이어서(대법원 1973. 7. 24. 선고 69다60 판결 참조. 피고가 위에서 본 바와 같이 위 이덕엽에게 이 사건 제3토지상의 건물들을 임대하여 위 이덕엽이 현재 그곳에서 카센타 등을 운영하고 있으므로 피고가 이 사건 제3토지를 위 이덕엽을 통하여 간접 점유하고 있다 할 것이다.), 피고의 위 주장은 이유 있다 할 것이므로 피고는 위 원고로부터 위 유익비 7,794,200원을 수령함과 상환으로 위 원고에게 이 사건 제3토지를 인도할 의무가 있다 할 것이다.

3. 원고들의 부당이득반환 청구부분

가. 피고의 이 사건 각 토지에 대한 점유

갑 제4호증의 1, 2, 갑 제6, 7호증, 갑 제10호증의 1 내지 4, 을 제5호증의 1, 2, 을 제6호증의 1, 을 제9호증의 6, 을 제10호증의 1, 을 제11호증의 1 내지 44의 각 기재 또는 영상, 당심증인 이덕엽의 일부 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 피고는 이 사건 각 토지부분을 약 2m 이상 복토한 후 아스콘 공사를 마치고 원고들이 이 사건 각 토지를 매수하기 전부터 이 사건 제1토지에 대하여는 그 지상에 식당건물과 방들을 건립하거나 그 일부를 증축하여 그곳에서 태고면옥이라는 상호로 음식점을 직접 경영하고, 이 사건 제3토지에 대하여는 그 지상에 카센타, 화장실, 방 등을 건립한 뒤 이를 타에 임대하여 카센타 및 자동차 정비업소를 경영하게 하고, 이 사건 제2토지에 대하여는 위 음식점 및 카센타의 주차장으로 제공하거나 그 입간판들을 세우는 등으로 현재까지 이 사건 각 토지를 점유, 사용하여 온 사실을 인정할 수 있다.

그렇다면, 피고는 그 점유권원을 주장, 입증하지 못하는 한 이 사건 각 토지를 점유함으로써 그 차임 상당의 이득을 얻고 그로 인하여 원고들에게 각 해당액 상당의 손해를 가하였다 할 것이므로 원고들에게 이를 반환할 의무가 있다고 할 것이다.

나. 피고의 주장들에 대한 판단

(1) 유익비 및 매매대금과의 동시이행항변권에 기한 주장

피고는 원고 김태길, 변희섭에 대하여 위 복토공사 등으로 이 사건 제1, 2토지에 관하여 발생한 유익비상환채권과 이 사건 제1토지상에 있는 위 각 건물의 매수청구권 행사로 발생한 매도대금 채권을 가지고 있으므로, 피고의 이 사건 제1, 2토지에 대한 점유는 위 유익비 및 건물 매도대금채권의 동시이행항변권 또는 유치권의 행사에 따른 것으로써 피고가 위 토지들을 권원 없이 점유하고 있다고 할 수 없으니 위 원고들의 부당이득반환청구에 응할 수 없다고 주장하나, 동시이행의 항변권 또는 유익비상환청구권에 의한 유치권을 행사하여 부동산을 점유하더라도 그 본래의 목적에 따라 사용, 수익함으로써 실적적인 이득을 얻은 경우에는 임료 상당의 금원을 부당이득하였다 할 것이므로{대법원 1963. 7. 11. 선고 63다235 판결, 대법원 1995. 7. 25. 선고 95다14664,95다14671(반소) 판결 참조} 피고의 위 주장은 이유 없다 할 것이다.

(2) 임료지급 주장

피고는 원고들에게 이 사건 각 토지에 대한 1994년도분까지의 임료를 지급하였다고 주장하므로 살피건대, 피고가 위 박흥식과 사이에 체결된 임대차계약을 위 원고들과 사이에서도 유지하려는 의도에서 이 사건 각 토지를 계속 점유하면서 원고 김태길에게 이 사건 각 토지에 대한 1994년도분까지의 연임료로 100평당 쌀 2가마니에 해당하는 금원을 전신환으로 송금하였고 위 원고가 별다른 이의없이 이를 수령함으로써 피고와 원고 김태길, 이옥이 사이에 이 사건 제1, 3토지에 대한 임대차계약이 묵시적으로 체결되었고, 1994년까지의 임료가 모두 지급된 사실은 위에서 본 바와 같으나, 원고 김태길이 원고 변희섭을 대리하여 이 사건 제2토지에 대한 임대차계약을 체결하거나 그 임료를 수령할 권한이 있고, 실제로 이를 수령하였다고 인정할 아무런 증거가 없는 이 사건에 있어서 위와 같은 사정만으로 피고와 원고 변희섭 사이에 이 사건 제2토지에 대한 임대차 계약이 체결되어 피고가 위 원고에게 1994년까지의 임료를 지급하였다고 볼 수 없고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로 피고의 위 주장은 원고 김태길, 이옥이에 대하여만 이유 있고 원고 변희섭에 대하여는 이유 없다 할 것이다.

(3) 상계 주장

피고는 원고 김태길에 대하여 이 사건 제1토지상의 위 건물들의 매매대금채권과 이 사건 제1토지에 관하여 지출한 유익비상환채권을, 원고 변희섭에 대하여 이 사건 제2토지에 관하여 지출한 유익비상환채권을, 원고 이옥이에 대하여 이 사건 제3토지에 관하여 지출한 유익비상환채권을 가지고 있으니 피고의 원고들에 대한 위 각 유익비상환채권 및 건물매매대금채권으로 원고들의 피고에 대한 부당이득반환채권과 대등액에서 상계한다고 주장한다.

살피건대, 을 제5, 6호증의 각 1, 2, 을 제7호증의 전부 또는 일부 기재에 변론의 전취지를 종합하면 위 박흥식과 피고의 위 복토 등 총 공사비용으로 금 49,330,000원 정도가 소요되었고, 피고가 지출한 공사비는 이 사건 제1토지에 관하여 금 26,681,807원{=49,330,000x(1,395-99)/2,462}, 이 사건 제2토지에 관하여 금 13,584,784원(=49,330,000x678/2,462) 정도 되는 사실, 현재 위 공사로 인하여 이 사건 제1, 2토지의 가치가 위 비용 이상으로 증가하여 현존하고 있는 사실, 피고가 위 박흥식으로부터 이 사건 제1토지를 임차한 이후 위 토지 상에 위에서 본 바와 같은 식당건물과 방 2개를 건립, 증축하여 위 각 건물들이 현존하고 있고, 위 각 건물들의 시가가 합계 금 77,603,200원인 사실, 피고는 원고 김태길이 제기한 춘천지방법원 94가합1067 건물철거 등 소송에서 위 원고에 대하여 그 매수청구권을 행사한 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면 피고는 원고 김태길에 대하여 피고가 구하는 바에 따라 위 공사투입비용 금 26,681,807원의 유익비상환채권과 위 건물들 매도대금채권 77,603,200원을, 원고 변희섭에 대하여 피고가 구하는 바에 따라 위 공사투입비용 금 13,584,784원의 유익비상환채권을 가지고 있다 할 것이고, 피고가 원고 이옥이에 대하여 위 복토 등 공사투입비용 금 7,794,220원의 유익비상환채권이 있음은 위에서 본 바와 같다.

그러나 한편 을 제5호증의 2, 을 제6호증의 1의 각 기재에 의하면, 피고의 원고 김태길에 대한 위 유익비상환채권 또는 건물 매도대금채권은 위 원고의 피고에 대한 이 사건 제1토지의 인도 또는 그 지상건물들의 명도청구권과, 피고의 원고 변희섭에 대한 위 유익비상환채권은 위 원고의 피고에 대한 이 사건 제2토지의 인도청구권과 각 동시이행관계에 있는 사실을 인정할 수 있고, 피고의 원고 이옥이에 대한 위 유익비상환청구권은 위 원고의 피고에 대한 이 사건 제3토지의 인도청구권과 동시이행관계에 있음은 위에서 본 바와 같은바, 이미 다른 채권(이 사건에 있어서 토지인도, 건물명도)과 사이에 항변권이 붙어 있는 채권(이 사건에 있어서 유익비상환청구권, 매도대금채권)을 자동채권으로 하여 다른 채권(이 사건에 있어서 부당이득채권)과 상계나 변제충당을 허용한다면 상계자 일방의 의사표시에 의하여 상대방의 항변권 행사의 기회를 상실케 하는 결과가 되므로 이와 같은 상계나 변제충당은 그 성질상 허용될 수 없는 것이라고 할 것이어서(대법원 1969. 10. 28. 선고 69다1084 판결 참조) 피고의 위 주장은 모두 받아들이지 아니한다.(피고는 상계의 수동채권이 되는 원고들의 부당이득반환청구권은 해당 토지의 인도 또는 건물의 명도가 지연됨으로써 그것이 금전화된 것으로 위 토지인도 및 건물명도청구권은 항변권이 아니고 수동채권 자체라 할 것이므로 이를 들어 상계를 허용하지 아니하는 것은 부당하다는 취지로 주장하나, 우선 피고의 원고 김태길에 대한 위 건물 매도대금채권은 그 건물의 소유권이전과 동시이행관계에 있는 반면 원고들의 위 부당이득반환청구권은 위 건물의 소유권이전의무의 불이행과는 무관한 것이므로 그 부분에 관한 피고의 위 주장은 나아가 판단할 필요 없이 이유 없다 할 것이고, 피고의 원고들에 대한 위 유익비상환채권의 상계적부에 관하여 보건대, 원고들의 이 사건 부당이득반환청구권은 피고가 이 사건 각 토지의 인도의무를 이행하지 아니한 결과 발생된 것일 뿐 위 토지인도청구권 자체와 동일한 것이 아니어서, 원고들의 이 사건 부당이득반환청구권이 계속적으로 발생하더라도 원고들의 위 토지인도청구권은 피고의 유익비상환채권과 동시이행관계를 그대로 유지하고 있는바, 피고의 상계를 허용한다면 그 결과 원고들의 부당이득반환청구권이 일부 소멸할 뿐이고 이로써 위 토지인도의무가 일부 또는 전부 이행되었다고 볼 수 없으므로 이는 동시이행관계를 규율하는 공평의 원칙에도 반한다 할 것이므로 어느 모로 보나 피고의 위 주장은 이유 없다.)

피고는 또 원고 변희섭의 부당이득반환청구에 관하여, 가사 피고의 이 사건 제2토지에 대한 유익비상환채권과의 상계가 허용되지 않는다 하더라도 위 유익비상환채권의 지연손해금채권과 대등액에서 상계한다고 주장하나, 이 사건 제2토지에 대한 유익비상환채권의 지연손해금은 피고가 위 원고에게 위 토지를 인도하거나 그 이행의 제공을 함으로써 비로소 발생한다 할 것인바, 이를 인정할 아무런 증거가 없으므로 피고의 위 상계 주장 또한 이유 없다 할 것이다.

다. 부당이득금 액수

나아가 피고가 원고들에게 반환할 부당이득의 액수에 관하여 살피건대, 임료감정인 김영일, 전강수의 각 감정결과에 변론의 전취지를 종합하면, 보증금이 없는 경우 이 사건 각 토지의 1989. 8. 25.부터 2000. 2. 29. 까지의 연차임은 별지목록 기재와 같은 사실을 인정할 수 있고(다만, 1996. 5. 31.에 대한 차임은 같은 해 5. 30. 당시의 차임과 동일한 것으로 본다.), 2000. 3. 1. 이후의 차임은 2000. 2. 29. 당시의 차임과 같은 액수일 것으로 추인되므로, 피고는 부당이득으로 원고 김태길에게 임료가 일부 지급된 이후로서 1995. 1. 1.부터 1999. 5. 31.까지의 임료 금 64,770,364원(=16,949,000┼7,087,364┼13,950,000┼13,950,000┼12,834,000) 및 그 중 지연손해금을 구하는 1998. 5. 28. 까지의 임료인 금 51,859,925원(=16,949,000┼7,087,364┼13,950,000┼13,873,561)에 대한 지연손해금과 1999. 6. 1.부터 이 사건 제1토지의 인도일까지 연 금 12,485,250원(=179,000x5/100x1,395)의 비율에 의한 금원을, 원고 변희섭에게 1989. 8. 26.부터 1999. 5. 31.까지의 임료 금 82,712,162원(=2,460,861┼7,763,000┼8,712,000┼9,865,000┼9,865,000┼9,628,000┼9,594,000┼4,009,301┼7,119,000┼7,119,000┼6,577,000) 및 그 중 지연손해금을 구하는 1998. 5. 28. 까지의 임료인 금 76,096,153원(2,460,861┼7,763,000┼8,712,000┼9,865,000┼9,865,000┼9,628,000┼9,594,000┼4,009,301┼7,119,000┼7,079,991)에 대한 지연손해금과 1999. 6. 1.부터 이 사건 제2토지의 인도일까지 연 금 6,373,200원(=188,000x5/100x678)의 비율에 의한 금원을, 원고 이옥이에게 임료가 일부 지급된 이후로서 1995. 1. 1.부터 1999. 5. 31.까지의 임료 금 7,975,678원(=1,498,000┼623,678┼2,003,000┼2,003,000┼1,848,000) 및 그 중 지연손해금을 구하는 1998. 5. 28. 까지의 임료인 금 6,116,702원(=1,498,000┼623,678┼2,003,000┼1,992,024)에 대한 지연손해금과 1999. 6. 1.부터 이 사건 제3토지의 인도일까지 연 금 1,789,400원(=92,000x5/100x389)의 비율에 의한 금원을 반환하여야 할 것이다.

3. 결 론

그렇다면, 피고는 원고 이옥이에게 .이 사건 제3토지상의 주문 기재 각 건물을 철거하고, 위 원고로부터 위 유익비 금 7,794,200원을 수령함과 동시에 이 사건 제3토지를 인도할 의무가 있다 할 것이며, 부당이득반환으로서 원고 김태길에게 미지급 임료 금 64,770,364원 및 그 중 금 51,859,925원에 대하여 위 원고가 구하는 바에 따라 1998. 5. 29.부터 이 사건 판결 선고일인 2000. 6. 15.까지는 민법이 정하는 연 5%, 그 다음날부터 완제일까지는 소송촉진등에관한특례법이 정하는 연 25%의 각 비율에 의한 지연손해금과 1999. 6. 1.부터 이 사건 제1토지의 인도일까지 연 금 12,485,250원의 비율에 의한 부당이득금을, 원고 변희섭에게 미지급 임료 금 82,712,162원 및 그 중 금 76,069,153원에 대하여 위와 같은 1998. 5. 29.부터 2000. 6. 15.까지는 연 5%, 그 다음날부터 완제일까지는 연 25%의 각 비율에 의한 지연손해금과 1999. 6. 1.부터 이 사건 제2토지의 인도일까지 연 금 6,373,200원의 비율에 의한 부당이득금을, 원고 이옥이에게 미지급 임료 금 7,975,678원 및 그 중 금 6,116,702원에 대하여 위와 같은 1998. 5. 29.부터 2000. 6. 15.까지는 연 5%, 그 다음날부터 완제일까지는 연 25%의 각 비율에 의한 지연손해금과 1999. 6. 1.부터 이 사건 제3토지의 인도일까지 연 금 1,789,400원의 비율에 의한 부당이득금을 각 지급할 의무가 있다 할 것이므로(원고들은 1998. 5. 29.부터 이 사건 판결 선고일까지에 대하여도 소송촉진등특례법이 정하는 비율에 의한 지연손해금을 구하나 피고가 그 지급의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당다고 인정되므로 위 기간에 대하여는 위 특례법이 정하는 비율을 적용하지 않기로 한다), 원고들의 이 사건 각 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 각 인용하고 그 나머지 청구는 이유 없어 이를 각 기각할 것인바, 이와 결론을 일부 달리한 원심판결 중 원고 이옥이의 이 사건 금원지급 청구부분은 피고만이 항소한 이 사건에서 항소하지 아니한 위 원고에게 유리하고 피고에게 불리하도록 원심판결을 변경할 수 없으므로 결국 피고에게 원심에서 인용된 금 266,250원{이 사건 변론종결일인 2000. 5. 18.까지의 부당이득금 2,954,958(=1,498,000┼1,498,000x355/365)에서 원심판결 주문 기재와 같이 금 2,688,708원을 공제한 나머지 금액} 및 그 다음날인 2000. 5. 19.부터 이 사건 제3토지 인도완료시까지 연 금 1,498,000원의 비율에 의한 금원의 지급을 명하고, 나머지 원고들의 청구부분은 부당하므로 피고의 원고들에 대한 항소를 일부 받아들여 원심판결을 주문 제1항과 같이 변경하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이흥복(재판장) 김수천 조용준

사건의 표시 서울지방법원 2001. 2. 2. 선고 2000가합4382 건물등철거및대지인도등

판시사항

근저당권설정 당시 대지상에 건물이 존재하였으나 그 후 그 건물이 철거되고 신건물의 신축공사가 시작되어 지하층 골조공사까지 마친 상태에서 대지에 대한 임의경매가 실시된 경우, 신축중인 건물을 위한 법정지상권이 성립하는지 여부(적극)

판결요지

저당권설정 당시 토지상에 건물이 존재한 이상 그 후 건물을 개축, 증축하는 경우는 물론이고 건물이 멸실되거나 철거된 후 재축, 신축하는 경우에도 구건물을 기준으로 하여 그 이용에 일반적으로 필요한 범위 내에서는 민법 제366조 소정의 법정지상권이 성립한다 할 것이고, 신축중인 건물이 비록 지하 1층, 지상 7층의 주상복합건물공사 중 지하층의 공사만 완공되었고 준공검사 및 보존등기를 마치지 아니한 상태이기는 하나 한편, 지하층 자체만으로 볼 때에는 지붕, 주벽, 바닥 및 기둥의 골격이 견고하게 갖추어져 있고, 그 밖에 건물의 규모와 구조에 비추어 추측되는 건축비용과 철거비용, 거래관념 등 제반사정을 고려할 때 이를 사회통념상 토지와 독립한 건물로 볼 수 있다면 신건물을 위한 법정지상권을 인정할 수 있다.

참조법령

[1]민법 제366조

전문

【원고】 정용규 (소송대리인 변호사 김철웅)

【피고】 이상원 (소송대리인 변호사 라병인 외 1인)

【주문】

1. 이 사건 소 중 장래이행청구 부분을 각하한다.

2. 피고는 원고에게 금 11,544,000원을 지급하라.

3. 원고의 나머지 청구를 기각한다.

4. 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

5. 제2항은 가집행할 수 있다.

【청구취지】

피고는 원고에게, 별지목록 제1항 기재 부동산 중 별지 도면 1 표시 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 6의 각 점을 순차로 연결한 선내 'ㄱ', 'ㄴ', 'ㄷ' 부분 철근콘크리트조 641.7㎡ 지하 1층 건물부분과 별지 도면 2 표시 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 10의 각 점을 순차로 연결한 선내 'ㄱ', 'ㄴ' 부분 철근콘크리트조 441.7㎡ 지상 1층 건물바닥부분 및 같은 도면 표시 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 26, 25, 8, 9, 38, 1의 각 점을 순차로 연결한 선내 'ㄹ' 부분에서 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 10의 각 점을 순차로 연결한 선내 'ㄱ', 'ㄴ', 'ㄷ' 부분을 제외한 327.2㎡상에 적치된 건축자재, 그리고 7, 8, 25, 26, 7의 각 점을 순차로 연결한 선내 'ㅁ' 부분 0.1㎡의 이동식 화장실을 모두 철거하고, 위 토지를 인도하며, 이 사건 청구취지 및 원인변경신청서 부본 송달일부터 위 철거 및 토지인도 완료일까지 월 금 3,120,000원의 비율에 의한 금원을 지급하라는 판결.

【이유】

1. 기초 사실

다음 사실은 갑 제1호증, 갑 제2호증의 1 내지 9, 을 제1호증의 1, 2, 을 제2호증의 1 내지 4, 을 제3호증, 을 제5호증의 1 내지 27의 각 기재 및 영상, 감정인 김문석, 박세영의 각 감정결과, 이 법원의 현장검증결과에 변론의 전취지를 보태어 보면 인정할 수 있고, 반증이 없다.

가.피고는 1996. 3. 28. 피고 소유의 별지목록 제1항 기재 토지(이하 '이 사건 토지'라 한다) 및 위 지상에 있는 같은 목록 제2항 기재 건물(이하 '이 사건 구건물'이라 한다)에 관하여 채권최고액 금 504,000,000원, 채무자 소외 주식회사 화원엔지니어링, 근저당권자 소외 주식회사 신한은행으로 된 근저당권을 설정하였다.

나.주식회사 화원엔지니어링이 위 근저당권의 피담보채무를 변제하지 아니하자 주식회사 신한은행은 1998. 7. 21. 이 법원에 이 사건 토지 및 구건물에 대한 임의경매를 신청하여 같은 달 23. 임의경매개시결정이 내려졌고, 같은 해 8. 5.경 경매부동산에 대한 현황조사에서 피고가 위 임의경매신청 이전에 이 사건 구건물을 철거하고 이 사건 토지상에 뒤에서 볼 주상복합건물 신축공사를 시작하여 일부 공사를 마친 사실이 밝혀지자, 이 사건 구건물에 대한 경매절차가 취소되고 이 사건 토지만에 대한 임의경매절차가 진행되어, 원고는 1999. 8. 4. 이 사건 토지를 금 423,000,000원에 낙찰받고 2000. 1. 7. 낙찰대금을 완납하여 이 사건 토지에 대한 소유권을 취득하였다.

다.피고는 1996. 1.경 소외 주식회사 화원종합건설과 사이에 이 사건 구건물을 철거하고 이 사건 토지상에 지하 1층, 지상 7층, 연면적 3,661.68㎡의 주상복합건물을 건축하기로 하는 공사도급계약을 체결하고, 같은 해 6. 23.경부터 같은 해 7. 11.경까지 사이에 이 사건 구건물을 철거하는 한편, 같은 해 6. 8. 관할관청으로부터 건축허가를 받아 같은 해 8.경부터 같은 해 9.경까지 사이에 지하 터파기공사, 차수벽(물막이) 설치공사를 하였으나 더 이상의 진척을 보지 못하다가, 1997. 10.경 시공업체를 소외 거장종합건설로 교체한 뒤 공사를 재개하여 이 사건 경매개시결정일 무렵 지하층 외벽, 바닥, 천장의 콘크리트 구조물(이하 '이 사건 신건물'이라 한다)을 완성한 상태에서 공사가 다시 중단되어 현재에 이르고 있다.

라.이 사건 신건물은 지반공사와 지하층 골조공사를 마친 상태로서, 이 사건 토지 중 별지 도면 1 표시 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 6의 각 점을 순차로 연결한 선내 'ㄱ', 'ㄴ', 'ㄷ' 부분 682.7㎡에는 철근콘크리트조 지하층 바닥, 계단, 철근콘크리트 벽이, 별지 도면 2 표시 10, 11, 12, 13, 14, 15, 23, 22, 21, 20, 19, 18, 16, 17, 10의 각 점을 순차로 연결한 선내 'ㄱ' 부분 431.7㎡에는 철근콘크리트조 지하층 천장 및 지상 1층 바닥이, 같은 도면 표시 7, 8, 25, 26, 7의 각 점을 순차로 연결한 선내 'ㅁ' 부분 0.1㎡에는 이동식 화장실이 각 설치되어 있고, 같은 도면 표시 19, 20, 21, 22, 24, 19의 각 점을 순차 연결한 선내 'ㄴ' 부분 10㎡는 뚫려 있는 상태에서 그 위에 천막이 쳐지고 나무로 만든 출입문이 설치되어 지하층 계단과 연결되는 통로 역할을 하고 있으며, 지하층 기둥부분에 심어진 철골들이 1층 골조공사에 사용될 목적으로 지상 1층 바닥 위쪽으로 돌출되어 있고, 이 사건 토지의 지상물이 없는 상태를 기준으로 한 감정가는 경매개시결정 당시는 금 904,000,000원, 이 사건 소제기 무렵인 2000. 5. 7.은 금 936,000,000원이다.

2. 원고의 청구에 대한 판단

가. 철거 및 인도 청구 부분

원고는 이 사건 청구원인으로, 피고는 이 사건 신건물을 소유하기 위하여 권원 없이 이 사건 토지를 점유하고 있으므로 피고는 원고에게 이 사건 신건물 및 그 위에 적치된 건축자재와 이동식 화장실을 철거하고 이 사건 토지를 인도할 의무가 있다고 주장하고, 이에 대하여 피고는, 자신이 이 사건 신건물의 소유를 위한 법정지상권을 취득하였으므로 원고의 청구는 이유 없다고 항변한다.

그러므로 피고가 이 사건 신건물의 소유를 위한 법정지상권을 취득하였는지에 대하여 살피건대, 이 사건 신건물은 비록 지하 1층, 지상 7층의 주상복합건물공사중 지하층의 공사만 완공되었고 준공검사 및 보존등기를 마치지 아니한 상태이기는 하나, 한편, 지하층 자체만으로 볼 때에는 지붕, 주벽, 바닥 및 기둥의 골격이 견고하게 갖추어져 있고, 그 밖에 건물의 규모와 구조에 비추어 추측되는 건축비용과 철거비용, 거래관념 등 제반사정을 고려할 때 이를 사회통념상 토지와 독립한 건물로 볼 수 있다고 할 것이고, 저당권설정 당시 토지상에 건물이 존재한 이상 그 이후 건물을 개축, 증축하는 경우는 물론이고 건물이 멸실되거나 철거된 후 재축, 신축하는 경우에도 구건물을 기준으로 하여 그 이용에 일반적으로 필요한 범위 내에서는 민법 제366조 소정의 법정지상권이 성립한다 할 것이므로, 이 사건 신건물을 위한 법정지상권을 인정할 수 있다고 할 것이다(이 사건 토지의 경매를 위한 감정평가액이 금 904,000,000원인데 원고가 그 절반에도 미치지 못하는 금 423,000,000원에 이를 경락받았고, 경매 당시 경매물건명세서나 부동산현황조사보고서에서 이 사건 토지에 건물이 신축중임이 표시된 점에 미루어 볼 때 원고도 이 사건 신건물을 위한 법정지상권을 용인하고 이 사건 토지를 경락받은 것이 아닌가 추측된다). 나아가 인정되는 법정지상권의 범위에 대하여 보건대, 이 사건 구건물이 존재할 당시 이 사건 토지상에 위 건물 이외의 다른 지상물이 있었다는 사정이 드러나지 아니하는 이 사건에서는 특별한 사정이 없는 이상 이 사건 구건물의 소유를 위하여 이 사건 토지 전체의 이용이 필요하였을 것이므로, 이 사건 신건물을 위한 법정지상권도 이 사건 토지 전체에 미친다고 할 것이다. 그렇다면 피고는 이 사건 신건물의 소유를 위하여 이 사건 토지 전체를 사용할 수 있다 할 것이므로, 피고의 위 항변은 이유 있다.

나. 부당이득반환 청구 부분

원고는 또한, 피고가 이 사건 토지를 권원 없이 사용하고 있음을 전제로 이 사건 신건물의 철거 및 토지인도완료일까지의 차임 상당 부당이득금을 지급할 의무가 있다고 주장한다.

살피건대, 앞서 본 바와 같이 피고가 이 사건 토지에 대한 법정지상권을 취득하였으므로 피고가 권원 없이 이 사건 토지를 사용하고 있음을 전제로 하는 이 부분에 대한 원고의 주장도 이유 없다 할 것이나, 다만 위 주장을 피고가 법정지상권을 취득한 경우에는 그 지료를 구하는 것으로 이해하여 피고에게 이 사건 토지에 대한 지료의 지급을 명하기로 하되, 장래의 지료 부분에 대하여는 그 의무불이행사유가 장래까지 계속하여 존속한다는 것이 확정적으로 예정되지 아니하여 미리 청구할 필요가 인정되지 아니하므로 부적법하여 이를 각하하고, 원고가 구하는 바에 따라 이 사건 청구취지 및 원인변경신청서 부본 송달일인 2000. 8. 18.부터 이 사건 변론종결일인 같은 해 12. 8.까지의 지료에 대하여만 그 지급을 명하기로 한다.

나아가 이 사건 토지에 대한 지료의 액수에 대하여 보건대, 특별한 사정이 없는 한 이 사건 토지의 지료는 이 사건 토지의 차임 상당액이라 할 것이고, 감정인 박세영의 감정결과에 의하면 보증금이 없는 경우 이 사건 토지의 차임은 2000. 5. 27.부터 2001. 5. 26.까지 사이에 월 금 3,120,000원인 사실을 인정할 수 있으므로, 2000. 8. 18.부터 같은 해 12. 8.까지 사이의 차임은 합계 금 11,544,000원{＝3,120,000원×(3＋21/30)}이 된다고 할 것이므로, 이 부분에 대한 원고의 주장은 위 인정범위 내에서 이유 있다.

3. 결 론

그렇다면 이 사건 소 중 변론종결일 이후의 지료 지급을 구하는 부분을 각하하고, 피고는 원고에게 차임으로 금 11,544,000원을 지급할 의무가 있으므로, 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 원고의 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각한다.

판사 강영호(재판장) 박주현 성보기

사건의 표시 부산고등법원 2001. 1.19. 선고 2000나9017 사해행위취소등

원심판례

울산지방법원 2000.07.06 99가합3620

전문

【원고, 피항소인】 울산광역시 남구(소송대리인 변호사 이원철외 2인)

【피고, 항 소 인】 이화욱(소송대리인 변호사 곽종석)

【보조참가인】 벽산건설 주식회사(소송대리인 변호사 곽종석)

【변론종결】

2000. 12. 15.

【원심판결】

울산지방법원 2000. 7. 6. 선고 99가합3620 판결

【주 문】

1. 원심판결을 취소한다.

2. 원고의 청구를 기각한다.

3. 소송비용은 보조참가비용을 포함하여 제1, 2심 모두 원고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】

1. 청구취지

별지 목록 기재 각 부동산에 관하여,

가. 피고와 소외 주식회사 세림건설(이하 세림건설이라 한다) 사이에 1998. 11. 20. 체결된 신탁계약을 취소한다.

나. 피고는 세림건설에게 울산지방법원 1998. 12. 2. 접수 제90752호로 마친 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하라.

2. 항소취지

주문과 같다.

【이 유】

1. 기초사실

다음 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑1호증의 1, 3 내지 6, 8 내지 12, 14, 16 내지 20, 22, 갑2호증의 1, 2, 갑3호증의 1 내지 3, 갑4호증, 갑5호증의 1, 2, 갑6호증의 1, 2, 갑7호증, 갑8호증의 1, 2, 을1호증의 1, 2, 을6호증의 1, 2, 을7호증의 1 내지 10, 을8, 9, 10, 11, 12호증의 각 1 내지 3, 을13호증의 1 내지 8, 을15호증의 각 기재와 원심증인 이춘식, 천정봉, 당심증인 강동호의 각 일부 증언에 변론의 전취지를 종합하여 인정할 수 있다.

가. 세림건설은 울산 남구 삼산 1지구 2블록 1노트(현재는 울산 ○○구 ○○동1529의 1이 되었다) 14,004㎡ 지상에 울산 벽산 ○○아파트 610세대를 신축하기로 하고 울산시에 그 사업승인신청을 하였다. 세림건설은 1995. 1. 9. 위 아파트 신축공사를 공사대금 29,707,700,000원(부가가치세 별도), 공사기간 착공일로부터 30개월, 공사잔금 공사완공 후 3개월 이내에 정산하기로 정하여 참가인에게 도급주고, 1995. 3. 4. 울산시로부터 위 사업에 대한 승인을 받았다.

나. 참가인은 1995. 5. 6. 위 아파트 신축공사를 착공하여 1998. 9.경 지하 1층, 지상 17층 내지 25층 아파트 4개동 608세대(610세대에서 축소되었다, 이하 이 ○○아파트라 한다) 및 부대복리시설공사를 완공하였다. 세림건설은 원고에게 공동주택 임시사용승인신청을 하여 원고로부터 1998. 9. 25. 이 ○○아파트 임시사용승인을 받고, 1998. 11. 20. 공동주택사용검사 후 검사필증을 교부받았다. 이에 세림건설은 1998. 11. 27. 위 아파트에 관하여 자신의 명의로 소유권보존등기를 경료하게 되었다.

다. 세림건설은 이 ○○아파트에 관하여 보존등기를 하기 전인 1998. 10. 27. 원고에게 위 아파트에 대한 취득세 금 496,314,180원, 농어촌특별세 금 1,535,800원 합계 금 497,849,980원 및 등록세 금 165,438,060원, 교육세 금 33,087,610원 합계 금 198,525,670원을 신고하면서 위 등록세 및 교육세는 납부하였으나 취득세와 농어촌특별세를 납부하지 않았다. 이에 원고는 1998. 11. 13. 세림건설에게 위 취득세 및 농어촌특별세의 납부고지서를 발송하였다.

라. 세림건설은 1998. 12. 2. 이 ○○아파트 중 별지 목록 기재 각 부동산을 포함한 85세대에 관하여 참가인의 직원인 피고 명의로 울산지방법원 접수 제90752호로 1998. 11. 20.자 신탁계약을 원인으로 한 소유권이전등기를 경료하여 주었다.

2. 당사자 주장

원고는, 세림건설과 참가인은 일반채권자를 해함을 알고 이 ○○아파트에 관하여 신탁계약을 체결한 후 피고 명의로 소유권이전등기를 경료하였고, 이는 신탁법 소정의 사해신탁에 해당하므로, 위 신탁계약의 취소를 구하고, 피고에게 원상회복으로서 위 신탁계약을 원인으로 경료된 각 소유권이전등기의 말소등기절차의 이행을 구한다고 주장한다.

이에 대하여 피고는, 시공자인 참가인의 협조가 없으면 위 아파트에 대한 준공검사를 받을 수 없었기 때문에 세림건설은 참가인에게 미지급 공사대금을 지급하기 위하여 ○○아파트 77세대의 분양잔금과 ○○아파트 8세대에 대한 관리처분권을 양도하는 내용의 약정을 체결한 후 이를 담보하기 위하여 위 아파트 85세대에 관한 신탁계약을 체결한 후 피고 명의로 신탁등기를 한 것인바, 원래 수급인은 공사대금을 변제받기 위하여 시공 건물에 관하여 도급인에게 근저당권설정등기를 청구할 권리가 있을 뿐 아니라 시공 건물에 대한 유치권도 행사할 수 있는 것이고, 따라서 위 신탁계약은 참가인의 권리행사인 동시에 세림건설의 정상적인 영업행위에 속하는 것이어서, 사해행위가 될 수 없다고 주장한다.

3. 판 단

가. 인정사실

앞서 든 증거에 변론의 전취지를 종합하면 다음 사실을 인정할 수 있고 이에 반하는 듯한 원심증인 이춘식의 일부 증언은 믿지 아니한다.

(1) 세림건설은 이 ○○아파트 신축공사가 완공되었으나 자금사정의 악화로 인하여 참가인에게 공사대금을 제대로 지급하지 못하여 준공검사를 받을 수 없게 되자, 1998. 11. 12. 참가인과 사이에 위 아파트 신축공사의 도급금액을 금 26,178,243,000원(부가가치세를 포함하면 금 26,237,243,000원이다)으로 감액하는 내용의 공사도급변경계약을 체결하면서 그 때까지 지급하지 못한 공사대금 8,787,111,000원의 지급방법을 논의한 끝에, 위 아파트 중 이미 분양된 77세대의 분양잔금채권 금 7,757,575,351원을 참가인에게 양도하고 또 위 아파트 중 미분양된 8세대(분양가 금 521,082,000원), 미분양된 상가 8개 점포(분양가인 금 508,453,649원)에 관한 관리처분권을 참가인 또는 참가인이 선임하는 자에게 위임하되, 이를 담보하기 위하여 참가인 또는 참가인이 지정하는 자에게 위 아파트 85세대( ○○아파트 77세대 ┼ ○○아파트 8세대)에 관한 신탁등기를 마친 후 이에 대한 분양잔금 및 분양대금을 참가인이 직접 납부받아 이를 공사대금에 충당하고 분양대금이 완납되는 즉시 참가인이 직접 위 신탁등기를 해지하고 수분양자에게 소유권이전등기를 경료해 주는 방식으로 공사대금을 지급하기로 약정하였다(이하, 이 사건 약정이라 한다).

(2) 세림건설은 위 약정에 따라 참가인에게 금 7,757,575,351원 상당의 위 아파트 분양잔금채권과 ○○아파트 8세대 및 미분양 상가 8개 점포 146.92평에 대한 관리처분권을 양도한 후 1995. 11. 20. 참가인이 지정하는 피고와 사이에 참가인을 수익자로 하여 위 아파트 85세대에 관한 신탁계약을 체결하였다. 이에 참가인의 협력을 얻은 세림건설은 1995. 11. 27. 위 아파트에 대한 준공검사를 마친 후 1995. 12. 2. 위 아파트 85세대에 관하여 피고 명의로 1995. 11. 20.자 신탁계약을 원인으로 한 소유권이전등기를 경료하였다.

(3) 참가인은 이 ○○아파트 신축공사를 완료하고서도 공사대금을 지급받지 못하자 이 ○○아파트를 세림건설에 인도하지 아니하고 그대로 점유하면서 세대별 열쇠를 보관하고 있다가 수분양자로부터 세림건설과 참가인의 공동구좌로 분양대금이 입금되면 수분양자에게 ○○아파트 열쇠를 내어 주어 오다가 이 사건 약정에 따라 신탁등기를 한 이후에는 피고 명의로 신탁등기 ○○아파트 세대를 점유하면서 수분양자로부터 직접 분양대금을 납부받고 그가 점유하고 있던 ○○아파트 세대를 수분양자에게 직접 인도해 줌과 동시에 ○○아파트 세대에 관한 피고 명의의 신탁등기를 해지한 후 세림건설 명의에서 수분양자 명의로 소유권이전등기를 경료해 주는 방식으로 위 ○○아파트 77세대에 대한 분양잔금 중 금 6,920,385,188원, 관리처분권을 인수받은 위 ○○아파트 8세대 중 분양된 6세대에 대한 분양대금 326,484,000원 등 합계 금 7,246,869,188원(6,920,385,188 ┼ 326,484,000)을 공사대금으로 회수하여 당심 변론종결 당시까지 세림건설로부터 지급받지 못한 공사대금은 금 1,540,241,812원(8,787,111,000 - 7,246,869,188)이 되었다.

나. 판 단

위 인정사실에 의하면 참가인은 공사대금채권을 받기 위하여 이 ○○아파트에 대한 유치권을 행사하여 오다가 수분양자들로부터 직접 분양대금을 받아 공사대금채권에 충당하기 위하여 세림건설과 사이에 이 사건 약정을 하고 피고를 내세워 신탁계약을 체결한 것이라고 봄이 상당하다.

참가인이 위와 같이 이 ○○아파트에 대한 유치권을 행사함으로써 사실상 세림건설의 일반채권자보다 우선하여 자신의 공사대금채권을 변제받을 수 있는 지위에 있었던 이상, 그 공사대금을 변제받기 위한 방편으로 수분양자들로부터 분양대금을 직접 지급받기로 하고 세림건설과 사이에 이 사건 약정과 신탁계약을 체결한 것을 가리켜 세림건설의 일반채권자를 해하는 사해행위라고 할 수 없을 뿐 아니라 세림건설에게 원고를 비롯한 일반채권자를 해한다는 사해의사가 있었다고 보기도 어렵다. 원고의 위 주장은 더 나아가 볼 것 없이 이유 없다.

3. 결 론

그렇다면 이 사건 신탁계약이 사해행위가 됨을 전제로 한 원고의 이 사건 청구는 더 나아가 판단할 필요 없이 이유 없다 할 것이다. 원심판결은 이와 결론을 달리 하여 부당하므로 피고의 항소를 받아 들여 원심판결을 취소하고, 원고의 청구를 기각한다.

2001. 1. 19.

판사 유원규(재판장) 구남수 박용표

[별지생략(별지목록)]

사건의 표시 서울지방법원 2001. 8.23. 선고 2000나77835 건물명도 등

원심판례

서울지방법원 2000. 10. 27. 선고 2000가단23882 판결

전문

【원고, 피항소인】 정연용

【피고, 항소인】 김화수(소송대리인 변호사 김갑진)

【변론종결】

2001. 7. 19.

【제1심 판결】 서울지방법원 2000. 10. 27. 선고 2000가단23882 판결

【주 문】

1. 제1심 판결의 금원지급청구 부분 중 금 4,973,542원을 초과하여 지급을 명한 피고 패소부분을 취소하고 위 취소부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.

2. 피고의 나머지 항소를 기각한다.

3. 소송총비용은 이를 5분하여 그 1은 원고의, 나머지는 피고의 각 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】

1. 청구취지

피고는 원고에게 서울 ○○구 ○○동471-14 지상 철근콘크리트조 다세대주택 401호 40.79㎡를 명도하고, 1999. 10. 6.부터 위 명도완료일까지 월 금 632,230원의 비율에 의한 금원을 지급하라.

2. 항소취지

제1심 판결 중 금원지급청구 부분을 취소하고, 위 취소부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.

【이 유】

1. 당원의 심판범위

원고는 피고를 상대로 청구취지 기재와 같은 건물명도 및 금원지급을 청구하였고, 이에 대하여 제1심 법원은 원고의 청구를 모두 인용하였는데, 피고는 제1심 판결의 금원지급을 명한 패소부분에 대하여만 항소하였으므로, 당원의 심판범위는 금원지급청구 부분에 한한다.

2. 기초사실

다음의 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1호증, 갑 제3호증의 1의 각 기재 및 제1심 법원의 감정인 김희창에 대한 임료감정촉탁결과에 변론의 전취지를 종합하여 인정할 수 있고 반증이 없다.

가. 원고는 1999. 10. 6. 당원 97타경37105호 부동산임의경매 사건에서 서울 ○○구 ○○동471-14 지상 철근콘크리트조 다세대주택 401호 40.79㎡(이하, 이 사건 주택이라 한다)를 낙찰받아 같은 날 그 대금을 완납하였다.

나. 피고는 원고가 이 사건 주택을 낙찰받기 이전부터 위 주택을 점유하기 시작하여 이 사건 소송계속중이던 2001. 2. 2. 원고에게 위 주택을 명도하였다.

다. 이 사건 주택의 보증금 없는 경우의 월 차임은 1999. 10. 6.부터 2000. 7. 3.경까지 금 622,230원이다.

3. 손해배상청구에 관한 판단

가. 당사자의 주장

원고는 이 사건 주위적 청구원인으로서, 피고는 아무런 권원없이 원고 소유의 이 사건 주택을 불법으로 점유하고 있으므로 피고는 원고에게 원고의 소유권 취득일인 1999. 10. 6. 부터 명도완료일까지 위 주택의 차임 상당의 손해를 배상할 의무가 있다고 주장한다.

이에 대하여 피고는, 이 사건 주택의 전소유자이자 건축주인 소외 황옥연으로부터 서울 ○○구 ○○동471-14 지상에 다세대주택 신축공사를 도급받아 공사를 완공하였는데 그 공사대금을 지급받지 못하고 있으므로 위 황옥연으로부터 공사대금을 지급받을 때까지는 위 주택에 관하여 유치권을 가지고 있어 피고의 점유는 적법한 것이라고 항변한다.

나. 피고의 항변에 대한 판단

(1) 인정사실

다음의 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 을 제4, 17호증의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하여 인정할 수 있고 반증이 없다.

(가) 피고는 1993. 6. 20. 위 황옥연으로부터 서울 ○○구 ○○동471-14 지상에 4층 9세대의 다세대주택 신축공사를 금 242,330,000원에 도급받은 후 같은 해 10. 30. 위 공사를 전부 완료하였다.

(나) 그런데, 위 황옥연은 피고에게 위 공사대금 중 172,330,000원을 지급하지 아니하였고, 이에 피고는 1995. 5. 12. 이 법원 95가합43476호로 위 황옥연을 상대로 공사대금청구의 소를 제기하였는데, 위 소송절차에서 1996. 10. 29. 위 황옥연이 피고에게 위 다세대주택의 준공검사일까지 공사잔대금 162,330,000원을 지급하기로 하는 내용의 재판상 화해가 이루어졌다.

(다) 그 후, 피고와 위 황옥연은 1997. 6. 19. 피고는 위 신축 건물의 하자보수의무를 면하고, 위 황옥연은 피고에게 위 공사잔대금으로 금 139,330,000원을 지급하기로 하는 내용으로 위 재판상 화해의 내용을 변경하기로 약정하였다.

(라) 위 황옥연은 1998. 3. 13. 이 법원에 위 공사잔대금 채권의 변제를 위하여 금 14,860,000원만을 공탁하였고, 피고는 같은 달 18. 이의를 유보하고 위 공탁금을 출급하였다.

(2) 판 단

위 인정사실에 의하면 특별한 사정이 없는 한 피고로서는 이 사건 주택에 관하여 발생한 채권인 위 공사잔대금 124,470,000원(139,330,000원-14,860,000원) 및 이에 대한 지연손해금을 그 채무자인 위 황옥연으로부터 모두 변제받기 전에는 이를 유치할 권리가 있다 할 것이다.

다. 원고의 재항변 및 그에 대한 판단

(1) 유치권소멸 재항변

이에 대하여 원고는, 위 황옥연이 피고에게 위 공사대금채무에 상당한 담보를 제공하였는데 원고는 이를 근거로 피고에 대하여 유치권 소멸 청구를 하는 바이어서 결국 피고의 유치권은 소멸되었다고 주장한다.

(2) 인정사실

다음의 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제2호증의 1 내지 9, 갑 제4호증의 1, 갑 제8호증, 을 제1호증, 을 제27호증의 1 내지 12의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하여 인정할 수 있고 반증이 없다.

(가) 피고는 1996. 10. 12. 위 황옥연과의 사이에 위 공사대금채권의 담보를 위하여 신축된 위 다세대주택에 관하여 채권최고액을 금 17,000,000원으로 한 근저당권을 설정받기로 약정하였고, 이에 따라 위 다세대주택 9세대를 모두 공동담보로 하여 이 법원 1997. 6. 23. 접수 제38318호로써 피고 앞으로 1순위 근저당권설정등기를 경료하였다.

(나) 그런데 위 황옥연이 공사잔대금을 지급하지 못하자, 피고는 1997. 8. 20. 위 다세대주택에 대하여 위 근저당권설정등기에 기하여 이 법원 97타경37105호로 임의경매를 신청하였고, 이에 따라 같은 달 21. 임의경매절차개시결정이 내려졌다.

(다) 위와 같이 개시된 경매절차에서 공고된 감정평가액은 1998. 10. 20. 현재 위 다세대주택 중 지층 1호는 금 41,000,000원, 지층 2호는 금 52,000,000원, 101호는 금 71,000,000원, 201호는 금 79,000,000원, 202호는 금 81,000,000원, 301호는 금 79,000,000원, 302호는 금 81,000,000원, 401호는 금 64,000,000원, 위 402호는 금 60,000,000원이었다.

(라) 이 법원은 위 경매절차를 진행하던 중 1999. 5. 27. 소외 정재연에게 위 다세대주택 중 101호를 금 39,500,000원에, 302호를 금 43,500,000원에, 같은 해 7. 22. 원고에게 301호를 금 37,000,000원에, 401호를 금 27,000,000원에, 같은 해 10. 7. 소외 신상훈에게 지층 1호를 금 16,510,000원에, 같은 해 12. 2. 소외 이경환에게 지층 2호를 금 21,010,000원에 각 낙찰허가결정을 하였고 위 낙찰인들은 그 무렵 낙찰대금을 완납하였다.

(마) 피고는 이 사건 소송계속중이던 2001. 3. 20. 위 다세대주택 중 위 6세대의 낙찰대금중에서 금 138,500,000원을 배당받음으로써 채권액 전액을 변제받았다.

(3) 판 단

위 인정사실에 의하면, 위 황옥연은 1997. 6. 23. 피고에게 위 다세대주택 신축공사 잔대금채무에 대한 담보로서, 신축된 위 다세대주택 9세대 전부에 관하여 1순위로 근저당권설정등기를 경료하여 주었다는 것이고, 위 근저당권설정등기에 기하여 개시된 임의경매절차에서 위 다세대주택 9세대의 감정평가액의 합계가 위 공사잔대금 채권액 124,470,000원을 크게 상회하는 점, 피고가 위 다세대주택 중 단지 6세대의 낙찰대금으로부터 공사잔대금채권 전액을 변제받은 점을 고려하여 볼 때, 위 황옥연으로서는 피고에게 위 근저당권설정등기를 마쳐 줌으로써 위 공사잔대금채무에 상당한 담보를 제공하였다 할 것이다.

그런데, 원고가 2000. 6. 9. 10:00 이 사건 제1심 법원의 제2차 변론기일에서 피고에 대하여 위와 같은 담보제공에 근거한 유치권 소멸 청구의 의사표시(위 유치권 소멸 청구의 의사표시는 당해 유치물에 관하여 이해관계를 가지고 있는 자인 피담보채무의 채무자, 담보제공자, 유치물의 소유자 중 어느 하나에 해당하는 자이면 상당한 담보가 제공되어 있는 이상 누구든지 할 수 있다 할 것이다)를 한 사실은 기록상 분명하므로, 이로써 피고의 유치권은 민법 제327조의 규정에 따라 소멸하였다 할 것이어서 원고의 재항변은 이유 있고 결국 피고의 유치권 항변은 2000. 6. 9. 이후의 점유 부분에 관하여는 이유없게 되었다 할 것이다.

피고는, 위와 같이 근저당권설정등기를 경료받았다고 하여도, 그 근저당권을 실행하여 경매절차에서 실제로 배당을 받아보기전에는 경락대금액이 얼마가 될지도 알 수 없고 소액임대차보증금 등 우선순위의 채권이 발생할 수도 있어 채권전액을 변제받을 수 있을지 여부가 불투명하므로, 위와 같이 근저당권설정등기를 경료한 것만으로는 위 유치권 소멸 청구에 필요한 상당한 담보의 제공이 이루어졌다고 할 수 없다는 취지로 주장하나, 유치권 소멸 청구에 관하여 규정하고 있는 민법 제327조가 유치권 소멸 청구에 관하여 ‘상당한’ 담보를 제공할 것만을 요구하고 있는 이상, 담보권 실행에 장애가 있다거나 담보가치가 저감될 것이라는 등의 특별한 사정이 없는 한, 그 담보 제공 당시에 그 담보권을 실행하여 그로부터 그 피담보채무의 수액에 상당하는 금액의 변제를 받을 수 있을 정도이면 족하다 할 것이므로 피고의 위 주장은 받아들일 수 없다.

피고는 다시, 위와 같이 상당한 담보에 해당되기 위하여는 당해 유치물을 제외한 다른 물건이어야 하므로 위와 같이 유치권의 대상이 되는 부동산에 근저당권을 설정하여 준 것만으로는 담보 적격이 없다고 주장하나, 위 담보로서의 적격을 가지기 위하여는 그 담보권을 실행하여 그로부터 그 피담보채무의 변제를 받을 수 있으면 족한 것일 뿐 유치권의 대상이 되는 목적물이라 하여 그 담보 적격이 없다 할 수는 없으므로 피고의 위 주장 또한 이유 없다.

라. 소 결

그렇다면, 피고는 유치권이 소멸된 2000. 6. 9.부터 2001. 2. 2.까지 7개월 26일간 이 사건 주택을 정당한 권원 없이 점유하였으므로, 위 기간 중 원고가 얻을 수 있었던 차임 상당의 손해액인 금 4,973,542원{6,32,230원×(7┼26/30), 계산상 원미만 버림}을 배상할 의무가 있다 할 것이다.

4. 부당이득반환청구에 대한 판단

원고는, 이 사건 주택에 관하여 피고에게 유치권이 발생한 후 소멸되기 전까지의 점유기간에 대하여 보면, 비록 피고가 위 기간 동안 이 사건 주택에 대한 유치권자로서 이를 점유할 수는 있다고 하더라도 더 나아가 이 사건 주택의 점유·사용에 따른 수익 등 과실을 수취할 권리까지는 없는 이상 위 기간 동안 피고가 이 사건 주택을 점유·사용함으로써 얻은 위 주택의 차임 상당의 실질적 이익은 부당이득으로서 원고에게 반환하여야 한다고 주장한다.

그러나, 피고가 이 사건 주택을 사용·수익함으로써 실질적인 이익을 얻었다는 점을 인정할만한 아무런 증거가 없고, 오히려 을 제3호증, 을 제26호증, 을 제28호증의 9의 각 기재 및 당심 증인 장길완의 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 피고는 1996. 8.경 이 사건 주택의 아래층에 있는 302호에 입주하여 4인 가족이 함께 주거생활을 해온 사실, 그런데, 위 황옥련 등이 수차례 이 사건 주택에 무단 침입하려고 하므로 피고는 이 사건 주택의 출입문열쇠를 보관하면서 야간에는 피고의 아들로 하여금 대로변쪽 창문이 있는 방 1칸에서 잠을 자면서 감시하도록 한 사실이 인정될 뿐이다.

이에 의하면, 피고는 이 사건 주택의 점유를 빼앗기지 않고 유치권을 계속 행사하기 위하여 필요최소한의 범위에서 이 사건 주택을 점유하였을 뿐 이 사건 주택을 본래의 용도로 사용·수익한 것으로 볼 수 없으므로 실질적 이익을 얻은 바 없고, 따라서 피고의 점유로 인하여 소유자인 원고에게 차임 상당의 손해가 발생하였다고 하더라도 피고의 부당이득반환의무는 성립되지 않는다고 할 것이다.

5. 결 론

따라서, 원고의 피고에 대한 금원지급청구는 위 인정범위내에서 이유있어 인용하고 나머지 청구는 이유없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결중 금원지급청구 부분은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로 위 인정범위내의 금원을 초과하여 지급을 명한 피고 패소부분을 취소하고 그 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각하며, 피고의 나머지 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김지형(재판장) 이원 전연숙

사건의 표시 대법원 2001. 2.27. 선고 2000다20465 부당이득금

판시사항

가등기담보권의 실행으로 청산절차가 종료된 후 담보목적물에 대하여 사용·수익권을 가지는 자(=채권자)

판결요지

일반적으로 담보목적으로 가등기를 경료한 경우 담보물에 대한 사용·수익권은 가등기설정자인 소유자에게 있다고 할 것이나, 가등기담보약정은 채무자가 본래의 채무를 이행하지 못할 경우 채권자에게 담보목적물의 소유권을 이전하기로 하는 예약으로서 유상계약인 쌍무계약적 재산권이전약정에 해당하므로 그 성질에 반하지 않는 한 매매에 관한 민법 규정이 준용된다 할 것이고(민법 제567조), 채권자가 가등기담보권을 실행하여 그 담보목적부동산의 소유권을 취득하기 위하여 가등기담보등에관한법률에 따라 채무자에게 담보권 실행을 통지한 경우 청산금을 지급할 여지가 없는 때에는 2월의 청산기간이 경과함으로써 청산절차는 종료되고, 이에 따라 채권자는 더 이상의 반대급부의 제공 없이 채무자에 대하여 소유권이전등기청구권 및 목적물 인도청구권을 가진다 할 것임에도 채무자가 소유권이전등기의무 및 목적물 인도의무의 이행을 지연하면서 자신이 담보목적물을 사용·수익할 수 있다고 하는 것은 심히 공평에 반하여 허용될 수 없으므로 이러한 경우 담보목적물에 대한 과실수취권 등을 포함한 사용·수익권은 청산절차의 종료와 함께 채권자에게 귀속된다고 보아야 한다.

참조법령

민법 제567조,제587조,가등기담보등에관한법률 제4조

원심판례

대구고등법원 2000.03.30 99나4956

전문

【원고,피상고인】 이태교 (소송대리인 변호사 이재동)

【피고,상고인】 박종윤 (소송대리인 법무법인 율촌 담당변호사 박주봉 외 3인)

【원심판결】

대구고법 2000. 3. 30. 선고 99나4956 판결

【주문】

원심판결 중 금 88,000,000원 및 이에 대한 지연손해금 부분에 관한 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대구고등법원으로 환송한다. 피고의 나머지 상고를 기각한다.

【이유】

1. 원심은, 가등기담보등에관한법률에 의하면 부동산에 가등기담보권이 설정되어도 그 소유권은 가등기담보권의 실행이 있게 될 때까지는 담보권 설정자에게 귀속하고 가등기담보권자는 담보권실행통지와 청산금의 지급 등 위 법률에 규정된 절차를 밟고 가등기에 기한 본등기를 경료함으로써 비로소 목적부동산의 소유권을 취득하게 된다고 할 것인바, 가등기담보권자인 소외 최정숙이 담보권 실행통지를 하고 그 청산기간이 경과하였다 하더라도 아직 가등기에 기한 본등기를 경료하지 아니한 동안은 이 사건 건물의 소유권을 취득하지 못하였다 할 것이므로 최정숙이나 피고가 이 사건 건물 중 지하층 부분을 임차하여 사용·수익하고 있던 원고로부터 무단점유를 원인으로 한 임료 상당의 부당이득금이나 손해배상금을 수령할 권한은 없다 할 것이니, 피고가 원고로부터 지급받은 1990. 1. 29.부터 1991년 5월경까지 16개월간의 임료 상당액 금 32,000,000원 및 1991년 6월경부터 1993. 4. 13.까지 22개월간의 임료 상당액 금 88,000,000원의 합계 금 120,000,000원은 피고가 법률상 원인 없이 이를 취득한 것이어서 부당이득에 해당한다고 판단하였다. 그리고 최정숙이 가등기에 기한 담보권 실행통지를 하여 그 청산기간이 경과함으로써 또는 적어도 피고가 이 사건 건물을 명도받은 날부터는 이 사건 건물의 사용·수익권은 피고에게 귀속되었으므로 피고는 자신의 사용·수익권에 기하여 임차인인 원고로부터 차임을 수령할 권한이 있다는 피고의 주장에 대하여, 원심은 가등기담보권 실행에 있어 채무자에게 지급하여야 할 청산금이 없고 청산기간을 경과한 경우라 하더라도 가등기담보권자가 소유권이전등기를 경료하기 전에는 목적부동산의 소유권을 취득할 수 없어 제3자에 대하여 그 소유권을 주장할 수 없으므로 담보목적 부동산을 점유하는 제3자에 대한 관계에서 임료 상당의 부당이득금이나 손해배상금을 수령할 권한이 없고, 민법 제587조의 해석상 매매계약에 있어 매매목적물의 인도 전이라도 매수인이 매매대금을 완납한 때에는 그 이후의 과실수취권이 매수인에게 귀속된다고 할지라도 달리 볼 수는 없으며, 나아가 최정숙이 이 사건 건물 명도청구에 관한 가집행선고부 제1심판결에 기하여 1991. 5. 16. 이 사건 건물 중 추완실, 백기화 점유 부분에 관하여 명도집행을 실시하여 그 집행이 완료되었다고 하더라도 원고가 점유하는 임차 부분까지 명도받았다고 볼 수 없다는 이유로 피고의 위 주장을 배척하였다.

2. 그러나 기록에 의하면, 피고는 원고에게 이 사건 건물의 소유권에 기하여 원고의 무단점유를 이유로 임료 상당액의 부당이득금이나 손해배상금의 지급을 청구한 것이 아니라 담보가등기에 기한 청산절차의 종료로써 최정숙이 이 사건 건물에 관한 사용·수익권(과실수취권)을 종전소유자들로부터 이전받았음을 전제로 원고에게 월차임을 청구하여 이를 수령하였다고 주장하고 있음이 명백한바, 이러한 피고의 주장 속에는 피고가 이 사건 건물의 사용·수익권에 기하여 원고와 사이에 새로운 임대차계약을 체결하고 그에 따른 차임을 수령한 것이라는 주장도 포함되어 있다고 볼 것이다.

또한 원심이 인정한 사실에 의하면, 피고는 1991년 5월경 원고에게 피고의 처인 최정숙이 이 사건 건물의 종전소유자들을 상대로 담보가등기에 기한 본등기 청구소송의 제1심 재판에서 승소하였다고 하면서 원고의 임차 부분에 대한 임료를 피고 자신에게 지급할 것을 요구하였고, 이에 원고는 건물소유권자가 갑자기 바뀌어 영업을 할 수 없게 된다면 막대한 손해를 입게 될 것을 염려하여 피고의 요구대로 가등기담보등에관한법률에 따른 청산기간 경과일인 1990. 1. 29.부터 1991년 5월경까지 16개월간의 임료 상당액으로 1991. 5. 20. 금 30,000,000원, 같은 해 6월 30일 금 2,000,000원을 피고에게 각 지급하였으며, 그 후 피고가 임료로 매월 금 4,000,000원(임대차보증금 1억 원에 대한 이자조로 월 1,500,000원 및 종전 임료를 500,000원 증액한 2,500,000원을 합한 금액이다.)을 지급할 것을 요구함에 따라 원고는 1991년 6월경부터 1993. 4. 7.까지 사이에 22개월간의 임료 상당액 합계 금 88,000,000원을 피고에게 지급한 다음, 위 소송의 상고심에서 1993. 4. 13. 최정숙의 승소판결이 확정되자 1993년 5월경 피고와 사이에 원고의 임차 부분에 대하여 임대차보증금 70,000,000원, 월 임료 3,000,000원으로 정하여 임대차계약을 체결하였고, 한편 최정숙이 이 사건 건물 명도청구에 관한 가집행선고부 제1심판결에 기하여 1991. 5. 16. 이 사건 건물 중 추완실, 백기화 점유 부분에 관하여 명도집행을 실시하여 그 집행이 완료되었다는 것인바, 사정이 이러하다면 원고는 1991년 5월경이나 같은 해 6월경 이 사건 건물의 사용·수익권자임을 주장하는 피고로부터 이미 지난 기간 동안의 임료 합계 금 32,000,000원 및 1991년 6월부터의 월 임료 4,000,000원의 지급청구를 받고서 피고와 사이에 원고의 임차 부분에 대하여 종전소유자들과의 임대차계약과 별도로 최정숙에게 이 사건 건물의 사용·수익권이 있음을 전제로 하여 피고로부터도 이를 임차하기로 하는 내용의 새로운 임대차계약을 체결한 것이라고 봄이 상당하다.

일반적으로 담보목적으로 가등기를 경료한 경우 담보물에 대한 사용·수익권은 가등기설정자인 소유자에게 있다고 할 것이나, 가등기담보약정은 채무자가 본래의 채무를 이행하지 못할 경우 채권자에게 담보목적물의 소유권을 이전하기로 하는 예약으로서 유상계약인 쌍무계약적 재산권이전약정에 해당하므로 그 성질에 반하지 않는 한 매매에 관한 민법 규정이 준용된다 할 것이고(민법 제567조), 채권자가 가등기담보권을 실행하여 그 담보목적부동산의 소유권을 취득하기 위하여 가등기담보등에관한법률에 따라 채무자에게 담보권 실행을 통지한 경우 이 사건과 같이 청산금을 지급할 여지가 없는 때에는 2월의 청산기간이 경과함으로써 청산절차는 종료되고, 이에 따라 채권자는 더 이상의 반대급부의 제공 없이 채무자에 대하여 소유권이전등기청구권 및 목적물 인도청구권을 가진다 할 것임에도 채무자가 소유권이전등기의무 및 목적물 인도의무의 이행을 지연하면서 자신이 담보목적물을 사용·수익할 수 있다고 하는 것은 심히 공평에 반하여 허용될 수 없으므로 이러한 경우 담보목적물에 대한 과실수취권 등을 포함한 사용·수익권은 청산절차의 종료와 함께 채권자에게 귀속된다고 보아야 할 것이다.

돌이켜 이 사건에 관하여 보건대, 원심이 인정한 사실에 의하면 이 사건 건물의 가등기담보권자인 최정숙이 1989. 11. 29. 담보권 실행통지를 함에 있어 지급할 청산금이 없어서 그로부터 2개월의 청산기간이 경과한 1990. 1. 29. 청산절차가 종료되었다는 것이므로 이 때 이 사건 건물의 사용·수익권은 최정숙에게 귀속되었다 할 것이고, 최정숙은 이 사건 건물의 사용·수익권자로서 그 소유권을 취득하기 이전이라도 이 사건 건물을 타에 임대하여 차임을 수령할 권한이 있다 할 것이다(대법원 1971. 3. 31. 선고 71다309, 310 판결 참조).

그러므로 먼저, 피고가 원고로부터 수령한 1991년 6월경부터 1993. 4. 7.까지 22개월간의 임료 88,000,000원 부분에 대하여 보면, 비록 최정숙이 이 사건 건물 명도청구에 관한 가집행선고부 제1심판결에 기하여 1991. 5. 16. 이 사건 건물 중 추완실, 백기화 점유 부분에 관하여 명도집행을 실시하여 그 집행이 완료되었다고 하더라도 그 채무명의에 의한 명도집행은 추완실, 백기화의 직접점유 부분에 한하여 이루어진 것이므로 이들의 원고의 임차 부분에 대한 간접점유가 명도집행에 의하여 최정숙과 피고에게 이전되었다고 볼 수는 없다 할 것이나, 피고는 위와 같은 명도집행에 의하여 이 사건 건물에 대한 종전소유자들의 점유를 배제한 상태에서 최정숙의 이 사건 건물에 대한 사용·수익권에 기하여 원고와 사이에 원고의 임차 부분에 대하여 새로운 임대차계약을 체결함으로써 원고의 점유를 매개로 하여 원고의 임차 부분에 대한 간접점유를 취득한 것이라 할 것이고, 그 임대차계약에 따라 위 임료를 수령한 것이므로 원고가 차임을 종전소유자들에게도 이중 지급하였다는 사정만으로 이를 법률상 원인 없이 부당이득하였다고 볼 수 없을 것이니, 원심이 단순히 소유권이전등기를 경료하기 전까지는 최정숙에게 이 사건 건물의 소유권이 없다는 이유만으로 피고의 위 주장을 배척한 것은 당사자의 주장을 잘못 해석하였거나 가등기담보에 있어서 청산기간 경과후의 목적물의 사용·수익권 및 부당이득에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법을 저질렀다 할 것이므로 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.

그러나 피고가 원고로부터 수령한 1990. 1. 29.부터 1991년 5월경까지 16개월간의 임료 32,000,000원 부분에 대하여 보면, 최정숙과 피고에게 이 사건 건물의 사용·수익권이 있다고 하더라도 이는 소유권에 기한 것이 아닌 가등기담보약정에 기한 것으로서 계약당사자가 아닌 원고에게 대항할 수 없는바, 원심이 인정한 사실에 의하면 원고는 피고로부터 위 임료의 지급을 청구받을 당시 이미 1991년 5월까지의 임료를 임대인이자 종전소유자인 김의근, 추완실에게 모두 지급하였으므로 피고가 종전 임대차관계를 승계한 것으로 본다고 하더라도 피고에 대하여 종전 임료를 다시 지급할 의무는 없다고 할 것이어서 위 임료 부분은 피고가 법률상 원인 없이 이를 취득하여 부당이득을 한 것이라 할 것이고, 원고가 피고에게 위 임료를 지급한 것은 건물소유권자가 갑자기 바뀌어 영업을 할 수 없게 된다면 막대한 손해를 입게 될 것을 염려하여 부득이 변제하게 된 것이므로 비채변제에도 해당하지 않는다고 할 것이니, 이 부분에 대한 원심의 판단은 결론에 있어서 정당하고, 앞서 본 원심의 잘못은 그 판결 결과에 영향이 없다 할 것이므로 이 부분에 대한 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.

3. 그러므로 원심판결 중 금 88,000,000원 및 이에 대한 지연손해금 부분에 관한 피고 패소 부분을 파기하여 이 부분 사건을 원심법원에 환송하고, 피고의 나머지 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박재윤(재판장) 서성 유지담(주심) 배기원

사건의 표시 대법원 2002. 6.14. 선고 2000다37517 건물철거등

판시사항

[1] 장래의 이행을 명하는 판결을 하기 위한 요건

[2] 점유 토지의 사용ㆍ수익으로 인한 임료 상당 금원의 부당이득 반환의무의 불이행사유가 원심이 이행을 명한 토지인도시까지 존속한다는 것을 변론종결 당시에 확정적으로 예정할 수 없으므로, 장래의 이행을 명하는 판결을 할 수 없다고 한 사례

판결요지

[1] 장래의 이행을 명하는 판결을 하기 위하여는 채무의 이행기가 장래에 도래하는 것뿐만 아니라 의무불이행사유가 그 때까지 존속한다는 것을 변론종결 당시에 확정적으로 예정할 수 있는 것이어야 하며 이러한 책임기간이 불확실하여 변론종결 당시에 확정적으로 예정할 수 없는 경우에는 장래의 이행을 명하는 판결을 할 수 없다. [2] 피고의 계쟁 토지에 대한 점유는 동시이행항변권 또는 유치권의 행사에 따른 것이어서 적법한 것이기는 하나 피고가 토지를 그 본래의 목적에 따라 사용·수익함으로써 실질적인 이득을 얻고 있다는 이유로 임료 상당의 금원의 부당이득을 명하고 있는 경우, 피고가 원고에게 토지를 인도하지 아니하더라도 원심이 이행을 명한‘인도하는 날’이전에 토지의 사용·수익을 종료할 수도 있기 때문에 의무불이행사유가‘인도하는 날까지’존속한다는 것을 변론종결 당시에 확정적으로 예정할 수 없는 경우에 해당한다 할 것이어서 그 때까지 이행할 것을 명하는 판결을 할 수 없다고 한 사례.

참조법령

[1] 민사소송법 제229조

[2] 민사소송법 제229조

원심판례

서울고등법원 2000.06.15 99나48643

전문

【원고,피상고인】 김태길

【원고(선정당사자),피상고인】 망 변희섭의 소송수계인 변욱 외 1인

【피고,상고인】 박수환 (소송대리인 변호사 김성수)

【원심판결】

서울고법 2000. 6. 15. 선고 99나48643 판결

【주문】

원심판결의 피고 패소 부분 중 원고 김태길에 대하여 2000. 5. 19.부터의 장래의 이행을 명한 부분 및 원고 망 변희섭의 소송수계인들에 대한 부분을 각 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고의 나머지 상고를 기각한다.

【이유】

1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원심 판시 분할 전 강원 인제읍 상동리 308의 4 답 2,760㎡(이하 '분할 전 토지'라 한다)는 1988. 5. 31. 같은 번지 답 2,462㎡와 같은 리 308의 9 답 298㎡로 분할되었고, 위 분할된 308의 4 토지는 다시 1989. 7. 13. 같은 번지 답 1,395㎡(이하 '이 사건 1토지'라 한다), 같은 리 308의 12 답 678㎡(이하 '이 사건 2토지'라 한다) 및 같은 리 308의 13 답 389㎡(이하 '이 사건 3토지'라 한다)로 분할된 사실, 피고는 1983. 2. 19. 소외 박흥식으로부터 분할 전 토지 중 이 사건 1 내지 3 토지(이하 '이 사건 각 토지'라 한다)에 해당하는 약 700평 부분을 임차기간을 같은 해 3. 1.부터 5년간으로 하되 5년이 경과한 1988. 3. 1. 이후에는 박흥식이 위 토지를 타에 매각할 때까지로 정하여 임차한 사실, 피고는 1983. 3. 11. 박흥식으로부터 위 임차토지를 휴게소 설치용 대지로 사용할 것을 승낙받아 그 무렵 원래 논과 밭이었던 이 사건 1토지 중 이미 박흥식에 의하여 복토된 99㎡의 나머지 부분과 이 사건 2, 3토지 부분을 복토하여 대지로 만든 다음 아스콘 공사를 마치고 1983.경부터 1987.경 사이에 이 사건 1토지상에 식당건물과 방들을 건립하여 그 곳에서 태고면옥이라는 상호로 음식점을 직접 경영하고, 이 사건 3토지상에 방 55㎡와 카센타 건물 일부 48㎡와 자동차정비고 25㎡를, 이 사건 2토지상에 위 카센타 건물의 나머지 부분 20㎡와 위 자동차정비고의 나머지 부분 6㎡를 각 건립하여 1991. 9. 27.경 제1심 공동피고 이덕엽에게 이 사건 2, 3토지상의 각 건물을 임대함으로써 이덕엽으로 하여금 그 무렵부터 현재까지 그 곳에서 카센타 및 자동차정비업 등을 경영하게 하고, 이 사건 2토지에 대하여는 위 음식점 및 카센타의 주차장으로 제공하거나 그 입간판들을 세우는 등으로 현재까지 이 사건 각 토지를 점유·사용하여 온 사실, 박흥식은 1989. 6. 25.경 원고 김태길에게 이 사건 1토지 부분을, 소외 망 변희섭(원심 변론종결일 후인 2002. 2. 13. 사망하여 상속인들인 변욱, 변길대, 변미자, 변인숙, 변재근이 각 소송을 수계하였다)에게 이 사건 2토지 부분을, 원심 공동원고 이옥이에게 이 사건 3토지 부분을 특정하여 각 매도한 다음 이 사건 각 토지로 분할하여 같은 해 8. 25. 각 해당 토지에 관하여 소유권이전등기를 경료하여 준 사실을 인정한 다음, 피고가 이 사건 1, 2토지를 각 점유하고 있다 하더라도 그 점유는 위 복토공사로 이 사건 1, 2토지에 관하여 발생한 유익비상환채권과 이 사건 1토지상에 있는 건물의 매수청구권 행사로 발생한 매도대금채권의 동시이행항변권 또는 유치권의 행사에 따른 적법한 것이므로 원고들의 부당이득반환청구에 응할 수 없다는 피고의 주장에 대하여 동시이행의 항변권 또는 유치권을 행사하여 부동산을 점유하더라도 그 본래의 목적에 따라 사용·수익함으로써 실질적인 이득을 얻은 경우에는 임료 상당의 금원을 부당이득하였다 할 것이라고 판단하여 피고의 위 주장을 배척하고, 피고는 원고 김태길에게는 1995. 1. 1.부터, 변희섭에게는 동인이 이 사건 2토지의 소유권을 취득한 날의 다음날인 1989. 8. 26.부터 피고가 이 사건 1, 2토지를 원고 김태길 및 변희섭에게 각 인도하는 날까지의 각 임료 상당의 금원을 부당이득으로 반환할 의무가 있다고 판단하였다.

2. 그러나 원심이 위와 같은 사실인정과 판단은 다음과 같은 점에서 수긍하기 어렵다.

가. 먼저, 피고가 이 사건 2토지를 위 음식점 및 카센타의 주차장으로 제공하거나 그 입간판들을 세우는 등으로 현재까지 점유·사용하여 오고 있는지에 관하여 보건대, 위에서 본 바와 같이 피고가 1983. 2. 19. 박흥식으로부터 이 사건 각 토지에 해당하는 약 700평 부분을 임차하여 복토하고 아스콘 공사를 함으로써 그 무렵 이는 이 사건 1, 3토지와 함께 이 사건 2토지 전부를 점유하였던 것으로 보이나, 피고가 변희섭이 이 사건 2토지의 소유권을 취득한 날의 다음날인 1989. 8. 26.부터 현재까지 이 사건 2토지 전부를 계속하여 점유·사용하여 오고 있다는 점에 관하여는, 피고가 이 사건 2토지상에 위 카센타 건물 중 20㎡와 위 자동차정비고 중 6㎡를 각 건립하여(피고가 이 사건 3토지상에 위 카센타 건물 등을 건립하면서 그 일부분이 이 사건 2토지를 침범하게 한 것으로 보인다.) 현재까지(언제부터 점유하였는지는 기록상 정확히 알 수 없다.) 그 각 부지 합계 26㎡를 점유·사용하여 오고 있고, 1992. 9.경에 이 사건 2토지 중 20㎡ 위에 칸막이 및 철제입간판(이하 '입간판 등'이라 한다)을 설치하여 그 무렵부터 뒤에서 보는 입간판 등의 철거일인 1999. 10. 8.까지 위 20㎡를 점유·사용한 사실을 기록상 인정할 수 있을 뿐, 피고가 이 사건 2토지 중 위 카센타 건물 등의 부지 26㎡와 입간판 등의 부지 20㎡를 각 제외한 나머지 부분도 계속하여 점유·사용하여 오고 있다는 점에 관하여는 기록상 이를 인정할 아무런 자료도 없고, 오히려 기록에 의하면, 변희섭은 피고 및 이덕엽을 상대로 제기한 춘천지방법원 94가단5505호 건물철거등 청구소송에서 그 스스로 피고 및 이덕엽의 이 사건 2토지에 대한 점유가 위 카센타 건물 등의 부지 26㎡와 입간판 등의 부지 20㎡에 한정된다고 주장하면서 피고에 대하여 위 입간판 등의 부지 20㎡만의 인도를 구한 사실, 변희섭은 위 사건의 항소심에서도 이 사건 2토지가 공터로서 사용되지 않고 있었기 때문에 이에 대한 사용료란 있을 수 없고, 원고 김태길이 피고로부터 이 사건 2토지에 대한 임대료를 받은 것이 없으며, 피고의 이 사건 2토지에 대한 점유 부분이 극히 일부여서 그 임료 상당액이 얼마 되지 않는다고 생각되어 소송이 빨리 끝나기를 바라는 마음에서 점유 부분에 대한 임료감정신청을 포기한다고 주장한 사실, 이 사건 2토지는 변희섭이 이를 매수한 이후 공터로 방치되어 그 부근을 왕래하거나 그 부근에서 공사를 하는 승용차, 트럭, 포크레인 등이 수시로 주차장소로 이용하여 왔고, 피고의 음식점 영업을 위한 주차장으로서는 피고가 점유하고 있는 이 사건 1토지 중 음식점 건물 앞에 있는 공터만으로도 충분하여 피고는 굳이 이 사건 2토지까지 사용할 필요가 없는 사실, 피고가 원심 변론종결일 전인 1999. 10. 8. 입간판 등을 철거하여 그 부지 20㎡를 변희섭에게 인도한 사실을 인정할 수 있는바, 위와 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고가 박흥식으로부터 이 사건 2토지를 임차하여 이를 복토하고 아스콘 공사를 하여 그 무렵 이를 점유하였다거나, 이 사건 1토지상에서 태고면옥이라는 상호로 음식점을 직접 경영하여 왔고 이 사건 3토지 및 이 사건 2토지 일부 위에 카센타 건물 등을 건립하고 이덕엽에게 이를 임대하여 동인으로 하여금 그 곳에서 카센타 및 자동차정비업 등을 경영하게 하여 왔다는 것만으로는 피고가 변희섭이 이 사건 2토지의 소유권을 취득한 날의 다음날인 1989. 8. 26.부터 현재까지 이 사건 2토지 전부를 점유·사용하여 오고 있다고 인정하기에 부족하다고 하지 않을 수 없다.

그럼에도 불구하고, 피고가 변희섭이 이 사건 2토지의 소유권을 취득한 날의 다음날인 1989. 8. 26.부터 현재까지 이 사건 2토지 전부를 점유·사용하여 오고 있다고 인정한 원심판결에는 채증법칙을 위배하여 사실을 잘못 인정함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이므로, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.

나. 다음으로, 장래의 이행을 명하는 판결을 하기 위하여는 채무의 이행기가 장래에 도래하는 것뿐만 아니라 의무불이행사유가 그 때까지 존속한다는 것을 변론종결 당시에 확정적으로 예정할 수 있는 것이어야 하며 이러한 책임기간이 불확실하여 변론종결 당시에 확정적으로 예정할 수 없는 경우에는 장래의 이행을 명하는 판결을 할 수 없다 할 것인바(대법원 1987. 9. 22. 선고 86다카2151 판결, 1991. 6. 28. 선고 90다카25277 판결 등 참조), 앞에서 본 바와 같이 피고의 이 사건 1토지 및 이 사건 2토지 중 일부에 대한 각 점유는 동시이행항변권 또는 유치권의 행사에 따른 것이어서 적법한 것이기는 하나 피고가 위 각 토지를 그 본래의 목적에 따라 사용·수익함으로써 실질적인 이득을 얻고 있다는 이유로 임료 상당의 금원의 부당이득을 명하고 있는 이 사건의 경우, 피고가 원고들에게 이 사건 1, 2토지를 인도하지 아니하더라도 원심이 이행을 명한 '인도하는 날' 이전에 이 사건 1, 2토지의 사용·수익을 종료할 수도 있기 때문에 의무불이행사유가 '인도하는 날까지' 존속한다는 것을 변론종결 당시에 확정적으로 예정할 수 있는 경우에 해당한다고 단정할 수는 없다 할 것이어서 그 때까지 이행할 것을 명하는 판결을 할 수 없다 할 것이다.

그럼에도 불구하고, 피고에 대하여 이 사건 1, 2토지를 인도하는 날까지의 부당이득을 반환할 것을 명한 원심판결에는 장래이행의 소에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이므로 이 점을 지적하는 상고이유의 주장 역시 이유 있다.

3. 그러므로 원심판결의 피고 패소 부분 중 원고 김태길에 대하여 원심 변론종결일 다음날인 2000. 5. 19.부터의 장래의 이행을 명한 부분 및 원고 망 변희섭의 소송수계인들에 대한 부분을 각 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 피고의 나머지 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 송진훈(재판장) 변재승 윤재식(주심) 이규홍

사건의 표시 대법원 2001. 5. 8. 선고 2000다66089 사해행위취소등

판시사항

[1] 자금난으로 사업을 계속 추진하기 어려운 상황에 처한 채무자가 자금을 융통하여 사업을 계속 추진하는 것이 채무 변제력을 갖게 되는 최선의 방법이라고 생각하고 자금을 융통하거나 사업을 계속하기 위하여 부득이 부동산을 특정 채권자에게 담보로 제공한 경우, 채무자의 담보권 설정행위가 사해행위에 해당하는지 여부(소극)

[2] 공장신축공사가 도급업자의 자금난으로 중단되자 수급업자로 하여금 공사를 계속하게 하기 위하여 공사대금의 담보조로 신축공장의 건축주 명의를 수급업자로 변경한 것이 사해행위에 해당하지 않는다고 한 사례

판결요지

[1] 채무초과 상태에 있는 채무자가 그 소유의 부동산을 채권자 중의 어느 한 사람에게 채권담보로 제공하는 행위는 특별한 사정이 없는 한 다른 채권자들에 대한 관계에서 사해행위에 해당한다고 할 것이나, 자금난으로 사업을 계속 추진하기 어려운 상황에 처한 채무자가 자금을 융통하여 사업을 계속 추진하는 것이 채무 변제력을 갖게 되는 최선의 방법이라고 생각하고 자금을 융통하거나 사업을 계속하기 위하여 부득이 부동산을 특정 채권자에게 담보로 제공하였다면 달리 특별한 사정이 없는 한 채무자의 담보권 설정행위는 사해행위에 해당하지 않는다. [2] 공장신축공사가 공정률 60-70% 정도 진행된 상태에서 도급업자의 자금난으로 중단되자 도급업자의 위임을 받은 채권자단이 수급업자로 하여금 수급업자의 부담하에 공사를 계속하게 하기 위하여 공사대금의 담보조로 신축공장의 건축주 명의를 수급업자로 변경하여 준 경우, 공장신축공사를 완공하여 공장을 가동하는 것이 채권자들에 대한 최대한의 변제력을 확보하는 최선의 벙법이었고 수급인에게 신축공장의 건축주 명의를 변경하여 준 것은 공장을 완공하기 위한 부득이한 조치였으므로 사해행위에 해당하지 않는다고 한 사례.

참조법령

[1] 민법 제406조

[2] 민법 제406조

원심판례

서울고등법원 2000.11.03 99나48230

전문

【원고,상고인】 중소기업은행 (소송대리인 법무법인 신화 담당변호사 강명훈)

【피고,피상고인】 화창건설 주식회사

【원심판결】

서울고법 2000. 11. 3. 선고 99나48230 판결

【주문】

상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이유】

상고이유를 본다.

1. 원심의 판단

가. 원심은 그 채택한 증거를 종합하여 다음과 같은 사실을 인정하였다.

(1) 소외 장△공업 주식회사(이하 '장△공업'이라 한다)는 경기 ○○군 ○○면 ○○리 302의 2 외 7필지 지상에 공장을 신축, 이전하기로 하고 1997. 9. 11. 건축허가를 받았다.

(2) 장△공업은 당초에는 소외 경언종합건설 주식회사와 위 공장신축공사에 관한 공사도급계약을 체결하고 공사를 진행하였으나 1997. 11. 12. 경언종합건설이 자금사정으로 공사를 포기하자, 위 공장신축공사를 계속하기 위하여 새로 피고와 위 공장신축공사에 관하여 공사대금을 29억 4,800만 원으로 한 공사도급계약을 체결하였다.

(3) 그러나 장△공업은 1997. 12. 2. 부도를 내고, 장△공업이 기성고 대금으로 피고에게 교부한 어음 및 수표 16억 원이 그 무렵 부도처리되자 피고는 공사를 중단하였다.

(4) 장△공업의 채권자들 중 다수는 채권자단을 구성하고(원고는 참가하지 않음), 장△공업의 위임을 받아 당시 공정율이 60-70% 정도였던 공장신축공사를 완공하여 공장을 가동하기로 결의하고 그 방법을 모색하다가 1998. 1. 7. 피고와 사이에 다음과 같이 약정하였다.

공사 설계를 변경하고 그 공사대금을 17억 원(부가가치세 제외)으로 하며, 이미 지급된 공사대금을 2,000만 원으로 확정한다.

피고는 1998. 1. 14. 공사를 재개한다. 채권자단은 피고에게 공사대금으로 1998. 1. 14. 금 1억 원, 1998. 1. 31. 금 7,000만 원, 1998. 2. 15. 금 6,000만 원, 1998. 2. 28. 금 7,000만 원, 준공 후 금 5억 원, 1999년 8월 말까지 나머지 잔금을 지급한다.

채권자단이 위 약정된 공사비를 지급하지 못할 경우 피고는 신축 공장 건물을 처분하여 공사비에 충당할 수 있고, 이를 위하여 장△공업은 건축주 명의를 피고로 변경한다.

(5) 피고는 위 약정에 따라 장△공업으로부터 건축주명의변경동의서와 대지사용승낙서를 받아 1998. 2. 7. 신축 공장에 대한 건축주명의를 피고로 변경하였다.

(6) 원고는 장△공업에 대하여 1998. 1. 31. 기준으로 금 2,349,915,000원의 대출금채권을 갖고 있고, 기록에 의하면 원고는 그 채권에 대한 담보권으로 신축 공장 부지에 대하여 근저당권을 갖고 있다.

(7) 원고 은행 동대문지점은 1998. 1. 8. 장△공업에 대한 실태조사를 하였는데 위 부지의 감정가가 공사 전에는 금 184,363,000원 정도이나 공장시설이 완성되면 금 15억 원 정도로 가치가 상승되고 시설 준공 후 공장건물의 감정가도 금 20억 원 정도 되는 것으로 조사되었다.

나. 원심은 위와 같은 사실관계에 기초하여, 먼저 장△공업을 대리한 채권자단과 피고와 사이의 신축 공장 허가명의변경약정이 사해행위인지의 여부는, 위 신축 공장의 공정이 60-70% 정도 진행된 상태에서 건축물 및 그 부지를 매각하는 경우의 순자산가치와 공사 완공 후 건축물 및 그 부지 전체를 하나의 영업단위로 매각하는 경우의 순자산가치에서 피고의 공사비를 공제하고 남는 차액을 비교형량하여 판단할 수밖에 없다고 전제한 후, 위 신축 공장 건물이 생산시설이라는 점, 일반적으로 생산설비의 경우 투입된 공사비보다는 완성된 시설의 경제적 가치가 클 것으로 추정되는 점, 장△공업에 대하여 실태조사를 한 원고 은행의 직원조차도 공사를 완공시키는 것이 일반재산을 증가시키게 될 것이라고 보고한 점, 장△공업의 채권자단 스스로가 위 담보제공 약정의 당사자라는 점을 종합해 볼 때 이 사건 건축물을 담보로 제공하고 공사를 완공시키기로 한 약정은 장△공업의 일반재산을 감소시키는 것이 아니라 오히려 증가시키는 행위로 평가되고, 더구나 피고는 공사수급인으로서 위 약정이 없었다고 하더라도 이 사건 건축물에 대한 유치권에 기하여 사실상 우선변제를 받을 수 있는 지위에 있으므로 위와 같은 약정으로 인하여 장△공업의 적극재산이 감소되는 것이라고 단정할 수도 없으므로, 장△공업의 채권자단과 피고와의 위 약정은 사해행위에 해당하지 않을 뿐 아니라 위와 같은 담보제공 약정의 경위에 비추어 보면 사해의 의사도 없었다고 판단하여 위 약정이 사해행위임을 전제로 하는 원고의 청구를 기각하였다.

2. 상고이유에 대한 판단

채무초과 상태에 있는 채무자가 그 소유의 부동산을 채권자 중의 어느 한 사람에게 채권담보로 제공하는 행위는 특별한 사정이 없는 한 다른 채권자들에 대한 관계에서 사해행위에 해당한다(대법원 1986. 9. 23. 선고 86다카83 판결, 1989. 9. 12. 선고 88다카23186 판결, 1997. 9. 9. 선고 97다10864 판결 등 참조)고 할 것이나, 이 사건과 같이 자금난으로 사업을 계속 추진하기 어려운 상황에 처한 채무자가 자금을 융통하여 사업을 계속 추진하는 것이 채무 변제력을 갖게 되는 최선의 방법이라고 생각하고 자금을 융통하거나 사업을 계속하기 위하여 부득이 부동산을 특정 채권자에게 담보로 제공하였다면 달리 특별한 사정이 없는 한 채무자의 담보권 설정행위는 사해행위에 해당하지 않는다고 할 것이다.

그런데 이 사건에서 원심이 인정한 사실에 의하면, 장△공업은 피고와 공사도급계약을 체결하고 공장을 신축하던 중 공정율 60-70% 정도 진행된 상태에서 자금난으로 공사를 중단하고 자력으로는 공사를 계속할 수 없게 되어 장△공업의 위임을 받은 채권자단(기록에 의하면 채권자단은 원고를 제외한 모든 채권자들로 구성된 것으로 보이고, 원고는 채권자단에 가입할 기회가 있었으나 추가대출 등 위험을 인수하지 않기 위하여 채권자단에 가입하지 않은 것으로 보인다.)은 피고로 하여금 공장 건물을 완공하도록 하여 공장을 가동하는 것이 장△공업의 변제능력을 확보하는 최선의 방법이라고 판단하고 피고로 하여금 공사대금 확보에 관한 위험을 안고 공장건물을 완공하게 하기 위하여 채권자단이 공사대금 지급채무를 인수하는 한편 공사대금 지급담보를 위하여 위 신축 공장의 건축주 명의를 피고로 변경하여 주기로 하고, 장△공업이 채권자단의 안을 받아들여 그 건축주 명의를 피고로 변경하여 주었는바, 이러한 사정에 비추어 보면 당시 채무자인 장△공업으로서는 위 공장 신축공사를 완공하여 공장을 가동하는 것이 채권자들에 대한 최대한의 변제력을 확보하는 최선의 방법이었고, 공사대금 지급을 담보하기 위하여 피고에게 그 신축 공장의 건축주 명의를 변경하여 준 것은 공장을 완공하기 위한 부득이한 조치였다고 할 것이므로 이는 사해행위가 되지 않는다고 할 것이다.

따라서 이와 같은 취지에서 한 원심의 판단은 정당하고 이에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 사해행위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.

3. 결 론

그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이강국(재판장) 조무제 이용우(주심) 강신욱

사건의 표시 대법원 2000.10.30. 선고 2000마4002 유치물변제충당

판시사항

유치물의 간이변제충당의 요건인 정당한 이유의 존부에 관한 판단 기준

판결요지

유치물의 처분에 관하여 이해관계를 달리하는 다수의 권리자가 존재하거나 유치물의 공정한 가격을 쉽게 알 수 없는 등의 경우에는 민법 제322조 제2항에 의하여 유치권자에게 유치물의 간이변제충당을 허가할 정당한 이유가 있다고 할 수 없다.

참조법령

민법 제322조 제2항

원심판례

인천지방법원 2000.5.22. 99라957

전문

2000.10.30. 2000마4002 유치물변제충당

【재항고인】 이영섭

【원심결정】 인천지법 2000.5.22. 99라957 결정

【주 문】 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고이유를 판단한다.

유치물의 처분에 관하여 이해관계를 달리하는 다수의 권리자가 존재하거나 유치물의 공정한 가격을 쉽게 알 수 없는 등의 경우에는 민법 제322조 제2항에 의하여 유치권자에게 유치물의 간이변제충당을 허가할 정당한 이유가 있다고 할 수 없다 할 것이다.

원심결정 이유에 의하면, 원심은 재항고인이 간이변제충당을 신청한 이 사건 유치물은 모두 부동산으로서 공정시세가 있는 경우에 해당하지 아니하고, 피신청인에 대하여는 다수의 채권자가 존재하고 있어 이들이 이 사건 유치물의 처분에 관하여 이해를 달리하는 관계에 있을 가능성이 보이는 반면, 이 사건 유치물에 의한 간이변제충당을 허가할 만한 정당한 이유가 있는 것으로 판단할 만한 자료가 없으므로, 이 사건 간이변제충당은 이를 허가할 수 없다고 하여, 재항고인의 이 사건 간이변제충당신청을 기각한 제1심결정을 유지하고 있는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 인정과 판단은 수긍이 가고, 거기에 심리를 다하지 아니하였거나 유치물의 간이변제충당에 관한 법리오해, 재산권의 보장에 관한 헌법 위반 등 재항고이유에서 주장하는 바와 같은 위법이 없다.

그러므로 재항고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.

대법관 이용우(재판장) 조무제 강신욱 이강국(주심)

사건의 표시 대법원 2003. 7.25. 선고 2001다64752 유익비

판시사항

[판시사항]

점유자가 유익비를 지출할 당시 계약관계 등 적법한 점유권원을 가진 경우계약관계 등의 상대방이 아닌 점유회복 당시의 상대방에 대하여 민법 제203조제2항에 따른 지출비용의 상환을 구할 수 있는지 여부(소극)

판결요지

민법 제203조 제2항에 의한 점유자의 회복자에 대한 유익비상환청구권은 점유자가 계약관계 등 적법하게 점유할 권리를 가지지 않아 소유자의 소유물반환청구에 응하여야 할 의무가 있는 경우에 성립되는 것으로서, 이 경우 점유자는 그 비용을 지출할 당시의 소유자가 누구이었는지 관계없이 점유회복 당시의 소유자 즉 회복자에 대하여 비용상환청구권을 행사할 수 있는 것이나, 점유자가 유익비를 지출할 당시 계약관계 등 적법한 점유의 권원을 가진 경우에 그 지출비용의 상환에 관하여는 그 계약관계를 규율하는 법조항이나 법리 등이 적용되는 것이어서, 점유자는 그 계약관계 등의 상대방에 대하여 해당 법조항이나 법리에 따른 비용상환청구권을 행사할 수 있을 뿐 계약관계 등의 상대방이 아닌 점유회복 당시의 소유자에 대하여 민법 제203조 제2항에 따른 지출비용의 상환을 구할 수는 없다.

참조법령

민법 제203조 제2항

전문

원고, 상고인】 최정문 (소송대리인 법무법인 국제 담당변호사 이원철 외 3인)

【피고, 피상고인】 이원동 (소송대리인 변호사 이혜진)

【원심판결】 부산고법 2001. 9. 5. 선고 2000나13740 판결

【주 문】 상고를 기각한다.

상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】 1. 원심 판단의 요지 가. 원심은 내세운 증거에 의하여, 이 사건 건물(지하 3층, 지상 4층 규모의 건물 중 지하 2층 995.44㎡)은 원래 소외 신흥종합건설 주식회사(이하 '소외 회사'라 한다)가 볼링장을 운영하기 위하여 지은 것인데 그 시설자금이 부족하자 이를 원고에게 임대하기로 하여, 원고와 소외 회사는 1997. 3. 15. 이 사건 건물에 관하여 임대차보증금 1억 원, 월차임 300만 원, 임대차기간 1997. 3. 15.부터 2002. 3. 14.까지로 하는 임대차계약을 체결한 사실, 원고는 1997. 6. 1. 서울보증보험 주식회사(변경 전 상호 : 대한보증보험 주식회사, 이하 '서울보증보험'이라 한다)와 사이에 조흥리스금융 주식회사(이하 '조흥리스'라 한다)를 피보험자로 하여 보험가입금액 3억 8,000만 원의 리스보증보험계약을 체결하고 그 보험증권을 조흥리스에 제출하여 조흥리스로부터 리스자금을 받아 이 사건 건물에 볼링기계 및 필요한 부대설비를 설치하고 1997. 7. 5.부터 '한바다 볼링센타'라는 상호로 볼링장 영업을 시작한 사실, 소외 회사는 원고가 서울보증보험과 위와 같은 보증보험계약을 맺음에 있어 이 사건 건물을 담보로 제공하여 1997. 5. 23. 이 사건 건물에 관하여 서울보증보험 앞으로 채무자 원고, 채권최고액 4억 9,400만 원의 근저당권을 설정해 준 사실, 원고가 조흥리스에 대한 리스료의 지급을 연체하게 되자 서울보증보험은 1998. 6. 12. 조흥리스의 요청에 따라 보험금 3억 8,000만 원을 지급하고 이 사건 건물에 관하여 임의경매신청을 하였고, 피고가 그 경매절차에서 이 사건 건물을 낙찰받아 1999. 8. 17. 그 앞으로 소유권이전등기를 마친 사실, 피고는 1999. 9. 18. 부동산인도명령의 집행을 통하여 원고로부터 이 사건 건물을 명도받고, 조흥리스로부터 이 사건 건물에 설치되어 있는 리스물건인 볼링기계 및 부대설비를 매입하여 이 사건 건물에서 볼링장을 경영하고 있는 사실 등을 인정하였다.

나. 나아가 원심은, 원고가 소외 회사와 이 사건 건물에 대한 임대차계약을 체결한 후 이 사건 건물의 출입구 강화유리문, 바닥 타일, 내부기둥, 벽체, 배선, 배관 등의 내장공사 등에 100,990,179원을 지출하였는데 그 중 현존하는 가치 증가액은 70,088,017원이고, 이 사건 건물은 볼링장 용도로 신축된 것으로서 원고가 볼링장 영업을 위한 내장공사 등에 지출한 비용은 이 사건 건물의 개량 기타 그 효용의 적극적인 증진을 위하여 투입한 비용에 해당한다고 주장하면서, 피고에 대하여 민법 제203조의 규정에 따라 그 유익비의 상환을 구하는 원고의 이 사건 청구에 대하여, (1) 원고 주장의 위 투입비 중 원고가 이 사건 건물을 볼링장으로 운영하기 위하여 설치한 벽면 로고, 광고 핀, 외벽 간판, 신발장의 설치비용은 이 사건 건물의 객관적 가치를 증가시키기 위하여 지출한 비용으로 보기 어렵고, (2) 원고 주장의 나머지 시설물들은 이 사건 건물의 경매절차 당시 모두 그 감정평가 대상에 포함되어 있었다고 보아야 할 것이고, 원고는 이 사건 건물의 임차인이면서 근저당채무의 주채무자로서 스스로 근저당채무를 불이행하여 이 사건 건물에 대한 경매절차가 진행되어 피고가 이를 낙찰 받아 소유권이전등기를 마친 것이므로, 위 감정평가 가격을 기준으로 낙찰가격이 결정되어 그 낙찰대금으로 종국적으로 원고 자신의 서울보증보험과의 리스보증보험계약에 기한 채무를 변제한 결과로 된 이상, 원고는 이미 위 시설물들에 대한 투입비 상당의 이득을 종국적으로 취득하여 더 이상 유익비상환을 청구할 지위에 있지 않다고 하여, 원고의 이 사건 청구를 기각하였다.

2. 상고이유에 대한 판단 가. 제3점에 대하여 관련 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원고가 이 사건 건물에서 볼링장을 운영하기 위하여 설치한 벽면로고, 광고 핀, 외벽간판 및 신발장 등은 이 사건 건물에 부합되어 건물의 객관적 가치를 증대시키는 것이라 할 수 없으므로, 같은 취지의 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 위법이 있다고 할 수 없다.

그리고 점유자의 회복자에 대한 유익비상환청구는 점유자가 점유물을 개량하기 위하여 지출한 비용의 상환을 청구하는 것으로서 피고가 원고 소유의 위 시설에 대하여 원고에게 아무런 대가를 치르지 아니하고 사용함을 이유로 하는 부당이득금반환청구와는 그 법률요건과 효과를 달리하는 것이어서 원고의 이 사건 유익비상환청구에 부당이득금반환청구가 당연히 포함된다고 할 수 없으므로, 원심이 위 시설물 설치에 따른 유익비상환청구에 대해서만 판단하고 위의 점에 대해서 판단하지 아니하였다고 하여 판단유탈의 위법이 있다고 할 수 없고, 원심이 위 시설의 설치비용에 대하여 제1심과 달리 판단한다고 하여 원고에게 그 부분에 대한 석명권을 행사할 의무가 있다고 볼 수 없으므로, 이 점에 대한 상고이유도 그 이유가 없다.

나. 제1점, 제2점에 대하여 민법 제203조 제2항에 의한 점유자의 회복자에 대한 유익비상환청구권은 점유자가 계약관계 등 적법하게 점유할 권리를 가지지 않아 소유자의 소유물반환청구에 응하여야 할 의무가 있는 경우에 성립되는 것으로서, 이 경우 점유자는 그 비용을 지출할 당시의 소유자가 누구이었는지 관계없이 점유회복 당시의 소유자 즉 회복자에 대하여 비용상환청구권을 행사할 수 있는 것이나, 점유자가 유익비를 지출할 당시 계약관계 등 적법한 점유의 권원을 가진 경우에 그 지출비용의 상환에 관하여는 그 계약관계를 규율하는 법조항이나 법리 등이 적용되는 것이어서, 점유자는 그 계약관계 등의 상대방에 대하여 해당 법조항이나 법리에 따른 비용상환청구권을 행사할 수 있을 뿐 계약관계 등의 상대방이 아닌 점유회복 당시의 소유자에 대하여 민법 제203조 제2항에 따른 지출비용의 상환을 구할 수는 없는 것이다.

이 사건에서 임차인인 원고는 임대차계약에 의하여 이 사건 건물을 적법하게 점유하고 있으면서 비용을 지출한 것이므로, 임대인인 소외 회사에 대하여 민법 제626조 제2항에 의한 임대차계약상의 유익비상환청구를 할 수 있을 뿐, 낙찰에 의하여 소유권을 취득한 피고에 대하여 이와는 별도로 민법 제203조 제2항에 의한 유익비의 상환청구를 할 수는 없다고 보아야 할 것이며(다만, 원고가 피고의 목적물인도청구에 대하여 임대인에 대한 위 유익비상환청구권에 기한 유치권으로써 대항할 수 있었을 것임은 별론으로 한다), 이러한 법리는 이 사건 시설에 관한 비용이 경매절차에서 감정평가 가격에 포함되었는지 여부와 아무런 상관이 없다.

원심이 이 사건 시설 중 벽면로고, 광고 핀, 외벽간판, 신발장 설치비용을 제외한 나머지 시설들은 이 사건 건물에 부합되어 유익비상환청구의 대상이 된다는 취지로 판시하면서 그 시설들이 이 사건 근저당권에 기한 경매절차에서 감정평가 가격에 포함되어 이를 기준으로 낙찰가격이 결정되었고 그 낙찰대금이 종국적으로 원고 자신의 채무를 변제한 결과로 된 이상 원고는 유익비상환을 청구할 지위에 있지 않다고 판단한 것은, 그 설시에 있어서 부정확한 점이 있으나 결론적으로 정당하고, 거기에 민법 제203조 제2항에 의한 점유자의 유익비상환청구권에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다.

3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 유지담(재판장) 조무제 이규홍 손지열(주심)

사건의 표시 춘천지방법원 2002.10. 9. 선고 2001라279 부동산낙찰허가결정

판시사항

경매절차에서 작성된 부동산현황조사보고서나 입찰물건명세서에 임차인이 유치권자로서 경매목적부동산을 점유하고 있다는 기재가 누락된 경우, 이를 고려하지 않은 낙찰허가결정이 위법한 것인지 여부(소극)

참조판례

대법원 2000. 2. 16. 자 98마2837 결정

참조법령

[1]구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제608조 제3항(현행 민사집행법 제91조 제5항 참조)

전문

【항고인】 주식회사 라인레포츠산업 (소송대리인 변호사 이택수)

【원심결정】

춘천지법 2001. 11. 27.자 2000타경 22313 결정

【주문】

항고를 기각한다.

【이유】

항고이유의 요지는, 첫째, 항고인은 이 사건 경매목적부동산을 1999. 9. 2. 임차한 후 임대인의 동의를 받아 2000. 8. 5.부터 2000. 9. 21.까지 약 160,000,000원을 들여 건물하자보수공사 및 조경공사 등을 함으로써 이 사건 경매목적부동산에 관하여 유치권을 취득하였음에도, 이 사건 경매절차에서 작성된 부동산현황조사보고서나 입찰물건명세서에는 항고인이 유치권자로서 이 사건 경매목적부동산을 점유하고 있다는 기재가 누락된 잘못이 있고, 둘째 유치권자인 항고인은 이러한 잘못으로 이 사건 경매절차에서 이해관계인으로 취급받지 못하는 불이익을 입었으며, 셋째 원심법원의 감정평가인은 항고인이 위와 같이 건물하자보수공사 및 조경공사를 한 사정을 고려함이 없이 이 사건 경매목적부동산을 현저히 낮은 금액으로 평가한 감정서를 원심법원에 제출하여 원심법원은 이를 바탕으로 최저입찰가격을 정하여 경매절차를 진행함으로써 항고인에게 손해를 입게 하였으므로 원심결정은 위법하다는 것이다.

살피건대, 기록에 의하면 원심법원의 집행관은 원심법원의 부동산현황조사명령에 따라 2000. 12. 30., 2001. 1. 27. 및 2001. 3. 9. 이 사건 경매목적부동산 소재지를 3회 방문하여 사진촬영과 폐문부재로 인한 알림고시를 하고, 관할행정기관에 주민등록등재자조사 및 건축물대장조사를 하는 등의 방법으로 이 사건 경매목적부동산의 점유관계를 조사하여 소유자가 이 사건 경매목적부동산 전부를 점유·사용하고 있다는 내용으로 이 사건 경매목적부동산에 관한 현황조사보고서를 작성하였고, 원심법원은 위 부동산현황조사보고서에 따라 이 사건 경매목적부동산에 관한 입찰물건명세서를 작성한 사실을 인정할 수 있으므로 이 사건 경매절차에서 작성된 부동산현황조사보고서와 입찰물건명세서에 어떠한 잘못이 있는 점을 발견할 수 없고, 설사 항고인 주장처럼 부동산현황조사보고서와 입찰물건명세서에 항고인이 유치권자로서 이 사건 경매목적부동산을 점유하고 있다는 기재가 누락된 잘못이 있다 하더라도 그 유치권은 경락인에게 대항할 수 있는 것이어서{구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6627호 민사집행법으로 전문 개정되기 전의 것) 제608조 제3항} 그 기재가 누락되었다고 하여 항고인이 이 사건 낙찰허가결정으로 어떠한 손해를 입는다고도 할 수 없고, 따라서 항고인의 위 첫째 주장은 이유 없고, 유치권자는 경매절차에서 당연히 이해관계인이 되는 것이 아니고 집행법원에 스스로 그 권리를 증명한 경우에 비로소 이해관계인이 되는 것인데, 항고인은 이 사건 낙찰허가결정일로 지정되어 그 낙찰허가결정이 있었던 2001. 11. 27. 바로 전날인 같은 달 26.에 유치권자로서 권리신고를 하였으므로 2001. 11. 26. 비로소 이 사건 경매절차에 관하여 이해관계인이 되는 것인바, 따라서 원심이 항고인의 권리신고가 있기 전에 항고인을 이해관계인으로 취급하지 않은 것에 관하여 아무런 잘못이 없으므로 항고인의 위 둘째 주장도 이유 없으며, 기록에 의하면 원심법원의 최저입찰가격 결정절차상 어떠한 위법사항이 없는바, 따라서 항고인의 위 셋째 주장은 적법한 항고이유가 될 수 없고, 달리 이 사건 경매절차에 원심결정을 직권으로 취소할 위법사유도 없다.

그렇다면 원심결정은 정당하므로 항고인의 이 사건 항고는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다.

판사 김한용(재판장) 유영현 홍진표

사건의 표시 수원지방법원 2002. 6.17. 선고 2001라2279 항고각하결정에대한항고

원심판례

수원지방법원 2001. 9. 21.자 2001타기48387 결정

전문

【항고인】 정리회사 주식회사 건영의 관리인 길순홍

【원심결정】 수원지방법원 2001. 9. 21.자 2001타기48387 결정

【주 문】

원심결정을 취소한다.

원심법원의 2001. 9. 11.자 낙찰허가결정에 대한 항고인의 항고를 기각한다.

【이 유】

1. 기록에 의하면 다음의 사실이 인정된다.

가. ○○시 ○○면 ○○리 산 213 임야 23,702㎡ 중 6783/23702 지분 외 12 필지 토지(이하 이 사건 입찰대상 부동산이라 한다)에 관하여 이 법원 용인등기소 1996. 2. 28. 접수 제9478호로 채권최고액 128억 7,000만원, 채무자 주식회사 우영개발(이하 이 사건 채무자라 한다), 근△당권자 주식회사 한국주택은행인 근저당권설정등기가 마쳐져 있고, 이 사건 입찰대상 부동산은 원래 이 사건 채무자 소유였는데, 이 사건 근저당권등기가 마쳐진 같은 날 같은 등기소 접수 제9479호로 이 사건 채무자에서 주식회사 건영종합건설 명의로 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기가 마쳐졌다가 1996. 6. 13. 신탁재산귀속을 원인으로 이 사건 채무자 명의의 소유권이전등기와 함께 위 신탁등기의 말소가 이루어지고, 다시 1996. 6. 18. 신탁을 원인으로 주식회사 건영종합건설 명의의 소유권이전등기가 마쳐졌다.

나. 한편, 주식회사 건영종합건설은 1998. 3. 31. 주식회사 건영에 흡수합병되었는데, 당시 주식회사 건영은 1997. 5. 19. 서울지방법원에서 회사정리개시결정을 받은 상태였고, 위 흡수합병은 1998. 3. 31. 회사정리계획안인가결정에 따라 이루어졌으며, 항고인은 1999. 5. 29. 주식회사 건영의 관리인으로 선임되었다.

다. 원심법원은 주식회사 한국주택은행으로부터 채권회수를 수임한 한국자산관리공사가 이 사건 근저당권에 기하여 2000. 5. 30. 부동산임의경매를 신청하자, 이 사건 입찰대상 부동산은 정리회사인 주식회사 건영의 고유재산과는 구별되는 신탁재산이고, 이 사건 근저당권은 신탁전의 원인으로 발생한 권리이므로 신탁법 제21조 제1항 단서에 따라 경매진행이 가능한 것으로 보고(다만, 신탁관계에서 수탁자의 파산, 합병 등은 일반적으로 임무종료의 원인이 된다 할 것이나 이 경우에도 신수탁자가 선임될 때까지는 합병으로 존속하는 회사나 파산관재인 등이 신탁재산을 보관하고 신탁사무의 인계에 필요한 행위를 하여야 한다, 신탁법 제11조 제2항 참조), 2000. 8. 14. 이 사건 입찰대상 부동산에 대하여 경매개시결정을 한 다음 입찰을 실시하여, 2001. 9. 4. 입찰기일에서 이동협으로부터 최고가입찰의 신고가 있자 2001. 9. 11. 낙찰허가결정(이하 이 사건 낙찰허가결정이라 한다)을 하였다.

라. 그런데, 항고인은 이 사건 낙찰허가결정이 있기 전인 2001. 6. 8. 원심법원에 이 사건 입찰대상 부동산의 소유자에 대하여 공사비 9,225,216,626원(지연손해금 포함)의 채권을 가지고 이 사건 입찰대상 부동산을 점유하고 있는 유치권자라며 권리신고를 하였고, 이어 이 사건 낙찰허가결정이 있자 2001. 9. 18. 이 사건 입찰대상 부동산의 수탁자 겸 유치권자의 지위에서 이에 불복하는 취지의 항고장을 제출하였다. 여기에 대하여 원심법원은 위 항고장에 민사소송법 제642조 제5항 및 제4항의 규정에 의한 낙찰대금의 1/10에 해당하는 현금 또는 법원이 인정한 유가증권을 공탁하였음을 증명하는 서류를 첨부하지 않았다는 이유로 2001. 9. 21. 이 사건 원심결정인 항고장각하결정을 하였다.

2. 항고이유의 판단

항고인은, 이 사건 입찰대상 부동산은 신탁법상의 신탁재산으로서 항고인의 고유재산과는 구별되고 신탁계약의 해제 또는 해지로 신탁자에게 소유권이 귀속될 가변적인 요소도 내포되어있으므로, 항고인의 지위는 경매 일반에서 소유자의 지위와는 다름에도 불구하고 항고인을 소유자와 같은 것으로 보고 항고보증금을 공탁하지 않았다는 이유로 항고장각하결정을 한 원심결정은 위법하므로 취소되어야 한다고 주장한다.

살피건대, 신탁법상의 신탁은 위탁자가 수탁자에게 재산권을 이전하거나 기타의 처분을 하여 수탁자로 하여금 신탁의 목적을 위하여 재산의 관리 또는 처분을 하도록 하는 것이어서 부동산의 신탁에 있어서 신탁자의 위탁에 의하여 수탁자 앞으로 그 소유권이전등기를 마치게 되면 대내외적으로 소유권이 수탁자에게 완전히 이전되는 것이어서 수탁자는 법률상 소유자와 같은 지위에 있다고 할 것이다.

그러나, 신탁법 제11조 제1항에서는 "수탁자가 사망하거나 파산, 금치산 또는 한정치산의 선고를 받은 경우에는 그 임무는 종료한다. 수탁자인 법인이 해산한 때도 또한 같다", 제2항에서는 "전항의 경우에 수탁자의 상속인, 법정대리인, 파산관재인 또는 청산인은 신수탁자가 신탁사무를 처리할 수 있게 될 때까지 신탁재산을 보관하고 신탁사무인계에 필요한 행위를 하여야 한다. 법인이 합병된 경우에 합병으로 인하여 설립된 법인 또는 합병후 존속하는 법인도 또한 같다"고 규정하고 있고, 제25조 에서는 "신탁재산은 수탁자의 상속재산에 속하지 아니한다"고 규정하고 있는바, 위와 같은 규정 취지와 함께 신탁관계는 당사자의 신뢰관계를 바탕으로 하고 있다는 점을 아울러 고려하여보면, 수탁자가 합병이나 파산하게 되면 수탁자의 임무는 종료하고 종전 수탁자의 권리·의무가 합병으로 신설 또는 존속하는 법인이나 파산관재인 등에게 당연히 승계된다 보기는 어렵고, 다만 신설·존속법인이나 파산관재인 등은 신수탁자가 선임되거나 아니면 수탁의 종료로 신탁재산이 위탁자에게 귀속될 때까지 신탁재산을 관리하는 지위를 갖는다 볼 것이므로, 이 사건에서 원래 수탁자인 주식회사 건영종합건설이 정리회사인 주식회사 건영으로 합병되고 항고인이 주식회사 건영의 관리인으로 선임되었다 하더라도 신탁재산인 이 사건 입찰대상 부동산에 대하여 행사하는 권리는 어디까지나 위와 같은 종전 수탁자의 임무종료로 인한 관리자로서의 지위에서 행하는 것으로 볼 것이다. 따라서 이는 종전 수탁자가 대내외적으로 소유권을 취득하여 신탁의 목적 범위에서 완전한 소유권을 행사하는 것과는 다르다 할 것이나, 그렇더라도 항고인이 행사하는 권리는 종전 수탁자의 권한 이상이 될 수 없고 또 종전 수탁자가 행사하는 권한을 대신 행사하는 것에 불과하여 항고인으로서도 이 사건 낙찰허가결정에 대하여 불복을 제기하기 위하여서는 종전 수탁자와 마찬가지로 항고보증금을 공탁하여야 한다고 볼 것이다. 그러므로, 원심이 항고인에 대하여 항고보증금의 공탁증명이 없음을 이유로 이 사건 낙찰허가결정에 대한 항고인의 항고장을 각하한 결정은 정당하다 할 것이다.

그러나 한편, 항고인이 경매절차에서 채무자 또는 소유자 이외의 이해관계인의 지위를 겸하고 있고 그러한 이해관계인의 지위에서 낙찰허가결정에 대하여 항고하는 경우에는 민사소송법 제642조 제4항에 의한 보증의 제공이 요구되지 않는다 할 것인바(대법원 1999. 2. 10.자 98마3771 결정), 이 사건에서 보면, 항고인은 소유자인 종전 수탁자의 임무가 종료되어 신탁재산을 관리하는 지위에 있는 한편, 이 사건 입찰대상 부동산에 대하여 공사비채권을 갖고 있고 이를 점유하고 있는 유치권자임을 증명하여 권리신고를 마쳤으므로 유치권자로서 이해관계인의 지위도 겸하고 있다 할 것이고, 이 사건 항고도 항고장에 스스로 기재한 바와 같이 수탁자겸 유치권자로서 이해관계인임을 주장하여 제출한 것임이 기록상 분명하므로, 유치권자로서 한 항고에 대하여 항고보증금의 공탁이 없다 하여 항고장각하결정을 한 원심결정은 이점에서 위법하다 할 것이다.

따라서 원심결정을 취소하고 당원이 다음과 같이 이 사건 낙찰허가결정에 대한 항고인의 주장을 직접 심리, 판단하기로 한다.

3. 이 사건 낙찰허가결정에 대한 항고이유의 판단

항고인은 이 사건 낙찰허가결정에 대하여, ① 주식회사 건영은 1997. 5. 19. 회사정리개시결정을 받았는바, 회사정리법 제67조 제1항에 의하면 정리절차의 개시결정이 있으면 정리채권 또는 정리담보권에 의한 회사재산에 대한 담보권실행 등을 위한 경매는 할 수 없고, 회사재산에 대하여 이미 행해진 경매절차는 중지되는 것이므로, 비록 신탁법 제20조 제1항에 신탁전의 원인으로 발생한 권리에 기하여 강제집행을 할 수 있는 것으로 되어있다 하더라도 회사정리법이 신탁법에 우선하여 적용되어야 할 것이어서 이 사건 근저당권에 기한 경매절차는 진행될 수 없는 것임에도 이를 진행하여 낙찰에 이른 이 사건 낙찰허가결정은 위법하여 취소되어야 하고, ② 이 사건 채무자는 당초 이 사건 입찰대상 ○○아파트를 짓기 위하여 1995. 10. 27. 용인시장으로부터 주택사업계획승인을 받아 사업을 시행하였지만 1996. 8.경 부도가 나고 이어 주식회사 건영종합건설을 흡수합병한 주식회사 건영이 위 사업을 ○○아파트 사업을 계속 추진 중에 있는 만큼 이 사건 입찰대상 부동산을 경매절차에 의하여 매각하는 것보다는 주식회사 건영이 ○○아파트 사업을 할 수 있도록 하는 것이 공공의 이익에 더 부합된다 할 것이므로 이 사건 낙찰허가결정은 이를 취소하고 낙찰을 허가하여서는 안되며, ③ 이 사건 입찰대상 부동산은 모두 주택사업계획승인을 받아 그 ○○아파트 신축이 진행중이더라도 지목이 전, 답, 임야와 대지, 잡종지여서 이를 모두 동일하게 1㎡당 105,000원으로 평가할 수는 없고 대지와 잡종지인 경우에는 인근의 거래시가와 비교하여 볼 때도 이보다 높다고 할 것이며, 또한 ○○시 ○○면 ○○리 609-2 소재 부동산을 비교표준지로 삼고 지역적 비교요인이 비슷하다고 보았으면서도 위 표준지의 공시지가인 1㎡당 145,000원보다 훨씬 낮은 가격으로 이 사건 입찰대상 부동산의 가격을 평가하였고, 나아가 이 사건 입찰대상 부동산의 일부지상에 하수도 설비 등 기반조성 사업이 완료된 상태임에도 불구하고 이와 같은 토지부합물을 감정평가에 반영하지 않는 등, 원심감정인의 이 사건 입찰대상 부동산에 대한 감정평가는 위법하고, 이에 기초한 원심법원의 최저입찰가격결정도 위법하므로 이 사건 낙찰허가결정은 취소되어야 한다고 주장한다.

먼저 항고인의 첫째 주장에 관하여 보건대, 신탁재산은 위탁자의 재산권으로부터 분리되어 독립성을 가질 뿐만 아니라 수탁자의 고유재산으로부터도 구별되어 관리되고, 신탁법 제21조 제1항에서는 "신탁재산에 대하여는 강제집행 또는 경매를 할 수 없다. 단 신탁전의 원인으로 발생한 권리 또는 신탁사무의 처리상 발생한 권리에 기한 경우에는 예외로 한다"고 규정하여, 신탁재산은 신탁전의 원인으로 발생한 권리 또는 신탁사무의 처리상 발생한 권리에 기한 경우를 제외하고는 위탁자에 대한 권리뿐만 아니라 수탁자에 대한 권리에 기하여서도 강제집행 또는 경매 등을 할 수 없도록 명시하고 있으며, 나아가 제22조에서는 "신탁재산은 수탁자의 고유재산이 된 것을 제외하고는 수탁자의 파산재단을 구성하지 아니한다"고 규정하고 있는 점 등에 미루어 보면, 수탁자에 대하여 회사정리개시결정이 이루어졌다 하더라도 신탁재산은 수탁자의 고유재산과는 구별되어 회사정리개시결정의 효력을 받지 않는다 볼 것이고, 신탁재산에 대하여 신탁전의 원인으로 발생한 권리 또는 신탁사무의 처리상 발생한 권리에 기하여서는 강제집행 또는 경매를 진행할 수 있다 볼 것이므로, 항고인의 이 부분 주장은 이유 없다.

다음 항고인의 둘째 주장에 관하여 보건대, 이 사건 경매에 이르기까지 과정에 항고인의 주장과 같은 사정이 있다고 하더라도 그러한 사정만으로는 이 사건 경매절차의 진행이 위법하다 할 수는 없고, 그밖에 기록을 살펴보아도 이 사건 낙찰허가결정을 취소할만한 위법이 있음을 찾아볼 수 없으므로, 항고인의 이 부분 주장도 이유 없다.

마지막으로 항고인의 세째 주장에 관하여 보건대, 기록에 의하면 원심감정인은 이 사건 입찰대상 부동산을 감정평가함에 있어 ○○시 ○○면 ○○리 609-2, 산 235-1을 비교표준지로 하여 지가변동률, 지역요인, 개별요인 등을 품등비교하고 주변에서 형성된 시세 등을 종합 참작하였으며, 특히 개별요인의 비교에서는 주택건설사업계획이 승인되어 승인면적의 대부분(공정율추정 80%)이 형질변경된 준대지 또는 잡종지 상태로서 일부 지상에 하수도설비 등 기반조성사업이 완료된 것 등을 고려하여, 이 사건 입찰대상 부동산 중 아파트 예정부지로 승인된 곳은 일괄하여 1㎥당 105,000원, 승인되지 아니한 곳은 일괄하여 1㎥당 9,000원으로 가격평가를 하였음을 알 수 있는바, 원심법원은 이러한 감정평가내용을 기초로 이 사건 입찰대상 부동산을 일괄입찰할 것을 결정하고 최저입찰가격을 정한 다음 입찰을 실시하여 이 사건 낙찰허가결정에 이른 것이어서, 여기에 항고인이 주장하는 것과 같은 위법이 있다 할 수 없고 달리 기록을 살펴보아도 원심감정인의 감정평가나 원심법원의 최저경매가격결정에 어떠한 위법이 있다 할 수 없으므로, 항고인의 이 부분 주장도 이유 없다.

4. 결론

그렇다면, 원심결정은 위법하여 이를 취소하고, 항고인의 이 사건 낙찰허가결정에 대한 항고는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다.

판사 이헌섭(재판장) 최용호 공도일

사건의 표시 대전고등법원 2004. 1.15. 선고 2002나5475 건물명도

판시사항

부동산에 관한 경매절차가 개시될 가능성이 있음을 충분히 인식하고서도 그 부동산의 개조에 관한 공사도급계약을 체결한 후 이에 따른 공사를 시행한 자가 공사대금채권에 기초하여 낙찰자에 대하여 유치권을 주장하는 것은 신의칙에 반하여 허용되지 않는다고 한 사례

판결요지

건물 및 대지에 거액의 근저당권, 전세권, 가압류등기 등이 설정되어 있는 등으로 부동산 소유자의 재산상태가 좋지 아니하여 위 부동산에 관한 경매절차가 개시될 가능성이 있음을 충분히 인식하고서도 수급인이 거액의 공사도급계약 및 그 후의 사용·수익 약정을 체결하여 건물의 일부를 점유하였다면 수급인이 전 소유자와 사이에 위 건물 부분에 관한 공사도급계약을 하고 그 계약에 따른 공사를 일부라도 실제로 진행하여 상당한 공사비용을 투하하였다고 하더라도, 만약 이러한 경우에까지 유치권의 성립을 제한 없이 인정한다면 전 소유자와 유치권자 사이의 묵시적 담합이나 기타 사유에 의한 유치권의 남용을 막을 방법이 없게 되어 공시주의를 기초로 하는 담보법질서를 교란시킬 위험이 있다는 점을 고려할 때, 수급인의 공사도급계약 전에 가압류등기와 근저당권설정등기를 마친 자의 신청에 의한 경매절차의 매수인(낙찰자)에 대한 관계에서는, 민법 제320조 제2항을 유추적용하여 수급인이 공사대금채권에 기초한 유치권을 주장하여 그 소유자인 낙찰자에게 대항할 수 없다고 하거나, 그 유치권을 행사하는 것이 신의칙에 반하여 허용될 수 없다고 보아야 한다고 한 사례.

참조판례

<A Href=Javascript:RefCaseWin('대법원','95다16202')>대법원 1995. 9. 15. 선고 95다16202</A>, 16219 판결(1984,520)

참조법령

민법 제2조,제320조,제664조

전문

【원고,항소인】 황성례 (소송대리인 변호사 김충식)

【피고,피항소인】 설이주 외 4인 (소송대리인 한밭 법무법인 담당변호사 김동환 외 2인)

【피고2내지5의보조참가인】 설이주 (소송대리인 한밭 법무법인 담당변호사 김동환 외 2인)

【제1심판결】

대전지법 2002. 6. 20. 선고 2001가합4372 판결

【변론종결】

2003. 11. 20.

【주문】

1. 제1심판결 중 원고 패소 부분을 취소한다.

2. 원고에게,

가. 별지 기재 건물 중,

(1) 피고 설이주는 2층 근린생활시설(일반음식점) 486.77㎡ 및 주택 103.71㎡, 5층 근린생활시설(일반음식점) 590.48㎡, 6층 근린생활시설(일반음식점) 586.74㎡를,

(2) 피고 국진호, 이순복은 2층 근린생활시설(일반음식점) 486.77㎡ 및 주택 103.71㎡를,

(3) 피고 연규원은 5층 근린생활시설(일반음식점) 590.48㎡를,

(4) 피고 김억년은 6층 근린생활시설(일반음식점) 586.74㎡를

각 명도하고,

나. 2001. 2. 19.부터 위 각 부분의 명도완료일까지,

(1) 피고 설이주는 월 금 7,721,140원의 비율에 의한 금원을,

(2) 피고 설이주와 연대하여 위 금원 중, 피고 국진호, 이순복은 연대하여 월 금 2,579,160원의 비율에 의한 금원을, 피고 연규원은 월 금 2,579,160원의 비율에 의한 금원을, 피고 김억년은 월 금 2,562,820원의 비율에 의한 금원을 각 지급하라.

3. 소송비용은 제1, 2심 모두 피고들의 부담으로 한다.

4. 제2항은 가집행할 수 있다.

【청구취지및항소취지】

1. 청구취지

주문 제2항과 같은 판결 및 피고 설이주는 원고에게 별지 기재 건물의 옥상 중 별지 도면 표시 5, 6, 7, 8, 5의 각 점을 순차로 연결한 선내 ㈀부분 조립식 패널강판지붕 가건물 사무실 35.9㎡를 명도하고, 2001. 2. 19.부터 위 명도완료일까지 월 금 89,600원의 비율에 의한 금원을 지급하라는 판결.

2. 항소취지

주문과 같다.

【이유】

1. 기초사실

가. 갑 제1호증의 1, 2, 을 제2호증, 을 제3호증의 1, 2, 3, 을 제4호증의 3, 4의 각 기재와 당심 증인 김호은의 증언(뒤에서 배척하는 부분 제외), 제1심법원의 현장검증 결과, 대전 서구청장에 대한 사실조회 결과에 변론 전체의 취지를 종합하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있고 반증이 없다.

(1) 본래 김헌태, 이선희가 공유하던 별지 기재 건물(이하 '이 사건 건물'이라 한다) 중 김헌태의 지분에 관하여 1999. 5. 1. 경매절차(대전지방법원 99타경23505)가 개시되었고, 후에 1999. 10. 19. 위 건물 전부에 관한 경매절차(같은 법원 99타경51852)가 개시되어 위 경매절차와 중복되었는데, 원고는 위 경매절차에서 위 건물을 낙찰받아 2001. 2. 16. 대금을 완납하고 2001. 2. 19. 소유권이전등기를 마쳤다.

(2) 피고 설이주는 1999. 4. 26.경 위 김헌태, 이선희로부터 이 사건 건물 중 2층, 5층, 6층 부분에 대한 점유 및 사용·수익을 허락받고, 그 무렵부터 이 사건 건물 중 2층의 주택부분 또는 위 건물의 관리사무실 용도로 건축된 청구취지 기재 옥상 가건물에 거주하면서, 1999. 5. 31.경에는 5층 부분에 "남자만활어회"라는 상호로, 6층 부분에 "도시 속의 시골"이라는 상호로 영업신고 명의를 이전받는 등 위 건물 2층, 5층, 6층 부분과 옥상 가건물을 관리·점유하여 왔다.

(3) 피고 국진호는 1999. 8. 27.경 피고 설이주로부터 위 건물 2층 부분의 사용을 허락받고 "도시 속의 시골"이라는 상호로 영업신고를 한 후 그 무렵부터 위 부분을 관리·점유하여 왔으며, 피고 이순복은 2001. 3. 30.경 임대차의 형식으로 피고 설이주로부터 위 부분의 사용을 허락받고 2001. 4.경부터 "조타조아", "갑천옥" 등으로 상호를 변경하며 음식점 영업을 하면서 위 부분을 점유하여 왔다.

(4) 피고 연규원은 2000. 4.경 피고 설이주와 그로부터 임대차의 형식으로 위 건물 5층 부분의 사용을 허락받은 소외 신태호로부터 위 부분의 사용을 허락받고 이를 점유하여 왔다.

(5) 피고 김억년은 2000. 9. 6.경 임대차의 형식으로 피고 설이주로부터 위 건물 6층 부분의 사용을 허락받고 이를 점유하여 왔다.

(6) 원고는 이 사건 소제기 전 피고들에 대하여 대전지방법원에 점유이전금지가처분(대전지방법원 2001카합325, 2001카합377, 2001카합441 등)을 신청하여 이를 인용하는 결정이 있었다.

나. 위 인정 사실에 의하면, 피고 설이주는 이 사건 건물 중 2층, 5층, 6층 및 청구취지 기재 옥상 가건물을, 피고 설이주와 공동으로, 피고 국진호, 이순복은 공동하여 위 2층 부분을, 피고 연규원은 5층 부분을, 피고 김억년은 6층 부분을 각각 점유하고 있다고 할 것이므로, 별다른 사정이 없는 한 피고들은 위 건물 및 그 옥상 가건물의 소유자인 원고에게 각 점유부분을 명도하고, 피고들이 이를 점유함으로써 원고가 해당 부분을 사용·수익하지 못함으로 인한 손해를 배상할 의무가 있다(피고 설이주에 관하여, 위 피고가 나머지 피고들에 대하여 임대차의 형식을 취하여 각 점유부분의 사용을 허락하였다고 하더라도, 위 인정 사실과 함께 뒤에서 보는 바와 같은 위 피고의 이 사건 건물 부분 점유 경위에 비추어 볼 때, 위 피고가 나머지 피고들에게 각 해당 점유부분을 인도하여 이를 현실적으로 점유하지 않게 되었다고 할 수는 없다).

2. 당사자들의 주장

가. 피고들은, 피고 설이주가 1999. 1. 5. 이 사건 건물의 전 소유자인 김헌태, 이선희로부터 위 건물 2층, 5층, 6층의 바닥 및 벽 수리, 내부 인테리어, 목공, 조경 공사 등을 공사대금 560,000,000원에 도급받아 그 공사를 완료하였으나, 공사대금을 한 푼도 지급받지 못하여 1999. 4. 26. 위 김헌태, 이선희와 사이에 위 공사대금의 지급을 위하여 위 피고가 위 건물 2층, 5층, 6층 부분을 점유·사용·수익하되 위 공사대금에서 매월 금 3,600,000원씩을 공제하기로 약정하고 그 무렵부터 이를 점유하였으므로, 위 피고에게는 위 부분들에 관하여 이를 점유할 권리인 유치권이 있고, 나머지 피고들도 위 피고로부터 각 점유 부분의 사용을 허락받아 이를 점유할 권리가 있다는 취지로 주장한다.

나. 이에 대하여 원고는, 피고 설이주가 전 소유자들과 공사도급계약을 체결하였다고 하는 1999. 1. 5. 당시에는 이미 이 사건 건물에 관하여 채권최고액 금 2,380,000,000원의 근저당권과 전 소유자들에 대한 여러 채권자들로부터의 가압류가 되어 있었고, 위 계약상의 공사 내용도 포괄적으로 정해져 있고 구체적인 공사 내용 및 기간, 소요된 비용 등도 밝혀지지 않는 등 실제 위 피고가 주장하는 바와 같은 공사가 시행되었는지도 의심스러우며, 전 소유자들로부터 한 푼도 공사대금을 지급받지 않은 채 공사를 진행하여 완료하고 나서 경매절차가 개시되기 직전에 위와 같은 사용·수익 약정에 이르게 된 점 등을 들어 피고들이 주장하는 바와 같은 유치권을 인정할 수는 없다는 취지로 주장한다.

3. 판 단

가. 피고 설이주의 유치권 행사의 허용 여부

(1) 갑 제1호증의 1, 갑 제4호증의 7, 8, 13, 을 제1, 2호증, 을 제4호증의 1 내지 7, 을 제5, 8호증의 각 기재와 당심 증인 김경석, 김호은의 각 증언(뒤에서 믿지 않는 부분 제외), 피고 설이주 본인신문 결과에 변론 전체의 취지를 종합하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있고, 이에 반하는 당심 증인 김경석, 김호은의 일부 증언은 믿기 어려우며, 달리 반증이 없다

(가) 소외 김호은은 김경자의 소개를 받아 1999. 1. 5. 이 사건 건물의 소유자였던 김헌태, 이선희와 사이에 위 건물의 보수(2층 주택 부분 바닥 및 벽 등 개조공사 포함) 및 2층, 5층, 6층 부분의 내부 인테리어, 목공, 조경 공사 등을 공사기간을 1999. 4. 20.까지로, 공사대금을 금 560,000,000원(부가가치세 제외)으로 정하여 시행하기로 하되, 공사대금 일체를 공사 완공시 이를 임대하여 임대료로 대위지불한다는 내용의 공사도급계약서를 작성하였는데, 다만 당시 계약서상 수급인의 명의는 김호은이 전에 경영하던 사업의 부도로 인하여 그의 명의를 쓰지 않고 그가 전부터 알고 지내오던 피고 설이주의 명의로 하였으며, "한마음 인테리어"라는 상호를 사용하였다.

(나) 위 공사도급계약서 작성 당시에는 이미 위 건물 및 그 대지에 관하여, 주식회사 부□상호신용금고의 명의로 채권최고액 금 2,380,000,000원의 근저당권이 설정되어 있는 것 외에도, 건물 1층 부분에 관하여 전남기 명의의 전세금 64,800,000원의 전세권, 전남기 명의의 전세금 25,000,000원의 전세권, 길순자 명의의 전세금 11,000,000원의 전세권, 김경화 명의의 전세금 30,000,000원의 전세권, 황복근 명의의 전세금 40,000,000원의 전세권, 3층 부분에 관하여 최정자 명의의 전세금 80,000,000원의 전세권, 4층 부분에 관하여 김연금 명의의 전세금 260,000,000원의 전세권 등이 설정되어 있어 전세금 합계액이 금 510,800,000원(= 64,800,000 ┼ 25,000,000 ┼ 11,000,000 ┼ 30,000,000 ┼ 40,000,000 ┼ 80,000,000 ┼ 260,000,000)에 이르렀고, 위 건물 및 대지 또는 위 건물 중 김헌태의 지분에 관하여 주식회사 한국토파즈 명의의 청구금액 금 42,190,000원의 가압류, 장수명 명의의 청구금액 금 48,240,482원의 가압류, 진순임 명의의 청구금액 금 50,000,000원의 가압류, 성인경 명의의 청구금액 금 43,200,000원의 가압류, 이장열 명의의 청구금액 금 50,000,000원의 가압류, 엘△산전 주식회사 명의의 청구금액 금 96,470,000원의 가압류 등이 되어 있어 가압류 청구금액 합계액도 금 330,100,482원(= 42,190,000 ┼ 48,240,482 ┼ 50,000,000 ┼ 43,200,000 ┼ 50,000,000 ┼ 96,470,000)에 이르러, 당시의 근저당권의 채권최고액, 전세금, 가압류 청구금액을 모두 합한 총 합계액이 금 3,220,900,482원(= 2,380,000,000 ┼ 510,800,000 ┼ 330,100,482)에 이르렀으며, 그 후에도 수차례의 가압류가 계속되었다.

(다) 김호은은 위 공사도급계약을 체결한 후 피고 설이주, 국진호, 김억년으로부터 각각 금 50,000,000원, 금 150,000,000원, 금 80,000,000원을 투자받아, 1999. 3.경 평소 알고 지내던 인테리어업자인 김경석에게 위 공사 중 건물 방수공사 및 2층 주택 개조공사, 6층 내부 인테리어 공사 등을 하도급 주었고, 이에 김경석은 그 무렵부터 세부 부분별 공사 중 일부는 자신이 직접 시행하고 일부는 유성권 등 부분별 시공업자들로 하여금 공사를 시행하게 하는 등으로 공사를 진행하여 1999. 가을 무렵에야 하도급받은 공사를 완료하였는데, 피고 설이주는 위 하도급 공사계약의 체결 및 그 공사의 진행 과정에 관여한 바 없었다.

(라) 그런데 피고 설이주는 위 하도급 공사가 아직 완료되지 않은 1999. 4. 26.경 김헌태, 이선희와 사이에 위 피고의 명의로 체결된 위 공사도급계약에 기한 공사대금 전액의 지급을 위하여 위 피고가 위 건물 2층, 5층, 6층 부분을 점유·사용·수익하되, 위 공사대금에서 이른바 "임대료 상당의 돈"으로서 매월 금 3,600,000원씩을 공제하기로 하는 내용의 약정을 하고, 그 무렵부터 위 김경석이 설치하여 준 위 건물 2층 주택 부분 또는 청구취지 기재 옥상 가건물에서 거주하면서 위 건물 2층, 5층, 6층 부분을 관리·점유하게 되었다.

(마) 위 사용·수익 약정 직후인 1999. 5. 1. 김헌태의 채권자인 주식회사 한국토파즈의 신청(1999. 4. 30.)에 의하여 위 건물 중 김헌태의 지분 및 그 대지에 관한 경매절차(99타경23505)가 개시되었는데, 피고 설이주는 위 경매절차 개시 직전인 1999. 4. 29. 동대전세무서에 "한마음 인테리어"를 상호로 하여 사업자등록을 하였고, 위 경매절차 개시 직후에는 위 피고와 김호은이 위 건물 2층 주택 부분 2개의 방에 각각 1999. 5. 10.자, 1999. 5. 14.자로 전입신고를 마쳤으며, 김헌태, 이선희는 위 건물 2층의 용도를 근린생활시설(일반음식점)에서 근린생활시설 및 주택으로 변경하는 내용의 용도변경을 신청하여 1999. 6. 21.자로 위 용도변경이 이루어졌고, 1999. 8. 13.에는 위 피고가 경매법원에 위 사용·수익 약정과 같은 내용의 유치권 신고를 하였다.

(바) 위 경매절차에서 위 건물 중 김헌태 지분 및 그 대지에 관한 1999. 5. 11.을 기준으로 한 감정평가액은 금 2,168,481,860원이었고, 후에 중복된 경매절차(99타경51852)에서 위 건물 및 그 대지 전부에 대한 감정평가액은 금 3,038,247,320원이었다.

(2) 위 인정 사실에 의하면, 피고 설이주는 실제로 김호은이 체결한 공사도급계약의 계약서상의 명의자에 불과하고 위 공사도급계약을 체결한 당사자가 아니어서 위 피고에게 위 계약에 기한 위 건물 2층, 5층, 6층 부분에 관한 공사대금채권이 귀속된다고 할 수도 없고, 또한 김호은이 김경석에게 하도급을 준 공사부분 외에는 위 공사도급계약상 김호은이 도급받은 공사 전체가 모두 완공되었다고 볼 자료도 없으므로, 위 피고가 이 사건 건물의 전 소유자인 김헌태, 이선희의 승낙하에 위 건물 부분을 점유하였다고 하여 위 피고에게 위 계약에 기한 공사대금채권에 기초하여 위 건물 부분을 유치할 권리가 있다고 할 수 없다.

(3) 뿐만 아니라, 설사 피고 설이주를 실제 공사도급계약을 체결한 당사자로 보아 그에게 공사대금채권이 귀속되는 것으로 본다고 하더라도, 위 인정 사실에서 나타난 바와 같이, ① 공사대금이 금 560,000,000원에 이르는 위 공사도급계약은 계약 당시 이미 후의 경매절차에서의 이 사건 건물 및 그 대지의 감정평가액을 초과하는 총 합계액 금 3,220,900,482원인 거액의 근저당권 및 전세권, 가압류등기가 경료된 상태에서 체결되었고, 그 내용에 있어서도 약정한 공사의 내용이 모호하고 광범위할 뿐만 아니라, 계약 당시부터 공사대금은 공사 완공 후 임료 수익으로 충당하는 것으로 정하였던 사정, ② 이 사건 경매절차 개시 직전에 피고 설이주가 김헌태, 이선희와 사이에 위 건물 2층, 5층, 6층 부분에 관한 사용·수익 약정을 하였는바, 위 약정에서 공사대금에서 매월 공제하기로 한 "임대료 상당의 돈" 금 3,600,000원은 위 피고가 제출한 자료(을 제3호증의 1, 3, 각 임대차계약서)상의 위 건물 2층 부분만의 월차임 금 4,000,000원, 5층 부분만의 월차임 금 3,500,000원이나 뒤에서 보는 바와 같은 제1심 임료감정 결과에 따른 위 건물 2층, 5층, 6층의 월차임 상당 합계액 금 7,721,140원과 비교하여 매우 과소하고, 또한 위 약정에 따라 위 "임대료 상당의 돈"을 매월 공제하여 공사대금이 완제되기까지는 약 155개월(12년 11개월, ≒ 560,000,000 ÷ 3,600,000) 이상이 소요되는 사정, ③ 피고 설이주 및 김호은과, 하수급인인 김경석이나 부분별 공사를 시행한 다른 사람들 사이에 하도급 공사대금 등의 수수 내역에 관한 객관적인 자료도 보이지 않을 뿐만 아니라, 피고 설이주가 제출한 견적서 등(을 제6호증의 1 내지 20)의 금액을 보더라도 그 합계액이 금 345,078,310원에 불과하여 공사비용으로 금 540,003,310원이 소요되었다고 하는 위 피고의 주장과도 상당한 차이를 보이며, 또한 위 피고는 계약한 공사 내용 중 5층 내부 인테리어 공사는 위 피고가 하지 않았음을 인정한 바 있는 등(갑 제2호증), 이 사건 공사의 구체적인 내용, 경위 및 소요 비용 등이 매우 모호하나 피고들이 이를 명백하게 밝히지 못하고 있는 사정, ④ 실제 공사는 이 사건 경매절차 전후에 걸쳐 1999. 3.경부터 1999. 가을경까지 이루어진 사정 및 그 밖에 이 사건 경매절차 개시 전후에 위 사용·수익 약정이나 피고 설이주 명의의 사업자등록, 위 피고와 김호은의 전입신고 등이 이루어진 경위 등을 종합하여 보면, 피고 설이주는 이 사건 건물 및 그 대지에 위와 같이 거액의 근저당권, 전세권, 가압류등기 등이 되어 있는 등 그 소유자였던 김헌태와 이선희의 재산상태가 좋지 아니하여, 위 건물 및 그 대지에 관한 경매절차가 개시될 가능성이 있음을 충분히 인식하고서 위와 같이 공사대금이 금 560,000,000원에 이르는 공사도급계약 및 그 후의 사용·수익 약정을 하고, 그에 따라 위 건물 2층, 5층, 6층 부분을 점유하였다고 봄이 상당한바, 이러한 경우에는 위 피고가 전 소유자와 사이에 위 건물 부분에 관한 공사도급계약을 하고 그 계약에 따른 공사를 일부라도 실제로 진행하여 상당한 공사비용을 투하하였다고 하더라도, 만약 이러한 경우에까지 유치권의 성립을 제한 없이 인정한다면 전 소유자와 유치권자 사이의 묵시적인 담합이나 기타 사유에 의한 유치권의 남용을 막을 방법이 없게 되어 공시주의를 기초로 하는 담보법질서를 교란시킬 위험이 있다는 점을 고려할 때, 위 피고의 공사도급계약 전에 가압류등기와 근저당권설정등기를 마친 자의 신청에 의한 경매절차의 매수인(낙찰자)인 원고에 대한 관계에서는, 민법 제320조 제2항을 유추적용하여 위 피고가 위 공사대금채권에 기초한 유치권을 주장하여 그 소유자인 원고에게 대항할 수 없다고 하거나, 그 유치권을 행사하는 것이 신의칙에 반하여 허용될 수 없다고 해야 한다.

(4) 따라서 피고 설이주에게 유치권이 성립하여 이로써 소유자인 원고에게 대항할 수 있음을 전제로 하는 피고들의 위 주장은 이유 없고, 결국 피고들은 원고에게 각 점유부분을 명도하고 권원 없이 이 사건 건물 중 일부분을 불법점유하여 원고가 해당 부분을 사용·수익하지 못함으로 인한 손해를 배상할 의무가 있다.

나. 손해배상의 범위

나아가, 손해배상의 액수에 관하여 살피건대, 통상 부동산의 불법점유로 인한 손해액은 그 부동산의 차임 상당액이라고 할 것인바, 제1심 감정인 노수정의 임료감정 결과에 의하면 원고 명의로 소유권이전등기가 된 2001. 2. 19.을 기준으로 한 보증금이 없는 경우의 월차임은 위 건물 2층, 5층 부분은 각각 금 2,579,160원, 6층 부분은 금 2,562,820원, 옥상 가건물 부분은 금 89,600원인 사실을 인정할 수 있고 반증이 없으며, 그 후의 차임 상당액도 같은 액수일 것으로 추인되므로, 각 점유부분에 따라 원고의 소유권 취득 이후로 원고가 구하는 2001. 2. 19.부터 명도완료일까지, 피고 설이주는 월 금 7,810,740원(= 2,579,160 ┼ 2,579,160 ┼ 2,562,820 ┼ 89,600)의 비율에 의한 금원을 지급하고, 각 공동 불법점유자인 피고 설이주와 연대하여 위 손해배상금 중, 피고 국진호, 이순복은 연대하여 2층 부분에 해당하는 월 금 2,579,160원의 비율에 의한 금원을, 피고 연규원은 5층 부분에 해당하는 월 금 2,579,160원의 비율에 의한 금원을, 피고 김억년은 6층 부분에 해당하는 월 금 2,562,820원의 비율에 의한 금원을 각각 지급할 의무가 있다.

4. 결 론

그렇다면 원고의 피고들에 대한 청구는 모두 이유 있어 이를 인용할 것인바, 제1심판결 중 이와 결론을 달리한 원고 패소 부분은 부당하므로 이를 취소하고, 피고들에게 이 사건 건물 2층, 5층, 6층 부분 중 각 점유부분의 명도 및 명도일까지의 해당 부분에 관한 월차임 상당액의 비율에 의한 손해배상금의 지급을 명하기로 하여 주문과 같이 판결한다. [별 지] : 생략

판사 이인복(재판장) 이두형 박영재

사건의 표시 대전고등법원 2003.12.17. 선고 2002나6706 사해행위취소

판시사항

[1] 공유수면점용허가권 및 그에 부수한 시설이 채권자취소권의 대상이 되는 재산권인지 여부(적극) [2] 수익자를 피고로 한 사해행위취소소송의 계속중에 수익자로부터 목적물을 양수한 전득자를 민사소송법 제82조 제1항 소정의 '소송의 목적인 권리 또는 의무를 승계한 자'로 볼 수 있는지 여부(소극)

판결요지

[1] 구 공유수면관리법(1999. 2. 8. 법률 제5911호로 개정되기 전의 것)하에서는 공유수면 점용허가권자가 그 허가권을 양도하고자 할 경우 양수인과 공동으로 관리청에 신청하여 양도에 대한 허가를 얻어야만 하였으나, 개정된 공유수면관리법에는 공유수면점용허가권의 양도에 대하여 그와 같은 규제를 두지 않고 있을 뿐만 아니라, 그 허가권을 양수한 자는 양수의 신고 등의 절차없이 당사자 간의 양수도계약만으로 허가를 받은 자로 간주되므로, 위 허가권은 그 자체로 독립한 재산적 가치를 갖고 있으며, 그 양도에 아무런 제한없이 민사집행법 제251조 제1항 소정의 그 밖의 재산권으로서 강제집행의 대상이 되므로, 공유수면점용허가권 및 그에 부수한 시설은 채권자취소권의 대상이 되는 재산권이라고 보아야 한다. [2] 민사소송절차에서 소송승계가 이루어지면 승계인은 피승계인이 승계 당시까지 수행한 소송상태를 유·불리에 관계없이 그대로 인수하기 때문에 승계인이 자발적으로 참가승계하는 것을 반드시 기대할 수 없는 한편, 승계가 있었는데도 불구하고 그대로 피승계인에게 소송수행을 시키는 것은 결국 소송을 무의미하게 만드는 결과밖에 되지 않으므로, 민사소송법은 승계인으로서 자발적으로 참가승계하지 않는 자에 대하여 강제적으로 소송인수케 하는 인수승계제도를 마련하였는데, 사해행위취소소송에 있어서는 소송의 목적물이 수익자로부터 전득자에게 양도되었다 하더라도, 피승계인인 수익자는 채권자의 선택에 따라 채권자에게 사해행위의 취소와 아울러 사해행위 목적물의 가액 상당을 배상하여야 하므로, 수익자에게 그대로 소송수행을 시키는 것이 반드시 소송을 무의미하게 만드는 결과가 된다고 볼 수 없고, 또한, 인수승계가 허용되는 경우 소송의 목적인 채무를 승계한 제3자는 피승계인과 동일한 법률적 지위를 가지고 그와 법률상 효과를 함께 부담하여야 하는 반면, 사해행위의 취소는 상대적인 효력 밖에 없어 수익자를 상대로 한 사해행위취소소송의 판결의 효력은 전득자에게는 미치지 않으므로, 이러한 사해행위취소소송의 구조 및 그 효력과 인수승계제도의 취지 등에 비추어 수익자인 피고로부터 이 사건 허가권을 양도받은 피인수신청인들은 민사소송법 제82조 제1항 소정의 '소송의 목적인 권리 또는 의무를 승계한 자'라고 볼 수 없다.

참조법령

[1] 민법 제406조,민사집행법 제251조 제1항,공유수면관리법 제11조,구 공유수면관리법(1999. 2. 8. 법률 제5911호로 개정되기 전의 것) 제4조,제8조,구 공유수면관리법시행령(1999. 8. 6. 대통령령 제16514호로 개정되기 전의 것) 제5조

[2] 민법 제406조,민사소송법 제82조 제1항

전문

【원고(인수신청인),항소인】 주식회사 통일산업 (소송대리인 변호사 이관형 외 3인)

【피고,피항소인】 도양개발 주식회사(변경 전 상호 : 신라건업 주식회사) (소송대리인 변호사 임상택 외 1인)

【피인수신청인】 대흥해운 주식회사 외 1인

【제1심판결】

대전지법 서산지원 2002. 8. 22. 선고 2001가합47 판결

【변론종결】

2003. 11. 5.

【주문】

1. 원고의 인수참가신청을 모두 각하한다.

2. 제1심판결 중 아래에서 인용하는 부분에 해당하는 원고 패소 부분을 취소한다.

피고와 구□산업 주식회사 사이에 별지 제1목록 기재 공유수면 점·사용허가권 및 별지 제2목록 기재 시설물에 관하여 2000. 5. 1. 체결된 양도양수계약을 취소한다.

3. 원고의 나머지 항소를 모두 기각한다.

4. 소송총비용은 이를 2분하여 그 1은 피고의, 나머지는 원고의 각 부담으로 한다.

【청구취지,항소취지및인수신청취지】

1. 청구취지 및 항소취지

제1심판결을 취소한다. 선택적으로, (1) 피고와 구□산업 주식회사(이하 '구□산업'이라고 한다) 사이에 별지 제1목록 기재 공유수면 점·사용허가권 및 별지 제2목록 기재 시설물에 관하여 2000. 5. 1. 체결된 양도양수계약을 취소한다, (2) 피고는 구□산업에게 별지 제3목록 기재 공유수면 점·사용허가권에 대하여 진정명의 회복을 원인으로 한 명의변경절차를 이행하라는 판결, 또는 (1) 피고와 구□산업 사이에 별지 제1목록 기재 공유수면 점·사용허가권 및 별지 제2목록 기재 시설물에 관하여 2000. 5. 1. 체결된 양도양수계약은 무효임을 확인한다, (2) 피고는 구□산업에게 별지 제3목록 기재 공유수면 점·사용허가권에 대하여 진정명의 회복을 원인으로 한 명의변경절차를 이행하라는 판결.

2. 인수신청취지

피인수신청인들은 피고를 위하여 이 사건 소송을 인수한다.

【이유】

1. 기초사실

다음의 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1, 2, 3호증, 갑 제22호증의 1, 2, 갑 제25호증, 을 제5호증의 1의 각 기재 및 제1심 증인 전병한의 일부 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면 이를 인정할 수 있고, 달리 반증이 없다.

가. 구□산업은 비금속광물 제조업 및 골재 제조·판매업 등을 목적으로 하는 회사로서 별지 제1목록 기재 공유수면 점·사용허가권(이하 '이 사건 허가권'이라고 한다)에 기하여 별지 제2목록 기재 점용시설(이하 '이 사건 시설'이라고 한다)에서 모래 채취 및 판매업을 하여 왔다.

나. 골재 제조 및 판매업체인 원고는 1999. 1. 7. 구□산업과 사이에 이 사건 시설 내에서의 모래 채취 및 판매권을 금 70,000,000원에 임차하는 내용의 계약을 체결하면서, 계약의 이행 및 임차보증금의 반환을 담보하기 위하여 구□산업의 실질적 경영자인 안교중 소유의 부동산과 주식에 관하여 원고 앞으로 근저당권 등 담보권을 설정하고, 안교중이 경영하는 삼양광업 주식회사의 자산을 구□산업으로 이전하기로 약정하였다. 원고는 같은 날 구□산업에게 임차보증금 70,000,000원을 지급하였다.

다. 그 후 구□산업이 원고에게 이 사건 시설을 인도하여 주지 않은 채 임차보증금의 증액을 요구하자, 원고는 1999. 1. 30. 구□산업에게 금 30,000,000원을 추가로 지급하였다. 원고는 1999. 9. 29. 다시 구□산업과 사이에 이 사건 시설 내에서의 모래판매권에 대한 임대약정서를 작성하고, 2000. 3. 2. 구□산업에게 추가로 임차보증금 126,000,000원을 지급하였다.

라. 구□산업은 그 후로도 이 사건 시설을 원고에게 인도하여 주지 않다가, 2000. 5. 1. 안교중과 개인적으로 친분이 있는 오재술이 대표이사로 있는 피고와 사이에, 구□산업의 유일한 재산인 이 사건 허가권과 시설 일체를 피고에게 양도하는 내용의 계약(이하 '이 사건 양도계약'이라고 한다)을 체결하였다.

마. 원고는 그 후 구□산업이 모래판매권에 대한 임대차계약을 이행하지 아니하였음을 이유로 구□산업과 안교중을 상대로 대전지방법원 서산지원 2000가합873호로 손해배상청구소송을 제기하였고, 위 법원은 2002. 1. 24. '구□산업은 원고에게 2000. 6. 1.부터 2004. 12. 31.까지 매월 60,000㎥의 비율에 의한 모래를 인도하라.'는 원고 일부 승소판결을 선고하였다. 위 판결에 대하여 원고가 대전고등법원 2002나2605호로 항소하였고 위 법원은 사건을 조정에 회부한 결과 2003. 10. 16. 원고와 구□산업 사이에 '구□산업은 원고에게 손해배상금 1,200,000,000원을 2003. 12. 31.까지 지급한다.'는 내용의 조정이 성립되었다.

2. 사해행위취소 및 원상회복 청구에 관한 판단

가. 사해행위의 성립

위 인정 사실에 의하면, 원고에게 임차보증금반환채무 또는 채무불이행으로 인한 손해배상채무를 부담하는 구□산업이 그의 유일한 재산인 이 사건 허가권과 시설 일체를 피고에게 양도한 행위는 구□산업의 자산상태, 안교중과 피고 대표이사인 오재술 사이의 관계, 양도 경위 등에 비추어 특별한 사정이 없는 한 채권자인 원고를 해하게 된다는 사정을 알면서 한 사해행위에 해당한다. 또한 채무자인 구□산업의 사해의사가 인정되는 이상 피고로서도 이 사건 양도계약 당시 그로 인하여 원고를 해하게 되리라는 사정을 알았을 것으로 추정된다.

나. 피고의 주장에 관한 판단

(1) 이 사건 허가권 및 시설은 채권자취소의 대상이 되는 재산권으로 볼 수 없다는 주장에 대하여

(가) 주장의 요지

이 사건 허가권은 공법상의 권리로서 그 본질상 강제집행이 예정되어 있다고 볼 수 없을 뿐만 아니라 절차적으로도 채무자의 일반재산에 포함시켜 통상의 강제집행의 방법으로 환가하기에는 적합하지 아니하다. 따라서 이 사건 허가권 및 그에 부수한 이 사건 시설은 원고를 비롯한 구□산업의 채권자들이 가지는 채권의 공동담보로 할 수 없는 것으로써 이 사건 양도계약은 채권자취소권의 대상이 되는 재산권을 목적으로 한 법률행위에 해당한다고 볼 수 없다.

(나) 관련 법령의 규정

공유수면관리법 제5조(점·사용허가) 제1항에 의하면, '공유수면에 부두, 방파제, 교량, 수문, 건축물 기타 공작물을 신축, 개축, 증축 또는 변경하거나 이를 제거하는 행위(이상 제1호), 공유수면에서 토석, 모래 또는 자갈을 채취하거나 식물을 재배 또는 벌채하는 행위(이상 제6호) 등을 하고자 하는 자는 해양수산부장관 또는 시장, 군수, 구청장으로부터 점용 또는 사용의 허가를 받아야 한다.'고 규정되어 있고, 같은 법 제11조(권리·의무의 이전 등)에 의하면, '① 점·사용허가로 인하여 발생한 권리·의무는 대통령령이 정하는 방법에 따라 이를 이전 또는 상속할 수 있다. ② 제1항의 규정에 의하여 권리·의무가 이전 또는 상속된 경우에는 이 법의 적용에 있어서 당해 권리·의무를 이전받거나 상속한 자를 이 법에 의하여 허가를 받은 자로 본다.'고 규정되어 있다.

또한, 공유수면관리법시행령 제19조(권리·의무의 승계) 제1항에 의하면, '공유수면관리법 제11조 제1항의 규정에 의하여 점·사용허가로 인하여 발생한 권리·의무는 그 양수인, 상속인, 합병 후 존속하는 법인 또는 합병으로 인하여 설립된 법인이 이를 승계한다.'고 규정되어 있다.

한편, 구 공유수면관리법(1999. 2. 8. 법률 제5911호로 개정되기 전의 것) 제4조(점용 및 사용허가)와 제8조(권리의무의 양도 등)는 개정된 위 법과 동일하게 규정되어 있으나, 구 공유수면관리법시행령(1999. 8. 6. 대통령령 제16514호로 개정되기 전의 것) 제5조에 의하면, '① 공유수면관리법 제4조의 규정에 의한 허가로 말미암아 생긴 권리 또는 의무를 이전하고자 하는 자는 미리 관리청의 허가를 받아야 한다. ② 제1항의 허가를 받고자 하는 자는 양도인 및 양수인의 연서로써 이를 신청하여야 한다.'라고 규정되어 있었다.

(다) 판 단

앞서 본 바와 같이 구 공유수면관리법하에서는 공유수면 점용허가권자가 그 허가권을 양도하고자 할 경우 양수인과 공동으로 관리청에 신청하여 양도에 대한 허가를 얻어야만 하였다. 그러나 개정된 공유수면관리법에는 공유수면점용허가권의 양도에 대하여 그와 같은 규제를 두지 않고 있을 뿐만 아니라, 그 허가권을 양수한 자는 양수의 신고 등의 절차없이 당사자 간의 양수도계약만으로 위 법에 의하여 허가를 받은 자로 간주된다. 따라서 이 사건 허가권은 그 자체로 독립한 재산적 가치를 갖고 있으며, 그 양도에 아무런 제한 없이, 민사집행법 제251조 제1항 소정의 그 밖의 재산권으로서 강제집행의 대상이 되므로, 이 사건 허가권 및 그에 부수한 이 사건 시설은 채권자취소권의 대상이 되는 재산권이라고 봄이 상당하다. 따라서 피고의 위 주장은 이유 없다.

(2) 선의의 수익자라는 주장에 대하여

(가) 주장의 요지

피고는 구□산업에 대하여 금 300,000,000원 이상의 채권을 가지고 있었는바, 구□산업과 사이에 이 사건 시설을 사용·수익하기 위한 용익권 및 위 채권을 담보하기 위한 담보권을 설정하는 내용의 약정을 하고 구□산업으로부터 이 사건 허가권 및 시설을 양도받은 것일 뿐, 이 사건 양도계약 당시 원고와 구□산업 사이의 채권·채무관계는 전혀 알지 못하였으므로 원고에 대하여 사해행위가 성립될 여지가 없다.

(나) 판 단

피고의 주장과 같이 구□산업이 실제 채무의 지급을 담보하기 위하여 피고에게 이 사건 허가권 및 시설을 양도하였다 하더라도, 그의 유일한 재산을 채권자 중의 하나인 피고에게 담보목적으로 양도하는 행위는 다른 채권자인 원고에 대하여 사해행위가 된다고 할 것이고, 달리 피고가 선의의 수익자임을 인정할 만한 증거가 없다. 오히려 아래 제3의 다.항 기재와 같은 인정 사실에 비추어 보면, 피고는 구□산업으로부터 이 사건 허가권 및 시설을 양도받는 경우 구□산업의 다른 채권자들을 해하게 되는 사정을 알았다고 봄이 상당하다.

따라서 피고의 위 주장 역시 이유 없다.

(3) 유익비 및 유치권 항변에 대하여

(가) 주장의 요지

피고는 구□산업으로부터 이 사건 허가권을 양도받은 후 금 300,000,000원 이상을 들여 이 사건 시설에 옹벽, 석축, 비산먼지망을 설치하였다. 피고가 위와 같이 금원을 지출한 것은 이 사건 허가권을 보존하기 위하여 불가피한 투자였고, 그 가치가 현존하고 있다. 따라서 원고가 피고에 대하여 이 사건 허가권 및 시설에 대한 원상회복을 구하려면 피고가 지출한 위 비용에 대한 반환이 선행되어야 한다.

(나) 판 단

가사, 피고가 구□산업으로부터 이 사건 허가권을 양도받은 후 이 사건 시설에 유익비를 지출하였다 하더라도 유익비 지출로 인하여 증가된 이 사건 허가권(이 사건 시설 포함)의 가액에서 유익비를 공제한 잔액의 범위 내에서는 사해행위가 성립된다고 보아야 하고, 이러한 경우 채권자로서는 사해행위인 이 사건 양도계약의 취소와 함께 가액의 배상을 구할 수 있으므로, 피고의 위 주장은 이유 없다.

(4) 이행불능 주장에 대하여

(가) 주장의 요지

이 사건 허가권은 피고로부터 대흥해운 주식회사(이하 '대흥해운'이라고 한다)에게, 대◇해운으로부터 주식회사 신흥(이하 '신흥'이라고 한다)에게 전전 양도되었다. 따라서 피고에 대하여 이 사건 양도계약의 취소와 아울러 이 사건 허가권 및 시설의 반환을 구하는 원고의 청구는 이행불능이 되었다.

(나) 판 단

1) 피고가 구□산업으로부터 이 사건 허가권을 양도받은 후 2002. 5. 7. 대흥해운에게 이 사건 허가권을 양도하고, 대흥해운은 2002. 5. 28. 다시 신흥에게 이 사건 허가권을 양도함으로써, 이 사건 허가권의 허가명의가 신흥으로 변경되었음은 당사자 사이에 다툼이 없다.

한편, 채권자의 사해행위취소 및 원상회복청구가 인정되면, 수익자는 원상회복으로서 사해행위의 목적물을 채무자에게 반환할 의무를 지게 되고, 원물반환이 불가능하거나 현저히 곤란한 경우에는 원상회복의무의 이행으로써 사해행위 목적물의 가액 상당을 배상하여야 한다.

따라서 이 사건 허가권이 전전 양도됨으로써 피고의 원고에 대한 목적물의 원상회복의무는 법률상 이행불능의 상태에 있다고 봄이 상당하므로, 피고는 원고에게 이 사건 허가권의 가액 상당을 배상할 의무가 있다.

그런데 원고는 이 사건 소로써 피고에 대하여 가액배상을 구하지 않음을 명백히 밝히고 있는 반면, 채권자는 사해행위의 취소청구와 그로 인한 원상회복청구를 분리하여 행사할 수 있다고 봄이 상당하므로, 결국 원고의 피고에 대한 사해행위취소청구 부분은 이 사건 양도계약의 취소를 구하는 부분만이 이유 있고, 원상회복으로써 이 사건 허가권의 반환을 구하는 부분은 이유 없다.

따라서 피고의 위 주장은 위 인정 범위 내에서 이유 있다.

2) 이에 대하여 원고는, 대흥해운 및 신흥은 사실상 피고와 동일한 회사로서, 피고는 원고로부터 이 사건 허가권의 추급을 피하기 위하여 형식적으로 이들 회사에게 이 사건 허가권을 양도한 것이므로 이는 가장행위로써 무효이고, 피고는 법원으로부터 이 사건 허가권에 관하여 명의변경금지가처분 결정을 받은 후 대흥해운에게 이 사건 허가권을 양도하였으므로 그 양도계약의 효력이 부인될 수밖에 없는 결과, 피고가 원물인 이 사건 허가권을 원고에게 반환하는 것이 불가능하거나 현저히 곤란하지 않다는 취지로 주장한다.

살피건대, 피고가 대흥해운 또는 신흥과 동일한 회사라거나 이 사건 허가권에 관하여 피고와 대흥해운, 신흥 사이에 체결한 양도계약이 가장행위라는 점을 인정할 증거가 없다. 그리고 앞서 본 바와 같이 공유수면 점용허가권자로부터 그 권리를 양도받은 자는 허가권자의 허가대장상 명의변경절차 없이 공유수면관리법에 의하여 허가를 받은 자로 간주되므로, 대흥해운 또는 신흥은 관할청의 허가명의 변경절차 없이도 이 사건 허가권을 유효하게 양도받을 수 있다. 따라서 원고의 위 주장은 어느 모로 보나 이유 없다.

3. 채권자대위권에 기한 청구에 관한 판단

가. 원고의 주장

원고는, 이 사건 양도계약은 통정허위표시에 해당하여 무효라고 주장하면서 그 무효확인과 아울러 구□산업에 대한 채권자로서 구□산업을 대위하여 피고를 상대로 진정명의 회복을 원인으로 한 이 사건 허가권의 명의변경절차의 이행을 구한다.

나. 무효확인 청구에 관한 판단

이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는, 제1심판결 이유의 해당 부분 기재(제6면 제1 내지 10행)와 같으므로 민사소송법 제420조의 규정에 의하여 이를 그대로 인용하기로 한다.

다. 명의변경절차이행 청구에 관한 판단

갑 제4호증의 1, 갑 제11호증의 1, 갑 제16호증의 4, 5, 6, 10, 11, 13, 14, 갑 제18, 23, 24호증의 각 기재, 갑 제14호증의 4의 일부 기재 및 제1심 증인 전병한의 일부 증언만으로는 아래에서 인정하는 사실에 비추어 이 사건 양도계약이 통정허위표시에 해당한다는 점을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.

오히려, 갑 제13호증의 7, 갑 제14호증의 8, 갑 제16호증의 2, 3, 12, 을 제1호증의 1, 2, 을 제2호증의 1 내지 5, 을 제3호증의 1, 2, 3, 을 제4호증의 1 내지 9, 을 제5호증의 1, 2, 을 제7호증의 각 기재 및 제1심 증인 안교중의 증언, 제1심 증인 전병한의 나머지 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면, 다음과 같은 사실이 인정된다.

(1) 피고는 골재의 생산 및 판매업을 주된 목적으로 하여 1997. 12. 17. 설립된 회사로서 2000. 6. 27. 관할청에 바다골재 채취업의 등록을 마쳤다.

(2) 피고는 2000. 2. 10. 구□산업과 사이에 모래 30,000㎥를 금 150,000,000원에 매수하기로 하는 내용의 모래매매계약을 체결하고 같은 날 구□산업에게 매매대금 전액을 지급하고, 위 계약의 이행 및 계약해제의 경우 발생하는 손해배상채무의 지급을 담보하기 위하여 구□산업으로부터 부성산업 주식회사(이하 '부성산업'이라고 한다)가 발행한 액면 금 50,000,000원의 당좌수표 3장을 교부받았다. 그 후 구□산업이 위 매매계약에서 정한 의무를 이행하지 못하자 피고는 담보로 받은 당좌수표 3장 중 1장을 은행에 추심의뢰하여 매매대금 중 금 50,000,000원을 지급받았으나 나머지 금 100,000,000원은 지급받지 못하였다.

(3) 피고는 2000. 3.경 구□산업의 요청으로 구□산업이 보유하고 있는 부성산업 발행의 액면 금 50,000,000원의 약속어음 2매에 대하여 그 지급을 보증하는 의미로 배서를 하여 주고 구□산업은 이를 강진개발에 교부하였는바, 그 후 위 약속어음이 모두 지급거절되는 바람에 피고가 강진개발에게 금 100,000,000원을 변제하기로 하는 내용의 각서를 작성하여 주고 강진개발로부터 위 약속어음 2장을 회수하였다.

(4) 피고는 2000. 3.경부터 구□산업에게 자신이 직접 이 사건 시설을 이용하여 모래채취를 하여 구□산업에 대한 채권을 정산하겠다고 제안해 오던 차였고, 안교중은 2000. 4. 무렵 자신이 경영하는 부성산업이 부도가 나자 자신이 실질적 소유자로 있는 구□산업 역시 부성산업 및 구□산업의 채권자들로 인하여 이 사건 시설에서 모래 채취·판매업을 영위하기가 곤란해질 것을 염려하여 피고의 위 제안을 받아들였다. 이에 피고는 2000. 4. 29.경 구□산업으로부터 이 사건 허가권 및 시설을 보증금 300,000,000원, 월 임대료 금 10,000,000원, 임차기간 2000. 5. 1.부터 2003. 5. 1.까지로 정하여 임차하기로 하는 계약을 체결하면서, 보증금의 지급에 갈음하여 구□산업이 피고에 대하여 부담하는 매매대금반환채무 및 구상금채무 등이 변제된 것으로 하기로 약정하였다.

(5) 그러나 피고는 그 직후 관할청에 문의한 결과 이 사건 허가권의 임대차가 금지된다는 사실을 알고 2000. 5. 1. 구□산업과 사이에 피고의 구□산업에 대한 채권을 확보하기 위하여 이 사건 시설에서 모래를 채취·판매하는 한편, 위 채권을 담보할 목적으로 구□산업으로부터 이 사건 허가권 및 시설을 양도받기로 하되, 구□산업의 피고에 대한 모든 채무가 변제되면 이를 구□산업에게 반환하기로 하는 내용의 이 사건 양도계약을 체결하고, 서산시장으로부터 이 사건 허가권의 명의변경허가를 받았다.

(6) 피고는 2001. 7. 4. 다시 구□산업의 대표이사인 최병천, 그 실질적 소유자인 안교중과 사이에 이 사건 양도계약을 확인하는 내용의 계약서를 작성하고 이를 공증하였다. 피고는 그 후 이 사건 시설의 사용으로 인하여 피해를 입게 되는 인근 주민들에게 기부금을 납부하고, 구□산업이 부담하는 유류대금, 공과금 등 채무를 대위변제하는 데 있어 상당한 금원을 지출하였다. 한편, 피고는 2000. 5. 9. 서산시장으로부터 이 사건 시설 중 당초 설계도서에 계획되었으나 아직 설치되지 않은 옹벽 및 비산먼지망을 2000. 10. 31.까지 설치완료하라는 통지를 받고 이를 이행하였다.

위 인정 사실에 의하면 이 사건 양도계약의 당사자인 피고와 구□산업의 의사는 피고의 구□산업에 대한 채권을 담보하기 위하여 구□산업이 피고에게 이 사건 허가권을 양도한다는 것이므로 당사자의 진의와 표시에 불일치가 있다고 할 수 없고, 이는 구□산업과 피고가 이 사건 양도계약의 체결로써 구□산업의 다른 채권자들을 해하게 됨을 알았다고 하여 달라지는 것은 아니다. 따라서 이 사건 양도계약이 통정허위표시에 해당하여 무효임을 전제로 하는 원고의 이 부분 청구는 받아들이지 않는다.

4. 원고의 인수참가신청에 대한 판단

가. 신청의 요지

피인수신청인 대흥해운은 앞서 본 바와 같이 이 사건 소송 계속중인 2002. 5. 7. 피고로부터, 피인수신청인 신흥은 2002. 5. 28. 피인수신청인 대◇해운으로부터 각 이 사건 허가권 및 시설에 관한 모든 권리를 원고를 해할 목적으로 순차 양도받았는바, 이는 제3자가 소송의 목적인 권리·의무를 승계한 때에 해당하므로 피인수신청인들은 피고를 위하여 이 사건 소송을 인수하여야 한다.

나. 판 단

먼저, 수익자를 피고로 한 사해행위취소소송의 계속중에 수익자로부터 목적물을 양수한 전득자를 민사소송법 제82조 제1항 소정의 승계인으로 볼 수 있는지 여부에 관하여 본다.

민사소송절차에서 소송승계가 이루어지면 승계인은 피승계인이 승계 당시까지 수행한 소송상태를 유·불리에 관계없이 그대로 인수하기 때문에 승계인이 자발적으로 참가승계하는 것을 반드시 기대할 수 없는 한편, 승계가 있었는데도 불구하고 그대로 피승계인에게 소송수행을 시키는 것은 결국 소송을 무의미하게 만드는 결과밖에 되지 않는다. 그리하여 민사소송법은 승계인으로서 자발적으로 참가승계하지 않는 자에 대하여 강제적으로 소송인수케 하는 인수승계 제도를 마련하였다. 그런데 사해행위취소소송에 있어서는 소송의 목적물이 수익자로부터 전득자에게 양도되었다 하더라도, 피승계인인 수익자는 채권자의 선택에 따라 채권자에게 사해행위의 취소와 아울러 사해행위 목적물의 가액 상당을 배상하여야 하므로, 수익자에게 그대로 소송수행을 시키는 것이 반드시 소송을 무의미하게 만드는 결과가 된다고 볼 수 없다.

또한, 인수승계가 허용되는 경우 소송의 목적인 채무를 승계한 제3자는 피승계인과 동일한 법률적 지위를 가지고 그와 법률상 효과를 함께 부담하여야 하는 반면, 사해행위의 취소는 상대적인 효력 밖에 없어 수익자를 상대로 한 사해행위취소소송의 판결의 효력은 전득자에게는 미치지 않는다.

이러한 사해행위취소소송의 구조 및 그 효력과 인수승계 제도의 취지 등에 비추어 피고로부터 이 사건 허가권을 양도받은 피인수신청인들은 민사소송법 제82조 제1항 소정의 '소송의 목적인 권리 또는 의무를 승계한 자'라고 볼 수 없으므로 원고의 인수참가신청은 허용될 수 없다(갑 제24호증, 갑 제27호증의 2, 3의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고는 피고를 채무자로, 서산시를 제3채무자로 하여 대전지방법원 서산지원 2001카합73호로 이 사건 허가권의 명의변경금지가처분신청을 하였으나, 위 법원은 2001. 2. 27. 원고의 신청을 기각하는 결정을 한 사실, 이에 원고가 대전고등법원 2001라7호로 항고한 결과 위 법원은 2001. 4. 30. 피고에 대한 신청을 인용한 반면, 채무자인 피고가 제3채무자인 서산시의 허가명의 변경절차 없이도 이 사건 허가권을 유효하게 처분할 수 있다는 이유로 서산시에 대한 신청을 기각한 사실, 원고는 2002. 12. 30. 서산시장에게 이 사건 허가권자가 아닌 피인수신청인 신흥이 2001. 4. 30.부터 2002. 5. 30.까지 이 사건 시설을 사용하고 있는 것에 대하여 계속 민원을 제기하여 왔음에도 성실히 답변하지 않고, 이 사건 허가권이 피인수신청인들에게 전전 양도될 수 있도록 서산시장이 이 사건 허가권을 변경하여 준 데 대하여 해명을 요구하는 내용의 질의를 한 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정 사실에 의하면, 원고는 2001. 4. 30. 무렵 피고가 언제든지 이 사건 허가권을 제3자에게 양도할 가능성이 있음을 알았고, 그 무렵부터 피인수신청인 대흥해운이 이 사건 시설을 사용하고 있었던 사실을 알고 있었으며, 늦어도 2002. 12. 30. 이 사건 허가권이 피인수신청인들에게 전전 양도된 사실을 알았다고 봄이 상당하다. 그럼에도 불구하고, 원고는 제1심은 물론 당심에서도 피인수신청인들에 대하여 인수참가신청을 하지 않고 있다가 2003. 6. 11. 종결되었던 변론이 재개되어 제2, 3차 변론기일이 경과한 후인 제4차 변론기일로서 변론종결일인 2003. 11. 5.에 이르러서야 이 사건 인수참가신청을 한 사실은 기록상 명백한바, 민사소송법 제149조 제1항의 취지에 비추어 보더라도 원고의 인수참가신청을 받아들이기 어렵다).

5. 결 론

그렇다면 원고의 인수참가신청은 부적법하므로 이를 모두 각하하기로 하고, 원고의 이 사건 청구 중 무효확인청구의 소는 부적법하므로 각하하고, 이 사건 양도계약은 사해행위에 해당하여 취소되어야 하므로, 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 모두 이유 없어 이를 기각하여야 할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로 원고의 항소를 일부 받아들여 제1심판결 중 해당 부분을 취소하여 이 사건 양도계약을 취소하고, 원고의 나머지 항소는 이유 없어 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이형하(재판장) 박대영 석동규

사건의 표시 서울고등법원 2002. 9.13. 선고 2002나11511 아파트열쇠교부

판시사항

재개발조합 정관의 가청산 규정이 강행법규에 반하는지

원심판례

서울지방법원 서부지원 2002. 1. 16. 선고 2001가합1966 판결

전문

【당사자】

원고(선정당사자), 항소인 이○○

피고, 피항소인 도원구역주택개량재개발조합

피고보조참가인 삼성물산 주식회사

【제1심 판결】

서울지방법원 서부지원 2002. 1. 16. 선고 2001가합1966 판결

【변론종결】

2002. 8. 23.

【판결선고】

2002. 9. 13.

1. 제1심 판결을 다음과 같이 변경한다.

가. 이 사건 소 중 선정자 박○○ 청구 부분을 모두 각하한다.

나. 피고는 원고(선정당사자) 및 선정자 장○○, 장△△, 이△△, 이◇◇로부터 별지 선정자 목록 합계 항 기재 각 금원 및 같은 목록 청산금 원금 항 기재 각 금원에 대한 2002. 2. 10.부터 다 갚는 날까지 연 17%의 비율에 의한 돈을 지급받음과 동시에 원고(선정당사자) 및 선정자 장○○, 장△△, 이△△, 이◇◇에게 같은 목록 추첨 동, 호수 항 기재 각 ○○아파트를 명도하라.

다. 원고(선정당사자)와 선정자 장○○, 장△△, 이△△, 이◇◇의 나머지 주위적 청구를 모두 기각한다.

라. 이 사건 소 중 원고(선정당사자)와 선정자 장○○, 장△△, 이△△, 이◇◇의 예비적 청구 부분을 모두 각하한다.

2. 소송 총비용은 이를 2분하여 그 중 1은 원고(선정당사자)의, 나머지는 피고의 각 부담으로 한다.

3. 제1의 나.항은 가집행할 수 있다.

【청구취지 및 항소취지】

제1심 판결을 취소한다.

1. 주위적 청구취지 : 피고는 원고(선정당사자, 이하 ‘원고’라고만 한다), 선정자 박○○으로부터 각 8,000만원을, 선정자 장○○, 장△△, 이△△, 이◇◇(이하 선정자 박○○을 제외한 선정자들은 ‘나머지 선정자들’이라고 한다)로부터 각 5,500만원을 각 지급받음과 동시에 원고 및 선정자 박○○ 및 나머지 선정자들에게 별지 선정자 목록 기재 추첨 동·호수 항 기재 각 ○○아파트를 명도하라는 판결

2. 예비적 청구취지 : 피고에 대하여 원고 및 선정자 박○○은 이주비 각 8,000만원, 나머지 선정자들은 이주비 각 5,500만원에 대한 2001. 9. 15.부터 분양처분고시일까지 연 17%의 비율에 의한 각 지연손해금 채무가 존재하지 아니함을 확인한다는 판결.

1. 기초사실

다음 각 사실은 당사자들 사이에 다툼이 없거나, 갑 1에서 4호증, 갑 5호증의 1에서 3, 갑 8호증의 1에서 5, 갑 12호증의 1에서 5, 갑 13, 15, 16호증, 을 3호증, 을 5호증의 에서 16호증(각 가지 번호 포함), 을 18호증의 1, 2, 을 23호증의 1, 2의 각 기재에 변론의 전취지를 보태어 보면 이를 인정할 수 있고, 반증이 없다.

가. 피고는 1995. 12. 30. 도시재개발법(이하 ‘법’이라고만 한다)에 따라 서울 ○○구 ○○동4의 8 외 1004필지 70,307.3㎡의 토지 위에 주택재개발사업(이하 ‘이 사건 재개발사업’이라 한다)을 시행하기 위하여 설립된 조합이고, 원고 및 선정자들은 피고가 시행하는 위 구역 안의 토지 등을 소유한 조합원이다.

나. 피고는 1997. 3. 17. 건설회사인 피고보조참가인(이하 ‘참가인’이라 한다)과 사이에 참가인이 이 사건 재개발사업 공사를 시공하기로 하는 참여계약(이하 ‘이 사건 참여계약’이라고 한다)을 체결한 후, 같은 달 28. 개최된 임시총회에서 참여계약을 추인하였는데, 위 계약에는 다음과 같은 내용이 포함되어 있다(이 계약서에서 ‘갑’은 피고를, ‘을’은 참가인을 말한다).

제16조 (대여금의 상환) ① 이주비는 건축시설의 공사완료 후 ‘을’이 지정하는 입주기간 만료일까지 원금과 이자 전액을 조합원이 ‘을’에게 상환하여야 한다.

제17조 (조합원에 대한 분양) ② 조합원에 대한 분양업무는 ‘갑’의 책임 하에 ‘을’이 대행하며 조합원에게 분양하는 건축시설은 관리처분계획에 의하여 별도의 분양계약서를 작성하되 조합원은 관리처분계획인가 고시일부터 1개월 이내에 분양계약을 체결하여야 한다.

③ 조합원이 분양받은 건축시설의 가액이 그가 소유한 종전토지 등의 가액을 초과하는 경우에는 그 차액에 대하여 가청산(분양처분고시 이전에 납부하는 분양기준가액과 분양받은 대지 또는 건축시설과의 차액의 산정)하며 청산금의 징수는 관리처분계획인가일 이후 ‘갑’, ‘을’의 협의에 의하여 징수하되, 계약금은 개인별 징수금 총액의 20%로 하며 중도금, 잔금의 징수방법과 시기는 체비건축시설의 분양금 징수방법 및 시기를 준용토록 한다.

④ 조합원이 청산금의 납부를 지체하는 경우에는 ‘을’이 지정하는 시◇은행 대출연체이자를 징수하며 청산금을 입주기간 만료일까지 납부하지 않은 경우에는 ‘갑’은 법 제43조 제2항에 의거 서울특별시장에게 그 징수를 위탁하여 ‘을’에게 변제하여야 한다.

제30조 (입주) ‘갑’은 건축시설을 분양받은 조합원 등이 입주하는 경우 청산금 및 일체의 대여금(원금 및 이자)의 완납여부를 확인하여야 하며, 이를 완납치 아니한 자에게 입주를 허용해서는 아니된다.

다. 피고는 이 사건 참여계약에 따라 다음과 같은 내용이 포함된 관리처분계획을 작성한 후, 1998. 5. 6. 정기총회에서 이를 결의하였고, 같은 해 6. 18. 관할 행정청으로부터 위 관리처분계획을 인가받았다.

제12조 (청산 및 기타사항) ② 분양차액 납부방법 : 조합원이 분양신청한 건축시설물(아파트 및 상가)의 분양가액이 조합 정관 제56조 제1항 규정에 의한 분양기준가액을 초과하는 금액은 조합정관 제32조 규정의 조합원이 부담하여야 할 사업시행에 필요한 경비로서 징수방법은 주택공급에관한규칙 제26조에 의한다{주택공급에관한규칙 제26조에서는 사업주체가 주택을 공급하는 경우 입주자로부터 받는 입주금은 청약금(주택가격의 10%), 계약금(청약금을 포함하여 주택가격의 20%), 중도금(주택가격의 60%) 및 잔금으로 구분하되, 청약금은 입주자 모집시에, 계약금은 계약체결시에, 잔금은 주택의 사용검사 또는 입주일을 기준으로, 중도금은 당해 주택의 건축공정에 따라 2회 이상 분할하여 받을 수 있는 것으로 정하고 있다}.

③ 분양금 연체료 : 분양차액 금액과 모든 청산금을 지정기일에 미납시는 연체이자를 가산하여 청산하며 분양처분 고시 후 소유권보존등기시까지 조합원의 소유권 이외의 권리가 설정되어 있는 경우에는 법 제44조 규정에 의거 처분한다.

라. 원고와 선정자들은 1998. 11. 18. 피고가 실시한 재개발사업에 따라 ○○아파트의 동, 호수 추첨에서 별지 선정자 목록 기재 추첨 동·호수 항 기재 각 아파트(이하 ‘ ○○아파트’라고만 한다)에 당첨되었고, 같은 달 26.부터 피고, 참가인 및 조합원들 사이에 다음과 같은 ○○아파트 공급계약을 체결하였으나, 원고와 선정자들은 공급계약을 체결하지 아니하였다(이 계약서에서 ‘갑’은 피고를, ‘을’은 조합원들을, ‘병’은 참가인을 말한다).

제1조 (징수금의 납부) ‘을’은 조합 정관 제32조 및 제50조의 규정에 따라 징수금을 다음과 같이 ‘갑’이 지정하는 장소에 납부하여야 한다(최초 납부일은 1998. 12. 21. 계약금조로 가청산금의 20%, 그 후 6회에 걸쳐 각 가청산금의 10%씩을, 가청산금의 20%인 잔금은 입주지정일에 납부하도록 되어 있다).

제6조 (입주절차) ② ‘을’은 제1조에 규정한 징수금을 기일 내에 완납하고 ‘갑’이 요구한 제반서류를 제출한 후 입주일이 명시된 ‘갑’, ‘병’ 명의의 입주증을 발급 받는다.

③ ‘을’은 전항의 징수금 외에 ‘갑’, ‘병’으로부터 대여받은 모든 대여금을 완납한 경우에만 입주할 수 있다.

제9조(할인료, 연체료 및 지체상금) ② ‘을’은 ‘갑’이 지정한 기일 이후에 계약금을 납부하거나 각 회차별 납부금액의 납부를 지연시킬 경우 그 납부 지정 만료일 익일부터 실제 납부일까지 주택은행 일반자금대출 연체이자(19%)를 가산하며, 납부액이 부족할 경우 ‘을’은 연체료, 납입대금 순으로 납부하여야 한다.

마. 참가인으로부터, 원고는 무이자로 7,500만원, 연 12.5%의 이자약정으로 2,500만원, 합계 1억원을, 박○○은 무이자로 5,500만원, 위와 같은 이자약정으로 2,500만원, 합계 8,000만원을, 나머지 선정자들은 무이자로 각 5,500만원을 각 차용하였고, 피고는 참가인에 대하여 위 이주비 채무를 보증하였다(한편 선정자 장△△는 1998. 3. 2. 위 사업시행구역 내 부동산의 종전 소유자였던 조○○로부터 위 부동산을 양수하면서 조합원 명의를 위 선정자로 변경 신고하고, 조○○의 피고 및 참가인에 대한 권리, 의무를 승계하였다).

바. 피고와 참가인은 조합원들에게 이 사건 재개발 사업에 ○○아파트(이하 ‘이 ○○아파트’라고 한다) 신축공사가 끝난 2001. 7. 31.부터 2001. 9. 14.까지 입주하도록 통보한 후 가청산금과 이주비 및 이에 대한 각 연체이자를 완납한 조합원들을 입주시켰으며, 2002. 2. 8. 분양처분을 고시하였다.

사. 한편 피고의 정관에는 다음과 같은 규정이 있다

제32조 (조합원의 경비 부과 징수) ① 조합은 사업시행에 필요한 경비를 조합원에게 부과하여 징수할 수 있다.

② 경비의 부과 대상시기, 규모, 징수방법 및 절차는 총회의 결의에 의한다.

제34조 (이주대책) ① 사업시행으로 인하여 주택이 철거되는 조합원은 참여 조합원이 지원하는 비용(대여금)으로 임시 이주하고 가수용시설은 설치하지 아니한다.

② 참여조합원으로부터 지원받은 이주보조비는 조합이 그 이행을 보증하며 이주보조비를 지원받은 조합원이 제3항에서 규정하는 시기에 이주비를 환불하지 않을 경우 그 조합원은 관리처분계획으로 분양받은 건축시설물에 대하여 입주를 불허하거나 연체료를 부과할 수 있으며 그 내용은 참여계약서에 의한다.

③ 이주보조비를 지원받은 조합원은 건축시설물에 입주 전 지원받은 이주보조비 전액을 참여조합원에게 환불하여야 한다.

제50조 (가청산) ① 조합은 법 제41조 제1항의 규정에 의한 관리처분계획의 인가가 있을 때 또는 법 제44조의 규정에 의한 청산을 함에 있어서 필요한 때에는 제65조(정관에는 ‘제66조’로 기재되어 있으나 이는 ‘제65조’의 오기로 보인다, 이하 같다)의 규정에 준하여 가청산금을 징수 또는 지급할 수 있다.

② 제1항의 규정에 의한 가청산금 중 관리처분계획인가에 의한 가청산은 당해 조합원의 의견을 들어 가청산 여부를 결정한다.

③ 제2항의 규정에 따라 가청산이 합의된 경우에는 일정기간을 정하여 가청산하며 합의되지 아니할 경우에는 제65조의 규정에 따라 청산한다.

제65조 (청산금 등) ① 조합은 제57조의 규정에 따라 대지 또는 건축시설을 분양받은 자가 분양기준가액과 분양받은 대지 또는 건축시설과 차액이 있을 때에는 제64조의 규정에 의한 분양처분고시가 있은 후 그 차액에 상당하는 금액을 징수하거나 지급하여야 한다.

③ 제32조의 규정은 제1항의 규정에 의한 청산금을 징수하는 경우에는 이를 준용한다.

제71조 (시공계약서의 효력) 시공자 또는 시공자인 공동시행자와 조합 사이에 체결된 시공계약서 또는 참여계약서는 이 정관 규정의 범위 내에서 조합원에게 효력을 갖는다.

2. 이 사건 소 중 선정자 박○○의 청구의 적법 여부에 관한 판단

같은 선정자는 주위적으로, 피고에 대하여 이 ○○아파트 ○○동 ○○호를 명도 할 것을 구하고, 예비적으로 이 사건 재개발사업과 관련하여 참가인으로부터 차용한 이주비에 대한 지연손해금 채무가 존재하지 않는다는 확인을 구하고 있다.

그러므로 살피건대, 을 20호증의 1에서 3의 각 기재 및 변론의 전취지에 의하면, 위 선정자가 피고에게 청산금, 이주비 및 이에 대한 각 지연손해금을 납부한 후 위 아파트에 입주하여 이를 점유하고 있는 사실을 인정할 수 있고 반증이 없는바, 피고가 위 선정자에게 위 아파트를 명도한 이상, 피고의 위 선정자에 대한 명도의무와 위 선정자의 피고에 대한 이주비 등 반환채무는 이미 이행되어 주위적 및 예비적 청구는 모두 그 권리보호의 이익이 없다고 할 것이므로, 이 부분 소는 부적법하다.

3. 원고 및 나머지 선정자들의 주위적 청구에 관한 판단

가. 당사자의 주장

원고는, 원고 및 나머지 선정자들이 위 분양처분을 고시한 다음날인 2002. 2. 9. 도시재개발법에 따라 ○○아파트를 원시취득하였고, 피고의 정관, 참여계약, 관리처분계획 및 아파트공급계약에서 정하고 있는 가청산에 관한 규정은 강행법규에 반할 뿐만 아니라, 적법한 조합 총회 결의가 없는 무효의 규정이므로, 원고 및 나머지 선정자들은 피고에게 가청산금 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 필요 없이 각 ○○아파트에 입주할 권리가 있다고 주장함에 대하여, 피고는 원고 및 나머지 선정자들로부터 참여계약 등에 따라 납부해야 할 가청산금, 이주비 및 이에 대한 각 지연손해금을 지급받기 전에는 각 ○○아파트를 명도할 수 없다고 다툰다.

나. 판단

(1) 위 인정사실에 의하면, 원고 및 나머지 선정자들은 법의 규정에 따라 피고 및 참가인이 분양처분을 고시한 다음날인 2002. 2. 9. ○○아파트에 대한 소유권을 취득하였다고 할 것이다.

(2) 정관 등이 정하는 가청산 규정이 강행법규에 반하는지 여부

(가) 관련 법규의 개정 내용

도시재개발법이 개정되면서 구 도시개발법(1995. 12. 29. 법률 제5116호로 개정되기 전의 것)에서 정하는 가청산에 관한 규정을 삭제하였고, 다만 대지 또는 건축시설을 분양받을 자가 재개발사업의 시행 전에 소유하고 있던 토지 또는 건축물의 가격과 재개발사업 완료 후에 관리처분계획에 의하여 분양받은 대지 또는 건축시설의 가격에 차액이 있을 때에는 시행자는 분양처분의 고시가 있은 후에 그 차액에 상당하는 금액을 징수하거나 지급하여야 한다(제42조 제1항)라고만 규정하고 있다.

(나) 판단

살피건대, 첫째, 신법이 가청산에 관한 근거규정을 삭제한 취지는 그동안 재개발조합이 가청산에 관한 구법의 규정에도 불구하고 행정처분의 형식으로 가청산금을 부과 징수하는 예는 거의 없었고 오히려 대부분의 경우 조합원들과 분양계약을 체결하여 그 분양계약을 이행하는 형식으로 가청산금을 징수하여 온 현실을 반영한 것이라고 할 수 있고, 둘째, 가청산을 하지 않고 분양처분 후에 청산을 한다고 하더라도 청산이 분양처분 후로 늦어지는 만큼 피고가 시공회사에게 지불할 건축대금의 이자 또한 늘어나게 되어 결국 피고의 손실은 조합원들에게 환원될 것이어서 가청산을 금지한다고 하여 조합원들에게 반드시 이익이 된다고 볼 수 없으며, 셋째, 가청산에 관한 규정 및 약정의 실질은 분양가와 분양기준액의 차액인 청산금을 그 법정 지급시기인 분양처분 고시일에 앞서 일반 분양에 준하여 계약금 및 중도금, 잔금의 형태로 분할하여 사전에 납부할 것을 정하는 것에 지나지 아니하므로 이를 일괄적으로 무효로 볼만큼 거래질서에 반하거나 조합원의 이익을 불공정하게 해치는 것이라고는 볼 수 없고, 넷째, 위 법 제42조에 반하는 청산금 징수 등에 관하여 처벌 조항을 두고 있지 않은 점에 비추어 보면, 가청산에 관한 규정을 삭제하였다고 하여 분양처분 고시일 이전에는 어떠한 형식에 의하건 가청산금의 수수를 절대적으로 금지하는 취지라고는 볼 수 없으므로, 재개발조합이 조합의 정관이나 관리처분계획 등에 가청산에 관한 규정을 두고 그에 근거하여 가청산금을 받는 것은 허용된다(대법원 2002. 6. 11. 선고 2002다16743 판결 참조)고 할 것이므로, 원고의 위 주장은 이유 없다.

(3) 원고는, 가청산에 관한 조합원총회 결의가 소집 및 의결 절차상의 하자로 그 효력이 없다고 주장하는 바, 앞에서 든 증거 및 갑 12호증의 1에서 5의 각 기재에 의하면, 피고는 임시총회 소집통보서에 위 참여계약의 추인을 안건으로 명시하지 아니하고 사전에 위 참여계약서를 조합원에게 제시하지도 아니한 채, 1997. 3. 28. 총조합원 809명 중 364명이 참석하고 43명이 서면결의서를 제출하여 개최된 임시총회에서 참석자 전원의 찬성으로(서면결의자들은 기권으로 처리) 위 참여계약을 추인한 사실을 인정할 수 있고, 반증이 없다.

살피건대, 법 제18조 2항, 서울특별시도시재개발사업조례 제14조, 피고 정관 제16조 6항에 의하면, 총회의 소집은 그 회의의 목적, 안건, 일시 및 장소를 기재한 통지를 미리 조합원에게 발송하여야 하고, 안건이 조합원의 부담이 될 계약 또는 계약자 선정 등에 관한 내용일 경우에는 조합원에게 구체적인 관계 자료를 함께 통지하여야 한다고 규정되어 있으나, 한편 위 정관 제17조 제2항에는 총회에서는 소집시 통지한 사항에 관하여서만 결의하되, 총회시 의안으로 채택된 경우 그 사항을 결의할 수 있으며, 제18조 제3항, 제4항에 의하면 서면으로 결의권을 행사한 조합원은 당해 총회에 출석한 것으로 보고 다만 제17조 제2항 후단에 따라 총회시 채택된 의안의 의결에 대하여는 기권으로 처리되는바(갑 2호증의 기재), 이에 의하면 총회의 소집을 통보하면서 총회의 안건으로 명시되지 않은 사항이더라도 총회시에 의안으로 채택하여 결의할 수 있고(이 사안의 경우에는 총회 소집 통보서에 ‘기타 안건’이라는 기재도 있었다), 이 경우 서면 결의자는 의결정족수에서는 제외되고, 다만 총회의 출석정족수에 포함될 뿐이므로 서면결의자에 대하여 미리 안건의 내용이 되는 계약서를 제시하지 않았다고 하더라도 이를 이유로 위 총회의 소집 및 의결 절차상에 하자가 있다고 할 수 없으므로 원고의 이 부분에 관한 주장은 이유 없다.

(4) 원고는 또한, 피고와 참가인이 당시 시행되고 있던 건설교통부의 주택분양가원가연동제시행지침에 의한 표준건축비를 초과한 금액을 공사대금으로 약정하였으므로 이 부분에 대한 참여계약은 강행법규에 위반하여 무효라는 취지로 주장하나, 위 지침은 1998. 12. 30. 폐지되었을 뿐만 아니라, 약정한 공사대금이 위 지침에 위반하여 산정되었다고 하더라도 그 약정의 사법상 효력이 부인되는 것이라고 할 수 없으므로 원고의 위 주장도 이유 없다.

(5) 유치권 행사 채권액의 산정

(가) 먼저, 피고의 정관에는 예산으로 정한 사항 이외의 조합원에게 부담되는 사항과 가청산금의 징수시기, 규모, 징수방법, 절차에 관하여는 조합 총회의 결의를 얻도록 규정된 사실은 앞서 본 바와 같고(제32조, 제50조, 제65조 2항), 앞서 든 증거에 의하면, 피고가 가청산금의 구체적인 납부기일이나 연체 이율에 관하여 조합 총회를 거치지 아니한 채, 참가인, 조합원들 사이에 앞서 본 바와 같이 1998. 12. 21.을 기준으로 가청산금 및 연체이율을 정하여 주택공급계약을 체결한 사실을 인정할 수 있고 반증이 없으나, 피고 정관 제50조, 참여계약 제17조 제3항, 제4항, 관리처분계획 제12조 제2항, 제3항에서는 가청산금의 분할 징수 및 그 징수 방법과 시기의 기준, 미납자에 대한 연체료 부과 및 그 이율에 관한 기본 규정을 두었고, 이에 관하여 각 조합 총회의 결의를 거쳐 관할 행정청의 인가를 받은 후, 피고는 참가인과 사이에 그 범위 내에서 가청산금의 분할 납부기일과 연체 이율을 결정하고 대다수의 조합원들이 위와 같이 결정된 납부기일과 연체료에 관한 내용이 포함된 주택공급계약을 체결함으로써 이에 동의한 이상, 위 계약은 참여계약서의 구체화된 약정내용으로서 피고 정관 제71조에 의하여 원고 및 나머지 선정자들에게도 그 효력이 미친다고 할 것이므로 원고 및 나머지 선정자들이 피고에게 지급해야 할 가청산금 및 이에 대한 연체 이율은 이에 따르기로 한다.

(나) 원고 및 나머지 선정자들이 피고에게 지급해야 할 청산금의 원금이 별지 선정자 목록의 청산금 원금 항 금액임은 당사자 사이에 다툼이 없고(한편 피고는 위 재개발사업과 관련하여 선정자 장○○을 대신하여 국유재산매입대금 2,497,420원을 납부하였는바, 위 선정자에 대하여는 위 2,497,420원과 2002. 2. 9.까지의 이자 및 연체료 1,179,580원을 청산금에 포함시켜서 산정하기로 한다, 을 24호증, 을 25호증의 1에서 5, 을 26호증의 1에서 6의 각 기재), 그 연체 이자는 정관 및 참여계약서, 관리처분계획기준에 따라 당시 시◇은행의 연체이자율에 따라 산정할 것인바, 시중 은행의 연체이자율은 계약금 납부일인 1998. 12. 21.부터 1999. 3. 8.까지는 연 19%, 1999. 3. 9.부터 2002. 2. 9.까지는 연 17%이고, 이를 적용하여 산출하면 별지 목록 연체이자 항 금액에 해당하고, 다른 특별한 사정이 없는 한 장래의 연체이자율도 그 정도일 것으로 추인된다(을 22호증의 1, 2의 각 기재, 변론의 전취지).

(다) 이에 대하여 원고는, 위 아파트 공급계약에 따른 청산금의 지급기일은 1998. 5. 6. 관리처분계획을 추인하는 피고 정기총회에서 결의한 내용과 상이하므로 이에 따라 가청산금 및 연체 이율을 산정해서는 안된다고 주장한다.

살피건대, 갑 16호증의 기재에 의하면, 위 정기총회 당시 피고의 조합장이 ‘우리 조합원한테는 관리처분인가후 6개월 후에 분양신청을 해서’ 분양금을 납입하도록 하겠다는 취지로 설명하였고, 이에 대하여 참석자들이 동의한 사실을 인정할 수 있고 반증이 없는바, 위 내용은 각 대금지급기간을 6개월 이상으로 하겠다는 의미라고 볼 수 없고, 일반 분양자와 달리 조합원들에게는 관리처분계획 인가 후 6개월 정도 경과한 후에 분양금을 지급하게 하겠다는 취지로 볼 것이고, 조합원의 최초 분양금 납부기일이 관리처분계획 인가 후 6개월 이후인 사실은 앞서 본 바와 같으므로 원고의 위 주장도 받아들이지 아니한다.

(6) 이주비 및 이에 대한 지연손해금 채권에 대한 유치권 항변에 관한 판단

피고는 이주비 및 이에 대한 지연손해금 채권 역시 이를 피담보채권으로 하여 각 ○○아파트에 유치권을 행사한다고 항변하므로 살피건대, 원고 및 나머지 선정자들이 피고의 보증 아래 참가인으로부터 위 각 이주비를 차용한 사실은 앞서 본 바와 같은바, 피고가 위 이주비 채무의 보증인이라는 사유만으로 참가인의 이주비 채권으로 원고 및 나머지 선정자들의 각 ○○아파트에 대하여 유치권을 행사할 수 없으므로(더구나 참가인은 위 이주비 및 이에 대한 지연손해금 채권을 피담보채무로 하여 위 각 ○○아파트에 근저당권을 설정한 것으로 보인다), 이 부분 피고의 항변은 이유 없다.

4. 원고 및 나머지 선정자들의 채무부존재 확인청구 부분(예비적 청구)의 적법여부에 대한 판단

가. 원고의 주장

원고는 예비적으로, 피고에 대하여 이 사건 재개발사업과 관련하여 원고 및 나머지 선정자들이 참가인으로부터 차용한 이주비에 대한 지연손해금 채무가 존재하지 않는다는 확인을 구하고 있다.

나. 판단

살피건대, 확인의 이익은 권리 또는 법률상의 지위에 현존하는 불안, 위험이 있고, 그 불안, 위험을 제거하기 위하여 그와 같은 불안, 위험을 야기하는 자를 상대로 확인판결을 받는 것이 가장 유효, 적절한 수단일 때 인정되는 것이다.

이 사건에 관하여 보건대, 원고 및 나머지 선정자들이 피고의 보증 아래 참가인으로부터 위 이주비를 차용한 사실은 앞서 본 바와 같고, 피고도 참가인이 위 이주비 채권의 채권자임을 자인하고 있으므로, 원고가 위 이주비 채권의 채권자가 아닌 연대보증채무자에 불과한 피고를 상대로 한 이 사건 예비적 청구는 확인의 이익이 없어 부적법하다.

5. 결론

그렇다면, 피고는 원고 및 나머지 선정자들로부터 별지 선정자 목록 합계 항 기재 각 금원 및 같은 목록 청산금 원금 항 기재 각 금원에 대한 2002. 2. 10.부터 다 갚는 날까지 약정 이율인 연 17%의 비율에 의한 지연손해금을 지급받음과 동시에, 원고 및 나머지 선정자들에게 각 ○○아파트를 명도할 의무가 있으므로, 원고 및 나머지 선정자들의 주위적 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지는 이유 없어 이를 기각하며, 선정자 박○○의 소와 원고 및 나머지 선정자들의 예비적 청구 부분을 모두 각하하여야 할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로 원고의 항소를 일부 받아들여 제1심 판결을 이와 같이 변경하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

재판장 판사 이 우 근

판사 김 인 겸

판사 신 일 수

사건의 표시 대법원 2002. 9.27. 선고 2002다29152 소유권부존재확인청구

판시사항

[1] 사립학교법 제28조 제2항, 같은법시행령 제12조 제1항의 규정 취지 및 유치원의 이전 또는 폐원을 조건으로 한 유치원부지 매매계약의 효력(유효)

[2] 유치원의 원지원사(園地園舍)가 양도된 후 그 양도의 효력에 분쟁이 생겨 제소된 때에 유치원 경영자의 신청에 의하여 유치원이 이미 폐원된 경우, 유치원 경영자가 사립학교법 제28조 제2항을 내세워 유치원의 원지원사에 대한 양도의 효력을 부정하는 것이 신의칙에 위반되는지 여부(적극)

[3] 유치원 경영자가 사립학교법 제28조 제2항을 내세워 유치원의 원지원사에 대한 낙찰허가 결정이 무효라고 주장하는 것이 신의칙에 반하여 허용되지 않는다고 본 사례

판결요지

[1] ○○학교법 제28조 제2항, 그 법 시행령 제12조 ○○학교교육에 직접 ○○학교법인의 재산 중 교지와 체육장 등은 매도하거나 담보에 제공할 수 없다고 규정한 것은 ○○학교의 존립 및 목적 수행에 필수적인 교육시설을 보전함으로써 ○○학교의 건전한 발전을 도모하려는데 그의 목적이 있는 것이므로, 매매당사자들이 유치원부지에 대하여 유치원을 다른 곳으로 이전하거나 폐원함으로써 매매목적 토지상에 유치원이 존재하지 아니할 것을 조건으로 매매계약을 체결한 경우 그 유치원의 이전이나 폐원이 불가능하지 않다면 위의 규정들에 불구하고 그 매매계약은 유효하게 된다. [2] 유치원의 폐원을 명시적 조건으로 양도한 것이 아니더라도 그 유치원 원지원사(園地園舍) 양도의 효력에 분쟁이 생겨 제소된 시점에 이미 유치원의 경영자의 신청에 의하여 그 유치원이 폐원되어 그 유치원교육의 존립발전이 더 이상 저해당할 우려가 없다면, 특단의 사정이 없는 한, 양도계약의 당사자인 그 유치원 경영자가 ○○학교법 제28조 제2항, 같은법시행령 제12조 제1항을 내세워 그의 소유이던 유치원 원지원사의 양도의 효력을 부정하는 것은 신의칙의 정신에 비추어 허용될 수 없다. [3] 종전의 유치원 경영자로부터 유치원의 원지원사와 유치원 경영권 일체를 양수할 때 이미 유치원의 원지원사에 가압류가 마쳐져 있고, 유치원이 ○○아파트 지역 일대에 재건축사업의 시행이 예정되어 있었음을 알고도 가압류의 피담보채무를 인수하였고, 유치원을 양수한 후 스스로 유치원을 경영하지 아니하고, 다른 사람에게 원사 건물 일부를 임대하여 그 임차인으로 하여금 유치원을 경영하게 하여 오다가 유치원의 원지원사에 대한 강제경매절차가 진행되게 되었는데도 그 절차의 정지를 구하는 등으로 유치원의 존속을 위한 조치를 전혀 취하지 아니함은 물론 낙찰허가결정 후 스스로 유치원의 폐원신청을 하여 유치원이 폐원되게 한 유치원 경영자가 그 후 ○○학교법 제28조 제2항을 내세워 유치원의 원지원사에 대한 낙찰허가결정이 무효라고 주장하는 것이 신의칙에 반하여 허용되지 아니한다고 본 사례.

참조법령

[1] 사립학교법 제28조 제2항,사립학교법시행령 제12조 제1항,민법 제147조

[2] 사립학교법 제28조 제2항,사립학교법시행령 제12조 제1항,민법 제2조

[3] 사립학교법 제28조 제2항,사립학교법시행령 제12조 제1항,민법 제2조

원심판례

대구고등법원 2002.04.17 2001나4188

전문

【원고,피상고인】 정정희 (소송대리인 변호사 김현석)

【피고,상고인】 주식회사 갑을상호신용금고의 소송수계인 주식회사 조일상호저축은행 (소송대리인 변호사 조정 외 2인)

【원심판결】

대구고법 2002. 4. 17. 선고 2001나4188 판결

【주문】

원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.

【이유】

1. 원심의 인정 및 판단

가. 원심은 그의 채용 증거들을 종합하여 아래와 같은 사실을 인정하였다.

(1) 김원태는 1986. 1. 23. 경상북도 구미교육청(아래에서는 '교육청'이라고 한다)으로부터 유치원 설립인가를 받아 그 소유의 이 사건 토지 위에 이 사건 건물을 신축하여 자신의 명의로 소유권보존등기를 경료한 다음 이 사건 토지 및 건물(아래에서는 '이 사건 부동산'이라고 한다)에서 '일◇유치원'이라는 이름으로 유치원(아래에서는 '이 사건 유치원'이라 한다)을 경영하였다.

(2) 그런데 그 후 이 사건 부동산에 대하여 경매절차가 진행되어 김선은이 1987. 2. 20. 이를 경락받게 되자, 김선은은 김원태의 신청에 의하여 1987. 10. 16. 교육청으로부터 이 사건 유치원의 설립자를 자신으로 변경하는 인가를 받은 후 그 다음날 이 사건 부동산에 관하여 그의 명의로 소유권이전등기를 경료한 후 이 사건 유치원을 경영하여 왔다.

(3) 김선은이 이 사건 유치원의 설립자를 자신으로부터 강옥환으로 변경하는 유치원 설립자변경 인가신청을 하여 1997. 9. 19. 교육청으로부터 인가를 받게 되자 강옥환이 그 달 22일 이 사건 부동산에 관하여 그의 명의로 소유권이전등기를 경료한 후 이 사건 유치원을 경영하였다.

(4) 그 후 다시 강옥환이 이 사건 유치원의 설립자를 자신으로부터 원고로 변경하는 유치원 설립자변경 인가신청을 하여 1998. 9. 24. 교육청으로부터 인가를 받게 되자 원고는 그 달 30일 이 사건 부동산에 관하여 그의 명의로 소유권이전등기를 경료하고 이 사건 유치원을 경영하였다.

(5) 이 사건 부동산에 관하여 1999. 4. 4. 강제경매절차가 개시되어 경매절차가 진행된 결과 2000. 2. 15. 피고에게 합병된 주식회사 갑을상호신용금고가 이 사건 부동산을 낙찰받아 그 해 3. 20. 이 사건 부동산에 관하여 낙찰을 원인으로 한 소유권이전등기를 경료하였다.

(6) 등기부상 이 사건 토지는 1982.부터 대지로, 이 사건 건물은 소유권보존등기시부터 유치원 건물로 각 등재되어 있었고, 그와 같은 표시는 피고가 이 사건 부동산을 낙찰받을 당시에도 마찬가지였다.

(7) 원고는 교육청의 인가를 받아 이 사건 유치원의 원장으로 1998. 9. 24.부터 1999. 2. 19.까지는 강옥환을, 그 다음날부터 2000. 2. 29.까지는 소외 주재순을 각 임명하였는데, 주재순은 원고에게 고용된 것이 아니라 원고와 이 사건 부동산에 관하여 임대차계약을 체결한 후 이 사건 유치원을 운영하였다.

(8) 원고는 이 사건 건물의 3층 중 1칸은 1999. 1. 무렵부터, 이 사건 건물의 1층 중 1칸은 1999. 4. 무렵부터 각기 다른 사람에게 각 임대하여 유치원 교육용이 아닌 다른 용도로 사용하게 하였다.

(9) 원고는 피고가 낙찰대금을 완납한 후인 2000. 3. 7. 학생을 모집하기 곤란하게 되자 이 사건 유치원의 폐원신청을 하여 같은 날 교육청으로부터 이를 인가받아 유치원을 폐원하였다.

나. 원심은 나아가, ○○학교법 제28조 ○○학교교육에 직접 ○○학교법인의 재산 중 대통령령이 정하는 것에 대하여는 매도나 담보제공을 금지하고 있고, 같은 법 제51 ○○학교법인이 아닌 ○○학교 경영자에게도 위의 조항을 준용하도록 정하고 있으며, ○○학교법시행령 제12조는 ○○학교법 제28조 제2항에 의하여 매도하거나 담보에 제공할 수 없는 재산으로 교지, 교사 등을 규정하고 있는바, ○○학교법 제28조 제2항의 취지에 비추어 볼 때 학교교육에 직접 ○○학교법인 소유의 재산에 대하여는 매매로 인한 소유권이전의 가능성이 전부 배제되어 강제경매에 의한 매도까지 금지되는 것으로 보아야 할 것이라고 전제한 다음 피고가 이 사건 부동산을 낙찰받을 당시 이 사건 부동산은 등기부상 유치원과 교원사택 및 대지로 등재되어 있었고, 이 사건 건물의 1층 중 1칸과 3층 중 1칸을 제외한 나머지는 모두 유치원 교육용으로 사용되고 있었으므로 이 사건 부동산은 직접 유치원 교육을 위하여 사용되는 교사와 그 부속시설 및 교지에 해당하여 강제경매의 목적물이 될 수 없다고 할 것이어서 이 사건 부동산에 대한 강제경매절차에 의한 낙찰은 무효이고, 따라서 이 사건 부동산에 관하여 낙찰을 원인으로 마쳐진 피고 명의의 소유권이전등기는 적법한 원인을 결여한 무효의 등기라고 판단하였다.

2. 이 법원의 판단 ○○학교법 제28조 제2항, 그 법 시행령 제12조 ○○학교교육에 직접 ○○학교법인의 재산 중 교지와 체육장 등은 매도하거나 담보에 제공할 수 없다고 규정한 것은 ○○학교의 존립 및 목적 수행에 필수적인 교육시설을 보전함으로써 ○○학교의 건전한 발전을 도모하려는데 그의 목적이 있는 것이므로(대법원 1998. 4. 24. 선고 97다54284 판결 참조), 매매당사자들이 유치원부지에 대하여 유치원을 다른 곳으로 이전하거나 폐원함으로써 매매목적 토지상에 유치원이 존재하지 아니할 것을 조건으로 매매계약을 체결한 경우 그 유치원의 이전이나 폐원이 불가능하지 않다면 위의 규정들에 불구하고 그 매매계약은 유효하게 된다(대법원 1997. 5. 28. 선고 97다10857 판결 참조).

같은 취지에서, 유치원의 폐원을 명시적 조건으로 양도한 것이 아니더라도 그 유치원 원지원사(園地園舍) 양도의 효력에 분쟁이 생겨 제소된 시점에 이미 유치원의 경영자의 신청에 의하여 그 유치원이 폐원되어 그 유치원교육의 존립발전이 더 이상 저해당할 우려가 없다면, 특단의 사정이 없는 한, 양도계약의 당사자인 그 유치원 경영자가 위의 법조를 내세워 그의 소유이던 유치원 원지원사의 양도의 효력을 부정하는 것은 신의칙의 정신에 비추어 허용될 수 없다고 할 것이다.

원심이 인정한 사실과 이 사건 기록에 따르니, 당초 김원태가 신축하여 경영하던 이 사건 유치원을 소외 김선은이 경락취득하였다가 소외 강옥환이 양수받았으며, 원고가 강옥환으로부터 유치원 원지원사이던 이 사건 부동산과 그 유치원경영권 일체를 양수 할 때 이미 소외 송선이의 가압류가 거쳐져 있다는 사정과 ○○아파트의 재건축사업의 시행이 예정되어 있었음을 알고서도 양수하면서 소유권이전등기청구권보전의 가등기를 거쳤다가 본등기를 받았고, 원고는 그 양수 후 스스로 그 유치원을 경영하지 않은 채 강옥환이 원장으로서 계속 일하게 하다가 이어 소외 주재순에게 그 부동산 일부를 임대하여 유치원을 경영하게 하고 그 외의 원사건물 일부는 다른 사람에게 유치원 교육외의 목적으로 임대하여 오면서도 이 사건 강제경매절차가 진행되던 과정에서 그 절차의 정지를 구하는 등의 그 유치원 교육존속을 위한 조치를 취하지 아니하던 중 낙찰대금이 납부된 후 스스로 그 유치원 폐원을 신청하여 폐원되어 그 유치원에서의 교육은 더 이상 이루어 지지 아니하게 되었는데 그 후 이 사건 소송을 제기하였던 사실을 알 수 있다.

사정이 그러하다면, 반대되는 사정이 드러나지 않는 한, 가압류 피담보채무를 인수하고 가등기를 거쳐 소유권을 이전받고도 그 강제경매를 저지하지 아니한 원고가 이미 종료된 유치원교육의 존립이나 목적수행을 내세워 위의 강제경매의 효력을 부정한다는 것은 앞서 본 법리에 비추어 볼 때 신의칙에 위반된다 할 것이다.

그럼에도 다른 견해에 선 원심이 반대되는 사정에 관하여 밝혀내지 아니한 단계에서 이 사건 부동산에 대한 낙찰이 무효라고 단정한 데에는 필요한 심리를 다하지 아니하였거나 위의 법조에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 하겠으므로 같은 취지를 담은 상고이유의 주장은 정당하기에 이 법원은 그 주장을 받아들인다.

3. 결 론

그러므로 피고의 나머지 상고이유의 주장에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 더욱 심리한 후 판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 대법관들의 의견이 일치되어 주문에 쓴 바와 같이 판결한다.

대법관 강신욱(재판장) 조무제(주심) 유지담 손지열

사건의 표시 부산지방법원 2004. 3.11. 선고 2003가합652 건물명도등

판시사항

[1] 상가 건물의 임차인이 전 소유자인 임대인에게 가지는 유익비상환채권을 위하여 경락인에게 유치권을 행사하는 경우, 경락인이 유익비 상당의 금전 공탁을 조건으로 유치권의 소멸 청구를 할 수 있는지 여부(소극) [2] 경락인이 건물에 대한 매각대금을 모두 지급한 이후 발생한 임차인에 대한 임료 등 채권으로 임차인의 전 소유자인 임대인에 대한 유익비상환채권과 상계할 수 있는지 여부(한정 적극) [3] [2]의 경우, 경락인이 유익비를 지급하는 것과 동시에 임차인에 대하여 건물을 명도하라는 내용의 판결을 구할 수 있는지 여부(한정 적극)

판결요지

[1] 담보를 위한 공탁은 그 근거법령에서 이를 규정하고 있는 경우에 허용되는 것인데, 타담보제공에 의한 유치권 소멸 청구의 근거법령인 민법 제327조는 담보를 위한 공탁을 규정하고 있지 아니하므로 유익비 상당의 금전을 공탁하는 것을 조건으로 하는 유치권의 소멸 청구는 허용될 수 없다. [2] 임차인의 유익비상환청구권은 임대인과의 임대차계약에 기한 것이어서 경락인에 대한 채권이 아니라 전 소유자인 임대인에 대한 채권이므로 경락인이 임차인에 대한 임료 등 채권과 임차인의 전 소유자에 대한 유익비상환청구권을 상계하는 것은 원칙으로 허용되지 아니한다고 할 것이나, 경락인이 임차인의 유치권의 대상이 되어 있는 건물을 임의경매절차에서 경락으로 취득함으로써 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제735조, 제608조 제3항에 의하여 건물에 관한 임차인의 유치권이라는 부담을 승계한 경우에는, 경락인으로 하여금 임차인에 대한 임료 등 채권과 위 유치권의 피담보채권인 임차인의 전 소유자에 대한 유익비상환청구권을 상계할 수 있도록 허용하는 것이 형평의 원칙상 타당하다. [3] [2]의 경우, 경락인으로서는 건물에 대한 임차인의 유치권이라는 부담을 승계한 것일 뿐, 전 소유자의 임차인에 대한 유익비상환채무 자체를 승계한 것은 아니므로 원칙으로는 임차인에 대하여 경락인으로부터 유익비를 지급받음과 상환으로 경락인에게 건물을 명도할 것을 명하는 취지의 판결을 할 수 없으나, 경락인이 그와 같은 판결을 원하고 있고, 임차인도 위와 같은 판결에 적극적으로 반대의 의사를 표명하지는 아니하고 있으며, 위와 같은 취지의 판결을 하더라도 경락인이 임차인에 대하여 직접 유익비상환채무를 부담하거나 임차인이 경락인에 대하여 직접 유익비의 상환을 구할 수 있게 되는 것도 아니고, 임차인의 전 소유자에 대한 유익비상환채권에 어떠한 영향이 있는 것도 아닌 경우에는 분쟁의 신속하고 공평한 해결이라는 측면에서 이를 허용함이 상당하다.

참조법령

[1] 민법 제327조,제626조 제2항

[2] 민법 제492조,구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제735조,(현행 민사집행법 제275조), 제608조 제3항,(현행 민사집행법 제91조 제5항)

[3] 민법 제536조,제626조 제2항

전문

【원고】 김봉환 (소송대리인 변호사 김현영 외 1인)

【피고】 주식회사 맥·킴 (소송대리인 변호사 한기춘)

【변론종결】

2004. 1. 20.

【주문】

1. 피고는 원고로부터 금 195,389,101원을 지급받음과 동시에 원고에게 별지 기재 건물을 명도하라.

2. 원고의 건물명도청구 중 나머지 주위적 청구와 예비적 청구, 금원지급청구를 모두 기각한다.

3. 소송비용은 이를 2분하여 그 1은 원고의, 나머지는 피고의 각 부담으로 한다.

4. 제1항은 가집행할 수 있다.

【청구취지】

건물명도청구 : 피고는 원고에게, 주위적으로는 별지 기재 건물을 명도하고, 예비적으로는 원고가 법원이 명하는 일정 금액을 담보로 공탁하는 것을 조건으로 별지 기재 건물을 명도하라.

금원지급청구 : 피고는 원고에게 168,538,000원 및 이에 대한 2003. 9. 1.부터 완제일까지 연 20%의 비율에 의한 금원을 지급하라.

【이유】

1. 인정 사실

다음과 같은 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1호증의 1, 2, 제2호증 내지 제5호증, 을 제1호증 내지 제3호증, 제6호증의 1 내지 제7호증의 2의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면 이를 인정할 수 있고, 반증이 없다.

가. 피고는 미국 맥도날드사의 한국 내 영업권을 가진 회사로서, 1985. 9.경 신축되어 여관으로 사용되어 오던 별지 기재 건물(이하 '이 사건 건물'이라고 한다)에 관하여, 1991. 10. 4. 소유자인 윤시은과 사이에 임차보증금은 800,000,000원, 임차기간은 영업개시일부터 20년, 차임은 월 8,000,000원으로 하는 임대차계약을 체결한 후, 윤시은의 승낙 아래 같은 달 10.경부터 1992. 5.경까지 사이에 1,169,579,686원 상당의 비용을 들여 이 사건 건물에 관하여 외벽을 철거하여 새로 설치하고 내부를 전면적으로 개조하는 등으로 대수선하고, 맥도날드 영업에 필요한 시설과 설비를 마련한 다음, 그 무렵부터 이 사건 건물에서 맥도날드 광안점을 운영하였다.

나. 그 후 피고와 윤시은은 1997. 2. 1. 월차임을 9,680,000원으로 증액함과 동시에 위 임대차계약의 내용을 일부 보완하면서 ① 임대인인 윤시은은 임차인인 피고에게 전세권설정등기를 즉시 이행하되 선순위 저당권으로 인하여 잉여의 가망이 없는 경우에는 그 즉시 임대보증금에 상응한 담보를 제공하거나 저당권을 말소하여야 하고, ② 임대인인 윤시은에게 파산, 강제집행 등의 사유가 발생하거나 윤시은이 임대차계약을 위반하는 등의 사유가 발생하면 윤시은은 1월 내에 이를 치유하여야 하며 그 불이행으로 인하여 임차인인 피고에게 손해가 발생하거나 발생할 우려가 있을 때에는 피고가 윤시은과의 합의 아래 임대차목적물인 이 사건 건물에 지출한 공사금 및 기타 일체의 설비비 등을 즉시 지급하고, 다만 그 공사금 및 설비비 등은 객관적 자료에 근거하여 피고와 윤시은 사이에 재정산하며, 감가상각률은 원칙적으로 매년 3.3%로 하되 조정할 수 있다는 내용의 합의를 하였다.

다. 그런데 윤시은이 위 합의사항 중 ①항을 이행하지 아니한 상태에서 1998. 5. 2.경 부도를 내고 이를 1월 내에 치유하지 못하자, 피고는 위 합의에 근거하여 윤시은을 상대로 피고가 지출한 공사비 등의 지급을 구하는 소송을 제기하여 2000. 9. 8. 부산고등법원 2000나5602호로 "윤시은은 피고에게 924,730,403원 및 이에 대한 지연손해금을 지급하라."는 내용의 판결을 선고받았고, 위 판결은 그 무렵 확정되었다.

라. 그 후 이 사건 건물과 그 부지에 관하여 부산지방법원 2000타경62420호로 부동산임의경매절차가 개시되었고, 위 경매절차에서 원고는 2001. 6. 29. 이 사건 건물과 그 부지를 낙찰받아 그 앞으로 소유권이전등기를 마쳤다.

마. 이에 피고는 2001. 7. 1.경 원고와 사이에, 원고의 조카인 소외 김규헌이 피고 소정의 교육과정을 수료하여 피고로부터 맥도날드 광안점을 인수하는 것을 전제로 하여, 이 사건 건물에 관하여 임료는 월 8,000,000원, 임대차기간은 2001. 7. 1.부터 김규헌이 피고로부터 맥도날드 광안점을 인수하는 시점까지로 하는 임대차계약(이하 '이 사건 임대차계약'이라고 한다)을 체결한 후 계속하여 이 사건 건물에서 맥도날드 광안점을 운영하였다.

바. 그 후 김규헌은 피고 소정의 교육과정을 이수하여 2002. 4.경 피고와 사이에 맥도날드 광안점의 인수에 관하여 협의를 하게 되었는데, 피고가 이 사건 건물의 대수선 및 영업시설의 설치를 위하여 지출한 금원을 김규헌이 얼마나 부담할 것인가 하는 문제에 관하여 합의가 이루어지지 아니함으로써 위 협의는 결렬되었다.

사. 그리하여 피고는 계속하여 이 사건 건물에서 맥도날드 광안점을 운영하다가 이 사건 소송이 제기된 후인 2003. 8. 31. 영업을 폐쇄하였다.

아. 한편, 피고는 2002. 4. 1. 이후 임료를 지급하지 아니하고 있다.

2. 건물명도청구에 대한 판단

가. 주위적 청구에 대한 판단

(1) 청구원인에 대한 판단

앞서 인정한 바와 같이 원·피고는 이 사건 임대차계약을 체결함에 있어 김규헌이 피고로부터 맥도날드 광안점을 인수하는 것을 전제로 하여 그 계약기간의 종기를 김규헌이 피고로부터 맥도날드 광안점을 인수할 때로 정하였을 뿐, 김규헌이 피고로부터 맥도날드 광안점을 인수하지 못할 경우의 임대차기간의 종기에 관하여는 어떠한 약정도 하지 아니하였는바, 이러한 경우 김규헌이 피고로부터 맥도날드 광안점을 인수하지 아니하는 것으로 확정된 때에는 원·피고는 각자 이 사건 임대차계약을 해지할 수 있다고 봄이 상당하고, 김규헌과 피고 사이의 맥도날드 광안점 인수에 관한 협의가 2002. 4.경 결렬되어 그 무렵 김규헌이 맥도날드 광안점을 인수하지 아니하는 것으로 확정되었음은 앞서 본 바와 같으므로, 원고와 피고 사이의 이 사건 임대차계약은 위와 같은 사유로 이를 해지한다는 원고의 의사표시가 담긴 이 사건 소장이 피고에게 송달된 날임이 기록상 명백한 2002. 5. 21. 적법하게 해지되었다 할 것이다.

따라서 피고는 다른 특별한 사정이 없는 한 원고에게 이 사건 건물을 명도할 의무가 있다.

(2) 피고의 유치권 항변과 그에 대한 판단

(가) 피고는 이 사건 건물에 관하여 유익비 457,555,469원을 피담보채권으로 하는 유치권이 있으므로 원고로부터 위 금원을 지급받을 때까지 원고의 명도청구에 응할 수 없다고 주장하므로 살피건대, 피고가 윤시은으로부터 이 사건 건물을 임차한 후 1,169,579,686원을 들여 이 사건 건물을 대수선하고 영업설비 등을 설치한 사실은 앞서 인정한 바와 같고, 감정인 김황중의 일부 유익비감정 결과에 의하면, 피고가 시공한 공사 중 외부담장 설치공사, 도로복개공사, 외부석재 마감공사, 고정창문 및 출입문 설치공사, 옥상 원형철제계단 설치공사, 화장실, 일반설비시설, 일반전기시설 설치공사, 철골골조보강 및 보수공사, 좌측 벽면 도장공사, 옥상바닥 방수공사 등으로 인하여 이 사건 건물의 객관적 가치가 증가되었고, 위 증가된 가치 중 현존하는 것에 대한 금전적 평가가 360,716,519원인 사실을 인정할 수 있고 반증이 없으므로(위 감정 결과는 배면 벽면시설, 매장 내 타일, 천장 텍스, 지붕 아스팔트슁글 등의 설치공사도 이 사건 건물의 객관적 가치를 증가시킨 공사로 인정하고 있으나, 위 감정 결과가 기재된 감정서의 내용을 자세히 살펴보면, 위 각 공사는 맥도널드 광안점의 영업을 위한 공사로 보일 뿐, 이로 인하여 이 사건 건물의 객관적 가치가 증가하였다고 보기 어려우므로, 이 부분 감정 결과는 받아들이지 아니한다.), 피고는 이 사건 건물에 관하여 360,716,519원 상당의 유익비를 피보전권리로 하는 유치권이 있다 할 것이다.

(나) 이에 대하여 원고는, ① 피고는 윤시은으로부터 이 사건 건물을 임차하면서 "임차인인 피고는 임대차계약 종료 후 30일간의 기간 중 언제라도 변형물 및 부속물을 제거할 권리를 가지는 반면, 그 30일의 기간이 지난 후까지도 제거하지 않은 변형물이나 부속물은 임차인인 피고가 이를 포기한 것으로 간주되고 그것들은 임대인인 윤시은 소유 부동산의 일부가 된다."고 약정함으로써 유익비상환청구권을 포기하였고, ② 그렇지 않다 하더라도 피고는 원고와 이 사건 임대차계약을 체결함에 있어 위와 같은 유익비에 관하여 아무런 주장도 하지 아니함으로써 이를 묵시적으로 포기하였다고 주장한다.

그러므로 먼저 위 ① 주장에 관하여 살피건대, 을 제1호증의 기재에 의하면, 피고가 윤시은과 사이에 임대차계약을 체결하면서 원고의 위 주장과 같은 내용의 약정을 한 사실은 인정되나, 앞서 본 바와 같이 위 임대차계약에서 정한 임대기간이 20년이란 장기인 점과 피고가 윤시은의 승낙 아래 약 11억 원 이상의 거액을 들여 위와 같은 공사를 한 점 및 피고와 윤시은이 1997. 2. 1. 임대차계약을 보완하면서 윤시은의 귀책사유가 있는 경우에는 피고가 이 사건 건물에 관하여 지출한 공사비 기타 일체의 설비비를 윤시은이 피고에게 지급하기로 약정한 점 등에 비추어 보면, 원고가 주장하는 위 약정은 피고가 이 사건 건물에서 임대기간인 20년간 영업을 하는 경우 11억 원이라는 거액을 들여 시공한 시설의 가치가 그 동안 감가상각으로 인하여 거의 소멸된다는 점을 전제로 하여 이루어진 것으로 보이므로, 위 약정은 임대기간의 만료로 임대차계약이 종료되거나 기간이 만료되기 전이라도 임차인인 피고의 사정으로 임대차계약이 종료되는 경우에 적용되는 것으로 해석함이 상당하고, 이 사건에서와 같이 임대인인 윤시은의 귀책사유로 인하여 임대차계약이 종료된 경우에까지 적용되는 것으로는 해석할 수 없으므로, 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

다음으로 원고의 위 ② 주장에 관하여 살피건대, 피고가 원고와 이 사건 임대차계약을 체결하면서 위와 같은 유익비에 관하여 아무런 주장을 하지 아니하였다 하더라도 이를 포기하였다고 단정할 수 없고, 달리 피고가 유익비상환청구권을 포기하였다고 인정할 아무런 증거 없으므로, 원고의 이 부분 주장 역시 이유 없다.

나. 예비적 청구에 대한 판단

원고는 예비적으로, 가사 이 사건 건물에 관하여 피고의 유치권이 인정된다 하더라도 민법 제327조의 규정에 의하여 그 담보로 유익비에 상당하는 금액을 공탁하거나 이 사건 건물 및 그 부지에 관하여 근저당권을 설정하는 것을 조건으로 유치권의 소멸을 청구하고 있다.

살피건대, 민법 제327조의 규정에 의하여 유치권의 소멸을 청구하기 위하여서는 소멸 청구를 하기 전에 미리 담보를 제공할 필요는 없고 담보제공에 대한 유치권자의 승낙의 의사표시를 구함과 동시에 유치권의 소멸을 청구할 수도 있으나, 제공하려는 담보는 소멸되는 유치권이 가지고 있던 담보력을 저하시키지 아니하는 정도의 상당한 담보이어야 한다.

그런데 원고가 제시하는 담보 중 먼저 유익비에 상당하는 금액을 공탁하는 것에 관하여 보면, 담보를 위한 공탁은 그 근거법령에서 이를 규정하고 있는 경우에 허용되는 것인데, 타담보제공에 의한 유치권 소멸 청구의 근거법령인 민법 제327조는 담보를 위한 공탁을 규정하고 있지 아니하므로 이는 허용될 수 없다 할 것이고, 다음으로 이 사건 건물 및 그 부지에 관하여 근저당권을 설정하는 것에 관하여 보면, 갑 제1호증의 1, 2의 각 기재에 의하면, 이 사건 건물 및 그 부지에 관하여는 이미 주식회사 조흥은행 명의로 채권최고액이 13억 원인 제1순위 근저당권이 설정되어 있는 사실을 인정할 수 있는데, 이 사건 건물 및 그 부지가 위 제1순위 근저당권의 피담보채권을 감안하는 경우 얼마나 담보 여력이 있는지 여부를 판단할 자료가 없는 이 사건에서, 이 사건 건물 및 부지에 관하여 근저당권을 설정하는 것만으로 상당한 담보의 제공이라고 할 수 없다.

따라서 원고의 예비적 청구는 이유 없다.

3. 임료 및 부당이득금청구에 대한 판단

이 사건 임대차계약상의 약정임료는 월 8,000,000원이고, 피고가 2002. 4. 1. 이후 이를 지급하지 아니하고 있는 사실과 이 사건 임대차계약이 2002. 5. 21. 해지된 사실 및 피고가 2003. 9. 1.부터 이 사건 건물에서 영업을 하지 아니하고 있는 사실은 앞에서 인정한 바와 같고, 감정인 문일규의 임료감정 결과에 의하면, 이 사건 임대차계약이 해지된 후인 2002. 5. 22. 당시 이 사건 건물의 감정임료는 월 9,914,000원인 사실을 인정할 수 있고 반증이 없는바, 위 인정 사실에 의하면, 피고가 임료를 지급하지 아니한 2002. 4. 1.부터 이 사건 임대차계약의 해지일인 같은 해 5. 21.까지의 약정임료의 합계는 13,419,354원{8,000,000원 × (1 ┼ 21/31)}이고, 그 다음날부터 이 사건 건물에 대한 피고의 사용·수익 종료일인 2003. 8. 31.까지의 임료 상당 부당이득금의 합계는 151,908,064원{9,914,000원 × (15 ┼ 10/31)}임이 계산상 명백하므로, 피고는 원고에게 임료 내지 부당이득금으로 합계 165,327,418원(13,419,354원 ┼ 151,908,064원)을 지급할 의무가 있다.

4. 원고의 상계 및 동시이행의 주장과 그에 대한 판단

가. 상계의 주장과 그에 대한 판단

원고는, 자신의 피고에 대한 위 임료 등 채권과 피고의 유익비상환청구권을 대등액에서 상계한다고 주장한다.

살피건대, 피고의 유익비상환청구권은 윤시은과의 임대차계약에 기한 것이어서 원고에 대한 채권이 아니라 윤시은에 대한 채권이므로 원고가 자신의 피고에 대한 위 임료 등 채권과 피고의 윤시은에 대한 유익비상환청구권을 상계하는 것은 원칙으로 허용되지 아니한다고 할 것이나, 이 사건과 같이 원고가 피고의 유치권의 대상이 되어 있는 이 사건 건물을 임의경매절차에서 경락으로 취득함으로써 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제735조, 제608조 제3항에 의하여 이 사건 건물에 관한 피고의 유치권이라는 부담을 승계한 경우에는, 원고로 하여금 자신의 피고에 대한 위 임료 등 채권과 위 유치권의 피담보채권인 피고의 윤시은에 대한 유익비상환청구권을 상계할 수 있도록 허용하는 것이 형평의 원칙상 타당하다고 할 것이고, 위와 같은 상계의 의사표시가 담긴 원고의 2003. 12. 30.자 청구취지정정신청서가 2004. 1. 20. 실시된 제3차 변론기일에서 진술되었음은 기록상 명백하다.

따라서 피고의 윤시은에 대한 360,716,519원의 유익비상환청구권은 원고의 피고에 대한 위 임료 등 채권액인 165,327,418원의 범위에서 상계로 소멸되어 195,389,101원만이 남게 되었다 할 것이다.

나. 동시이행의 주장과 그에 대한 판단

앞서 본 바와 같이 피고의 유익비상환청구권은 원고에 대한 것이 아니라 윤시은에 대한 것이고, 이 사건 건물의 경락자인 원고로서는 이 사건 건물에 대한 피고의 유치권이라는 부담을 승계한 것일 뿐, 윤시은의 피고에 대한 유익비상환채무 자체를 승계한 것은 아니므로 원칙으로는 피고에 대하여 원고로부터 유익비를 지급받음과 상환으로 원고에게 이 사건 건물을 명도할 것을 명하는 취지의 판결을 할 수 없으나, 이 사건에서와 같이 원고가 위와 같은 판결을 원하고 있고(원고의 제3차 변론기일에서의 진술), 피고도 위와 같은 판결에 적극적으로 반대의 의사를 표명하지는 아니하고 있으며, 위와 같은 취지의 판결을 하더라도 원고가 피고에 대하여 직접 유익비상환채무를 부담하거나 피고가 원고에 대하여 직접 유익비의 상환을 구할 수 있게 되는 것도 아니고, 피고의 윤시은에 대한 유익비상환채권에 어떠한 영향이 있는 것도 아닌 경우에는 분쟁의 신속하고 공평한 해결이라는 측면에서 이를 허용함이 상당하다고 할 것이다.

5. 결 론

그렇다면 피고는 원고로부터 유익비 195,389,101원을 지급받음과 동시에 원고에게 별지 기재 건물을 명도할 의무가 있다고 할 것이므로, 원고의 건물명도청구 중 주위적 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구와 예비적 청구 및 금원지급청구는 이유 없으므로 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. [별 지] : 부동산목록 생략

판사 최윤성(재판장) 이윤호 김동규

사건의 표시 서울지방법원 의정부지원 2004. 1.15. 선고 2003나2681 건물철거및토지인도등

전문

서울지방법원 의정부지원

제 1 2 민 사 부

판 결

사 건 2003나2681 건물철거및토지인도등

원고, 피항소인 정용옥 (47XXXX-2XXXXXX) ○○시 ○○동 ○○리아파트 ○○동 ○○호

피고, 항소인 1. 김정석 (55XXXX-1XXXXXX) ○○시 ○○동168

2. 장원철 (56XXXX-1XXXXXX) ○○시 ○○동189

송달장소 ○○시 ○○동168

3. 안선례 (36XXXX-2XXXXXX) ○○시 ○○동156

피고, 항소인들 소송대리인 변호사 권종칠

제1심 판결 서울지방법원 의정부지원 2003. 6. 13. 선고 2002가단50064 판결

변 론 종 결 2003. 11. 20.

판 결 선 고 2004. 1. 15.

주 문

1. 피고들의 항소를 모두 기각한다.

2. 항소비용은 피고들의 부담으로 한다.

청구취지 및 항소취지

1. 청구취지

원고에게, 가. 피고 장원철은 ○○시 ○○동168 대 567㎡ 지상 별지 도면 표시 ㄱ 부분 및 ⓑ부분 시멘트벽돌조 경사지붕 2층 주택 1층 60㎡, 2층 35㎡를 철거하고, 위 대지 부분을 인도하고, 나. 피고 안선례는 위 가항 기재 대지상 별지 도면 표시 ㄴ부분 및 ⓐ부분 시멘트벽돌조 경사지붕 2층 주택 1층 60㎡, 2층 35㎡를 철거하고, 위 대지 부분을 인도하고, 다. 피고 김정석은 위 가항 기재 대지상 별지 도면 표시 ㄴ부분 및 ⓐ부분 시멘트벽돌조 경사지붕 2층 주택 1층 60㎡, 2층 35㎡에서 퇴거하라.

2. 항소취지

원심판결을 취소하고, 원고의 피고들에 대한 청구를 모두 기각한다.

이 유

1. 이 판결에 설시할 기초사실은 원심 판결문 제3면 제14행의 ‘건축허가명의를 변경하여 주었는데’ 다음에 ‘(다만 피고 김정석이 이 사건 제2주택을 계속하여 점유·사용하고 있다.)’를 추가하는 것 이외에는 원심 판결문의 인정사실란 기재와 같으므로 민사소송법 제420조에 의하여 이를 그대로 인용한다.

2. 원고의 청구에 대한 판단

위 인정사실에 의하면, 이 사건 대지는 원고의 소유라 할 것인데, 피고 장원철은 미등기인 이 사건 제1주택을, 피고 안선례는 미등기인 이 사건 제2주택을 법률상 또는 사실상 처분할 수 있는 지위에 있으면서 각 그 대지 부분을 점유하고 있다 할 것이고(대법원 1991. 6. 11. 선고 91다11278 판결 참조), 피고 김정석은 이 사건 제2주택을 점유하고 있으므로, 특별한 사정이 없는 한, 원고에게 피고 장원철은 이 사건 제1주택을 철거하고 그 대지 부분을 인도하며, 피고 안선례는 이 사건 제2주택을 철거하고 그 대지 부분을 인도하며, 피고 김정석은 이 사건 제2주택에서 퇴거할 의무가 있다.

3. 피고들의 법정지상권 항변에 대한 판단

가. 피고들은 항변

피고들은, 원래 이 사건 대지는 소외 성영석의 소유이었는데 피고 김정석, 장원철이 이를 공동으로 매수하여 구분소유하면서 그 지상에 주택을 각자 한 채씩 짓자고 합의하여 1996. 8. 20. 이 사건 대지에 관하여 각 1/2지분씩 위 피고들 명의의 소유권이전등기를 경료하고, 피고 장원철은 이 사건 대지의 북쪽에 이 사건 제1주택 신축공사에, 피고 김정석은 이 사건 대지의 남쪽에 이 사건 제2주택 신축공사에 각 착공하여 이 사건 각 주택의 벽체와 지붕까지 만들어진 상태에서 위 근저당권을 설정하였고 그 후 이 사건 각 주택을 완공하여 그 소유권을 원시취득한 다음 피고 김정석은 피고 안 선례에게 이 사건 제2주택을 양도하였는데, 원고가 위 근저당권에 기한 임의경매절차에서 이 사건 대지를 낙찰받아 그 소유권을 취득하게 됨으로써 이 사건 대지와 이 사건 각 주택의 소유자가 다르게 되었으므로 피고 김정석, 장원철은 이 사건 각 주택의 소유자로서 이 사건 대지에 관하여 민법 제366조 소정의 법정지상권을 취득하였다 할 것이고, 피고 안선례는 피고 김정석으로부터 이 사건 제2주택을 양도받으면서 위 법정지상권도 함께 양도받았다고 할 것이므로 원고의 이 사건 청구는 부당하다고 다툰다.

나. 판단

그러므로 살피건대, 우선 민법 제366조 소정의 법정지상권은 저당권 설정 당시 ‘동일인의 소유’에 속하던 토지와 건물이 경매로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에 건물의 소유자를 위하여 발생하는 것이므로 저당권 설정 당시 1필지의 토지를 구분 소유적으로 공유하면서 각기 자기 몫의 토지 위에 건물을 신축하여 점유하던 중 위 토지의 경매로 인하여 토지와 건물의 소유자가 다르게 된 때에는 건물 소유자는 토지 소유자에 대하여 그 소유의 건물을 위한 법정지상권을 취득한다 할 것이나(대법원 1990. 6. 26. 선고 89다카24094 판결 참조), 위와 같은 구분 소유적 공유관계가 없는 단순한 공유토지 위에 공유자 각자가 자기의 돈으로 건물을 신축하여 점유하던 중 위 토지의 경매로 인하여 토지와 건물의 소유자가 다르게 된 때에도 위 토지에 관하여 건물의 소유를 위한 법정지상권이 성립된 것으로 보게 된다면 이는 마치 토지공유자의 1인으로 하여금 다른 공유자의 지분에 대하여서까지 지상권설정의 처분행위를 허용하는 셈이 되어 부당하다 할 것이므로 위와 같은 경우에 있어서는 당해 토지에 관하여 건물의 소유를 위한 법정지상권이 성립될 수 없다 할 것인바(대법원 1987. 6. 23. 선고 86다카2188 판결 참조), 피고 김정석, 장원철이 위 근저당권 설정 당시 이 사건 대지를 구분 소유적으로 공유하고 있었음을 인정할 아무런 증거가 없고, 오히려 피고 장원철은 원심 제6차 변론기일에 피고 김정석, 장원철이 이 사건 대지를 사실상 분할하여 각기 특정부분을 구분적으로 소유한 바 없다고 자인하고 있는 점에 비추어(피고 장원철은 당심에서의 위 진술이 진실에 반하고 착오에 기한 것이라고 주장하나 이를 인정할 아무런 증거가 없다) 피고 김정석, 장원철은 위 근저당권 설정당시 이 사건 대지를 단순히 공유하고 있었던 사실이 인정되므로 피고들은 이 사건 대지에 관하여 이 사건 각 주택의 소유를 위한 법정지상권을 취득할 수 없다 할 것이어서 피고들의 위 항변은 더 나아가 판단할 필요 없이 이유 없다.

4. 결 론

그렇다면 원고의 피고들에 대한 이 사건 청구는 이유 있으므로 이를 모두 인용할 것인바, 원심판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하고, 피고들의 이 사건 항소는 이유 없어 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

재판장 판사 송우철 _________________________

판사 최형표 _________________________

판사 정도성 _________________________

사건의 표시 부산고등법원 2004. 6. 2. 선고 2003나12335 유치권부존재확인

원심판례

창원지방법원 2003. 8. 21. 선고 2002가합5286 판결

전문

부 산 고 등 법 원

제 6 민 사 부

판 결

사 건 2003나12335 유치권부존재확인

원고, 피항소인 ........... .구 ..로 .. 00

대표자 회장 ...

법률상대리인 ...

소송대리인 변호사 ...

피고, 항소인 ... (00XXXX-1XXXXXX) ..시 ..동 00-00 ..상가 0층 000호

소송대리인 변호사 ...

소송복대리인 변호사 ...

제1심 판결 창원지방법원 2003. 8. 21. 선고 2002가합5286 판결

변 론 종 결 2004. 5. 12.

판 결 선 고 2004. 6. 2.

주 문

1. 피고의 항소를 기각한다.

2. 항소비용은 피고의 부담으로 한다.

청구취지 및 항소취지

1. 청구취지

별지 목록 기재 부동산에 관하여 피고의 유치권이 존재하지 아니함을 확인한다.

2. 항소취지

제1심 판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다.

이 유

1. 기초사실

다음 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제1호증의 1, 갑 제2, 3호증, 갑 제4호증의 1 내지 4, 8, 113 내지 119의 각 기재와 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다.

가. 원고는 ...이 원고에 대하여 부담하는 채무를 담보하기 위하여 ...의 남편인 ... 소유의 별지 목록 기재 부동산(이하 이 사건 부동산이라 한다)에 관하여 1999. 12. 7. 채권최고액 6억 5,000만원, 채무자 ...으로 하는 근저당권설정등기를 경료받고, 1999. 12. 13. ...에게 4억 5,000만원을 이율 연 9.75%, 지연손해금율 연17%, 변제기 2002. 12. 13.로 정하여 대출하였다.

나. 피고는 2000. 1. 21. ...과 사이에 이 사건 부동산을 보증금 1억 3,000만원(주택에 관한 보증금 2,000만원은 별도임), 월차임 300만원(단 7, 8월은 각 100만원), 기간2000. 2. 4.부터 2001. 9. 7.까지로 정하여 임차하는 임대차계약을 체결하면서, 특약사항으로 (1) 영업 중 목욕탕 및 보일러실의 수리 및 보수에 관하여 50만원 이상의 수리비는 임대인이 부담하고 50만원 이하의 수리비는 임차인이 부담하며, (2) 임차인은 임대인의 승낙 없이 시설 및 구조변경을 할 수 없고, (3) 임차인은 전세 완료 후에 이 사건 부동산을 원상복구하여 반환하며 그렇지 않을 경우 그 비용을 보증금에서 공제하기로 한다고 약정하였으며, 피고는 2001. 3. 8. 이 사건 부동산에 관하여 전세금 1억 5,000만원으로 하는 전세권설정등기를 경료받았다.

다. ...은 위 대출금에 관하여 2001. 8. 22.까지 발생한 이자만 지급하고 그 이후의 이자 지급을 지체하여 위 대출금 채무에 대한 기한의 이익을 상실하게 되었고, 원고는 ..지방법원에 이 사건 부동산에 관하여 임의경매를 신청하여 위 법원은 2001. 10. 19. 2001타경34986호로 경매개시결정을 하였다.

라. 위 경매절차가 진행 중이던 2001. 12.경 피고는 이 사건 부동산에 관하여 목욕탕및 보일러실 수리비, 보수비 등으로 105,669,000원을 지출하였다고 주장하면서 위 법원에 유치권자로서 권리신고를 하였다.

마. 위 법원은 그 후 입찰물건명세서의 비고란에 피고로부터 105,669,000원의 유치권신고가 있다는 기재를 하여 2002. 6. 11.과 2002. 7. 9. 두 번의 입찰기일을 진행하였으나 모두 입찰자가 없어 유찰되었고 그 후 원고의 입찰기일 연기신청에 따라 이 사건 경매는 현재까지 연기되고 있다.

2. 본안전 항변에 대한 판단

이 사건 부동산의 임의경매절차에서 피고가 권리신고한 유치권의 부존재 확인을 구하는 원고의 이 사건 소에 대하여, 피고는 저당권설정등기 후 목적부동산의 제3취득자가 그 부동산의 보존, 개량을 위하여 필요비 또는 유익비를 지출한 때에는 민법 제367조에 의하여 경매대금에서 우선상환 받을 수 있으므로 경매목적물에 제3취득자의 유치권에 대한 권리신고가 되어 있다 하더라도 경매목적물이 특별히 저가로 낙찰될 사정이 있다고는 할 수 없어 원고는 이 사건 부동산에 관하여 유치권의 부존재 확인을 구할 이익이 없으며, 설령 이 사건 경매목적물이 저가로 낙찰될 우려가 있다고 하더라도 이는 법률상의 이익이 아니라 사실상, 경제상의 이익에 불과하여 확인의 이익이 있다고 볼 수 없으므로 이 사건 소는 부적법하다고 항변한다. 그러므로 원고의 이 사건 소가 확인의 이익을 가지는지에 관하여 보건대, 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문개정되기 전의 것) 제728조에 의하여 담보권의 실행을 위한 경매절차에 준용되는 같은 법 제608조 제3항은 ‘경락인은 유치권자에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있다’고 규정하고 있고 여기에서 ‘변제 할 책임이 있다’는 의미는 인적 채무까지 인수한다는 취지는 아니어서 유치권자가 경락인에 대하여 그 피담보채권의 변제를 청구할 수는 없다 할 것이지만 유치권자는 여전히 자신의 피담보채권이 변제될 때까지 유치목적물인 부동산의 인도를 거절할 수 있어 부동산 경매절차의 입찰인들은 낙찰 후 유치권자로부터 경매목적물을 쉽게 인도받을 수 없다는 점을 고려하여 입찰을 하게 되고 그에 따라 경매목적 부동산이 그만큼 낮은 가격에 낙찰될 우려가 있다고 할 것인바, 이와 같은 저가낙찰로 인해 원고의 배당액이 줄어들 위험은 경매절차에서 근저당권자인 원고의 법률상 지위를 불안정하게 하는 것이므로 위 불안을 제거하는 원고의 이익을 단순한 사실상, 경제상의 이익으로 볼 수 없다 할 것이다. 또한, 피고는, 피고가 민법 제367조에 의하여 경매목적물의 매각대금에서 우선상환을 받을 수 있으므로 저가 낙찰의 위험이 없다고 주장하고 있으나, 피고가 이 사건 경매절차에서 민법 제367조에 기한 우선상환청구를 하고 있음을 인정할 아무런 증거가 없을 뿐 아니라, 만일 피고가 우선상환청구를 한다면 유치권자라는 피고가 매각대금에서 우선상환을 받을 수 있어 근저당권자인 원고는 그만큼 배당받을 금액이 줄어들어 원고에게는 이 사건 확인을 구할 법률상의 이익이 있다 할 것이다. 결국 피고의 위 항변은 이유 없다.

3. 본안에 대한 판단

가. 당사자의 주장

원고는, 피고가 이 사건 부동산에 대하여 필요비 또는 유익비 상환청구권을 가진다 할 수 없으므로 피고는 이 사건 부동산에 대하여 유치권을 행사할 수 없다 할 것이고, 그렇지 않다 하더라도 피고가 임대차계약기간 만료 후 이 사건 부동산을 원상회복하여 인도하기로 약정한 것은 피고가 이 사건 부동산에 대하여 지출한 각종 비용의 상환청구권을 포기하기로 하는 취지이므로 역시 피고에게 유치권이 인정될 수 없다고 주장한다. 이에 대하여 피고는, 피고가 이 사건 부동산에 대해 목욕탕 및 보일러실의 수리와 보수, 교체를 위하여 지출한 금원은 임차건물인 이 사건 부동산을 사용, 보존, 관리하기 위하여 필요한 비용인 필요비 및 임차건물의 개량, 이용을 위하여 지출한 유익비라 할 것이어서 피고가 이 사건 부동산에 대하여 유치권을 가진다고 주장한다.

나. 판단

과연 피고가 이 사건 부동산에 대하여 필요비 또는 유익비를 지출하였는지에 관하여 보건대, 피고가 이 사건 부동산의 경매절차에서 유치권자로서 권리신고를 하면서 제출한 증거로는 갑 제4호증의 9 내지 112가 있는바, ① 그 중 갑 제4호증의 9, 10, 24, 25, 32, 33, 44, 46, 47, 56, 60, 61, 64, 68, 70, 71, 88, 89, 98, 99, 105, 106은 피고의 주장 내용을 정리한 서류에 불과하고, ② 그 외의 서증 중에서도 세금계산서의 공급받는 자 성명란에 ...의 이름이 기재되어 있거나(갑 제4호증의 11) 지출 내역으로 음식 값, 고속도로비, 세차비, 비누, 칫솔, 형광등, 면장갑, 휘발유, 공구 등이 기재되어 있어 그 내역 자체로 이 사건 부동산에 대한 필요비나 유익비로 지출하였다고 인정할 수 없는 것들이 상당수에 이르고 나머지 서증들에 대하여도 피고가 그 비용을 지출하였음을 인정할 직접적인 자료가 없는 점, ③ 갑 제4호증의 4의 기재와 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 부동산에 대하여 종전 임차인인 ...이 1999. 8경부터 목욕탕 영업을 하다가 피고가 이 사건 부동산의 목욕탕 영업을 그대로 승계한 사실을 인정할 수 있는바, 이와 같이 피고가 새로 목욕탕 시설을 한 것이 아니라 기존의 영업을 인수하면서 피고의 소유도 아닌 이 사건 부동산에 피고의 보증금에 달할 정도의 거액인 105,669,000원을 지출하였다는 것은 경험칙에 반하는 점, ④ ...과 피고가 임대차계약을 체결하면서, 영업 중 목욕탕 및 보일러실의 수리 및 보수에 관하여 50만원 이상의 수리비는 임대인이 부담하고 50만원 이하의 수리비는 임차인이 부담하되, 임차인은 임대인의 승낙 없이 시설 및 구조변경은 할 수 없고, 임차인은 전세 완료 후에 원상회복의무를 부담하기로 특약한 점 등에 비추어 보면, 위 갑 제4호증의 9 내지 112의 각 기재나 을 제1, 14호증의 각 1 내지 4, 을 제2, 3, 6, 11, 12호증의 각 1, 2, 3, 을 제4, 5, 7 내지 10호증의 각 1, 2, 을 제13호증의 1 내지 5, 을 제15호증의 1 내지 9의 각 영상만으로는 피고가 이 사건 부동산에 대하여 필요비나 유익비를 지출하였음을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다.

다. 따라서 피고의 이 사건 부동산에 대한 유치권은 존재하지 아니한다 할 것이고, 앞서 본 바와 같이 원고에게는 위 확인을 구할 이익도 있다 할 것이다.

3. 결론

그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 피고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

재판장 판사 허만 _________________________

판사 고재민 _________________________

판사 박준용 _________________________

사건의 표시 대법원 2004. 9.23. 선고 2004다32848 유치권부존재확인

판시사항

담보권 실행을 위한 경매절차에서 근저당권자가 유치권자로 권리신고를 한 자에 대하여 유치권부존재확인의 소를 구할 법률상의 이익이 있다고 한 사례

참조법령

[1] 민법 제320조,민사소송법 제250조

원심판례

부산고법 2004.06.02 2003나12335

전문

【원고,피상고인】 농업협동조합중앙회 (소송대리인 변호사 조종만)

【피고,상고인】 서정국

【원심판결】

부산고법 2004. 6. 2. 선고 2003나12335 판결

【주문】

상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이유】

1. 원심이 확정한 기초사실

가. 원고는 문창숙이 원고에 대하여 부담하는 채무를 담보하기 위하여 문창숙의 남편인 송진섭 소유의 이 사건 부동산에 관하여 1999. 12. 7. 채권최고액 6억 5,000만 원, 채무자 문창숙으로 하는 근저당권설정등기를 경료받고, 1999. 12. 13. 문창숙에게 4억 5,000만 원을 이율 연 9.75%, 지연손해금율 연 17%, 변제기 2002. 12. 13.로 정하여 대출하였다.

나. 피고는 2000. 1. 21. 송진섭과 사이에 이 사건 부동산을 보증금 1억 3,000만 원(주택에 관한 보증금 2,000만 원은 별도임), 월차임 300만 원(단 7, 8월은 각 100만 원), 기간 2000. 2. 4.부터 2001. 9. 7.까지로 정하여 임차하는 임대차계약을 체결하면서, 특약사항으로 (1) 영업 중 목욕탕 및 보일러실의 수리 및 보수에 관하여 50만 원 이상의 수리비는 임대인이 부담하고 50만 원 이하의 수리비는 임차인이 부담하며, (2) 임차인은 임대인의 승낙 없이 시설 및 구조변경을 할 수 없고, (3) 임차인은 전세 완료 후에 이 사건 부동산을 원상복구하여 반환하며 그렇지 않을 경우 그 비용을 보증금에서 공제하기로 한다고 약정하였으며, 피고는 2001. 3. 8. 이 사건 부동산에 관하여 전세금 1억 5,000만 원으로 하는 전세권설정등기를 경료받았다.

다. 문창숙은 위 대출금에 관하여 2001. 8. 22.까지 발생한 이자만 지급하고 그 이후의 이자 지급을 지체하여 위 대출금채무에 대한 기한의 이익을 상실하게 되었고, 원고는 창원지방법원에 이 사건 부동산에 관하여 임의경매를 신청하여 위 법원은 2001. 10. 19. 2001타경34986호로 경매개시결정을 하였다.

라. 위 경매절차가 진행중이던 2001. 12.경 피고는 이 사건 부동산에 관하여 목욕탕 및 보일러실 수리비, 보수비 등으로 105,669,000원을 지출하였다고 주장하면서 위 법원에 유치권자로서 권리신고를 하였다.

마. 위 법원은 그 후 입찰물건명세서의 비고란에 피고로부터 105,669,000원의 유치권 신고가 있다는 기재를 하여 2002. 6. 11.과 2002. 7. 9. 두 번의 입찰기일을 진행하였으나 모두 입찰자가 없어 유찰되었고 그 후 원고의 입찰기일 연기신청에 따라 이 사건 경매는 현재까지 연기되고 있다.

2. 본안전 항변에 대한 판단

원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 부동산에 관하여 유치권의 부존재 확인을 구할 이익이 없으므로 원고의 이 사건 유치권부존재확인의 소는 부적법하다는 피고의 항변에 대하여, 유치권자가 경락인에 대하여 그 피담보채권의 변제를 청구할 수는 없다 할 것이지만 유치권자는 여전히 자신의 피담보채권이 변제될 때까지 유치목적물인 부동산의 인도를 거절할 수 있어 부동산 경매절차의 입찰인들은 낙찰 후 유치권자로부터 경매목적물을 쉽게 인도받을 수 없다는 점을 고려하여 입찰을 하게 되고 그에 따라 경매목적 부동산이 그만큼 낮은 가격에 낙찰될 우려가 있다고 할 것인바, 이와 같은 저가낙찰로 인해 원고의 배당액이 줄어들 위험은 경매절차에서 근저당권자인 원고의 법률상 지위를 불안정하게 하는 것이므로 위 불안을 제거하는 원고의 이익을 단순한 사실상·경제상의 이익으로 볼 수 없고, 피고가 이 사건 경매절차에서 민법 제367조에 기한 우선상환청구를 하고 있음을 인정할 아무런 증거가 없을 뿐 아니라, 만일 피고가 그러한 우선상환청구를 한다면 유치권자라는 피고가 매각대금에서 우선상환을 받을 수 있어 근저당권자인 원고는 그만큼 배당받을 금액이 줄어들어 원고에게는 이 사건 확인을 구할 법률상의 이익이 있다는 등의 이유로 피고의 본안전 항변을 배척하였는바, 관계 법리를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 판단은 옳고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 확인의 이익에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 볼 수 없다.

3. 본안에 대한 판단

기록에 비추어 살펴보면, 원심이 판시 증거만으로는 피고가 이 사건 부동산에 대하여 필요비나 유익비를 지출하였음을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 피고의 이 사건 부동산에 대한 유치권은 존재하지 아니한다고 판단한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 필요한 심리를 다하지 아니한 채 채증법칙을 위배하여 사실을 잘못 인정하는 등의 위법이 있다고 볼 수 없다.

4. 결 론

그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이규홍(재판장) 윤재식(주심) 이용우 김영란

사건의 표시 대법원 2004.10.15. 선고 2004다36604 배당이의

판시사항

[1] 민법 제367조의 규정 취지 및 저당물에 관한 소유권을 취득한 자도 위규정의 제3취득자에 해당하는지 여부(적극)

[2] 건물의 증축비용을 투자한 대가로 건물에 대한 지분이전등기를경료받았으나 저당권의 실행으로 그 권리를 상실한 자는 건물에 관한제3취득자로서 필요비 또는 유익비를 지출한 것이 아니므로 저당물의경매대가에서 우선상환을 받을 수 없다고 한 사례

판결요지

[1] 민법 제367조가 저당물의 제3취득자가 그 부동산에 관한 필요비 또는 유익비를 지출한 때에는 저당물의 경매대가에서 우선상환을 받을 수 있다고 규정한 취지는 저당권설정자가 아닌 제3취득자가 저당물에 관한 필요비 또는 유익비를 지출하여 저당물의 가치가 유지·증가된 경우, 매각대금 중 그로 인한 부분은 일종의 공익비용과 같이 보아 제3취득자가 경매대가에서 우선상환을 받을 수 있도록 한 것이므로 저당물에 관한 지상권, 전세권을 취득한 자만이 아니고 소유권을 취득한 자도 민법 제367조 소정의 제3취득자에 해당한다.[2] 건물의 증축비용을 투자한 대가로 건물에 대한 지분이전등기를 경료받았으나 저당권의 실행으로 그 권리를 상실한 자는 건물에 관한 제3취득자로서 필요비 또는 유익비를 지출한 것이 아니므로 저당물의 경매대가에서 우선상환을 받을 수 없다고 한 사례.

참조법령

[1] 민법 제367조

[2] 민법 제367조

원심판례

서울고등법원 2004.06.08 2003나82343

전문

2004. 10. 15. 2004다36604 배당이의

【원고, 상고인】 한효식 (소송대리인 변호사 김정일 외 1인)

【피고, 피상고인】 한국자산관리공사 (소송대리인 비전 법무법인 담당변호사 최용규)

【원심판결】 서울고법 2004. 6. 8. 선고 2003나82343 판결

【주 문】 상고를 기각한다.

상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】 1. 원심은, 그 채용 증거들을 종합하여 주식회사 동성관광개발(아래에서는 '동성관광개발'이라고 한다)은 1990. 12. 1.부터 1995. 11. 30.까지 사이에 그 소유인 인천 ○○구 ○○동275-1 대지와 그 지상 9층, 지하 3층의 갤럭시 관광호텔 건물에 관하여 주식회사 경기은행 명의의 판시와 같은 근저당권들(아래에서는 '이 사건 근저당권'이라고 한다)을 설정하여 준 사실, 동성관광개발은 1997. 1.경 이 사건 관광호텔 건물의 3층 베란다 부분에 외벽과 지붕을 덧붙이는 방법으로 연회장을 증축한 후, 이를 3층 예식장 하객들을 위하여 사용하고 있는 사실, 동성관광개발은 원고로부터 위와 같은 증축비용을 투자받았고, 그에 대한 대가로 1998. 9. 7. 원고에게 이 사건 관광호텔 건물 중 247.13/10,302.649 지분에 관한 소유권이전등기를 경료하여 준 사실, 이 사건 근저당권의 전전양수인의 채권회수 수임인인 피고의 신청에 따라 이 사건 대지 및 건물(증축 부분 포함)에 관한 경매절차가 진행되어 1순위로 임금채권자들에게 판시와 같은 금액들이 배당되고, 나머지 6,983,368,076원이 2순위인 피고에게 모두 배당되었으며, 원고는 배당을 받지 못한 사실을 인정한 후, 저당물에 관한 지상권과 전세권을 취득한 자는 제3취득자의 비용상환청구권에 관하여 규정한 민법 제367조 소정의 제3취득자에 해당하나 소유권을 취득한 자는 이에 해당하지 아니한다는 이유로 원고가 민법 제367조 소정의 비용상환청구권을 가짐을 전제로 하여 판시 배당표의 정정을 구하는 원고의 주장을 배척하였다.

2. 민법 제367조가 저당물의 제3취득자가 그 부동산에 관한 필요비 또는 유익비를 지출한 때에는 저당물의 경매대가에서 우선상환을 받을 수 있다고 규정한 취지는 저당권설정자가 아닌 제3취득자가 저당물에 관한 필요비 또는 유익비를 지출하여 저당물의 가치가 유지·증가된 경우, 매각대금 중 그로 인한 부분은 일종의 공익비용과 같이 보아 제3취득자가 경매대가에서 우선상환을 받을 수 있도록 한 것으로 보아야 할 것이다.

그렇다면 저당물에 관한 지상권, 전세권을 취득한 자만이 아니고 소유권을 취득한 자도 민법 제367조 소정의 제3취득자에 해당하는 것으로 보는 것이 타당하다고 할 것임에도 원심이 이와 달리 판단한 것은 잘못이라고 할 것이나, 이 사건 관광호텔 건물의 증축은 원고의 투자를 받은 동성관광개발에 의하여 이루어진 것이고, 원고는 그 투자에 대한 대가로 이 사건 관광호텔 건물에 관한 지분이전등기를 경료받았다가 저당권의 실행으로 인하여 그 권리를 상실하게 된 것에 불과한 이상, 원고가 이 사건 관광호텔 건물에 관한 제3취득자로서 필요비 또는 유익비를 지출한 것으로 볼 수 없으므로, 원심의 위와 같은 잘못은 판결 결과에는 영향을 미치지 아니한 것으로 보아야 할 것이다.

결국, 이에 관한 상고이유의 주장은 이유 없다.

3. 한편, 이 사건 증축 부분이 기존의 건물에 부합되지 아니하고 구분소유권의 객체가 되는지 여부는 이 사건 증축 부분에 관한 경매절차가 적법한 것인지 여부에 대하여만 영향을 미칠 뿐이고, 이 사건 판결 결과에는 영향을 미칠 수 없는 것일 뿐만 아니라, 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 판시와 같은 사정을 종합하여 이 사건 증축 부분은 그 완공과 동시에 기존의 건물에 부합되었다고 판단한 것은 정당한 것으로 보이므로, 이에 관한 상고이유의 주장은 이유 없다.

4. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자인 원고가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 유지담(재판장) 배기원 이강국(주심) 김용담

사건의 표시 대법원 2005. 8.19. 선고 2005다22688 건물명도등

판시사항

채무자 소유의 부동산에 강제경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의효력이 발생한 이후에 채무자가 부동산에 관한 공사대금 채권자에게 그 점유를이전함으로써 유치권을 취득하게 한 경우, 점유자가 유치권을 내세워경매절차의 매수인에게 대항할 수 있는지 여부(소극)

판결요지

채무자 소유의 건물 등 부동산에 강제경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 이후에 채무자가 위 부동산에 관한 공사대금 채권자에게 그 점유를 이전함으로써 그로 하여금 유치권을 취득하게 한 경우, 그와 같은 점유의 이전은 목적물의 교환가치를 감소시킬 우려가 있는 처분행위에 해당하여 민사집행법 제92조 제1항, 제83조 제4항에 따른 압류의 처분금지효에 저촉되므로 점유자로서는 위 유치권을 내세워 그 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다.

참조법령

민사집행법 제83조 제4항,제91조 제5항,제92조 제1항

원심판례

2004나58453 20050330 서울고등법원

전문

2005. 8. 19. 건물명도등

【원고, 피상고인】 안찬진 (소송대리인 법무법인 정성 담당변호사 강명진 외 2인)

【피고(선정당사자), 상고인】 공창용

【원심판결】 서울고법 2005. 3. 30. 선고 2004나58453 판결

【주 문】 상고를 기각한다.

상고비용은 피고(선정당사자)가 부담한다.

【이 유】 1. 피고(선정당사자)의 상고이유에 대하여 본다.

원심은 그 채택 증거를 종합하여, 선정자 양병원을 제외한 나머지 선정자들이 주식회사 평산기계공업 소유의 이 사건 공장건물들의 신축공사로 인한 공사대금채권을 가지고 있던 중 평산기계공업의 채권자인 권순옥의 신청에 기한 2002. 5. 6.자 강제경매개시결정에 따라 같은 해 5. 13. 이 사건 공장건물들 및 그 부지 등에 관하여 강제경매개시결정의 기입등기가 경료된 이후 위 선정자들이 위 공장건물들 중 선정자 양병원이 임차하고 있던 이 사건 건물 및 부지 부분에 대하여는 위 선정자에 대한 평산기계공업의 점유물반환청구권을 양도받음으로써 2003. 4. 30.경부터 위 선정자를 통한 간접점유를 시작하고, 나머지 공장건물들 및 부지에 대하여는 늦어도 경비원을 고용하여 출입자들을 통제하기 시작한 2003. 5. 23.경부터 평산기계공업으로부터 그 점유를 이전받아 직접점유를 시작한 사실을 인정한 다음, 선정자들은 위 강제경매개시결정의 기입등기에 따른 압류의 처분금지효에 저촉되는 위 점유이전에 기한 유치권의 취득으로써 위 경매절차의 매수인인 원고에 대하여 대항할 수 없다는 이유를 들어, 선정자들에 대하여 이 사건 건물 및 부지의 인도와 아울러 이 사건 공장건물들의 전체 부지 지상에 설치한 판시 컨테이너의 철거와, 원고가 위 경매절차에서 이 사건 건물 및 부지의 소유권을 취득한 2003. 9. 25.부터 그 인도 완료시까지 점유에 따른 차임 상당의 손해배상을 각 구하는 원고의 청구를 인용하였는바, 위와 같은 원심의 판단은 앞서 본 법리 및 기록에 비추어 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 것처럼 유치권의 성립과 효력, 부동산의 강제경매개시결정에 따른 처분금지의 효력, 점유 및 재산권 등에 관한 법리오해와 사실오인, 심리미진 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

피고(선정당사자)가 위 유치권에 기한 대항력의 근거 중 하나로 적시하는 민사집행법 제91조 제5항에서는 유치권의 경우 매수인이 그 부담을 인수한다고 하는 인수주의를 채택하고 있으나, 여기서 매수인이 인수하는 유치권이라고 하는 것은 원칙적으로 경매절차의 압류채권자에게 대항할 수 있는 것이라고 보아야 할 것인데, 이 사건의 경우처럼 경매부동산의 압류 당시에는 이를 점유하지 아니하여 유치권을 취득하지 못한 상태에 있다가 압류 이후에 경매부동산에 관한 기존의 채권을 담보할 목적으로 뒤늦게 채무자로부터 그 점유를 이전받음으로써 유치권을 취득하게 된 경우에는 위 법리에 비추어 이로써 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다고 보아야 할 것이므로, 이 부분 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다.

한편, 민법상 점유는 유치권의 성립요건이자 존속요건으로서, 유치권의 성립에 있어서 채권과 점유 사이의 견련관계를 요하지 아니한다 하여 점유 없이도 유치권이 성립하는 것을 의미하는 것은 아니므로, 이와 달리 위 공사대금채권이 변제기에 도달한 이상 위 점유를 취득하기 전에 이미 유치권이 성립한 것으로 보아야 한다는 취지의 상고이유의 주장 역시 이유 없어 받아들이지 아니한다.

2. 선정자 양병원은 소송기록접수통지서를 송달받고도 적법한 상고이유서 제출기간 내에 상고이유서를 제출하지 아니하였고, 위 선정자가 제출한 상고장에도 상고이유의 기재가 없다(당사자 선정서는 상고이유서 제출기간 도과 후에 제출되었다). 3. 결 론 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하는 것으로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박재윤(재판장) 이용우(주심) 이규홍 양승태

사건의 표시 대법원 2005.10.13. 선고 2005다37208 건물철거및대지인도등

판시사항

[1] 토지소유자가 법정지상권자를 상대로 특정 기간에 대한 지료의 지급을 구하기 위하여 제기한 소송에서 재판상 화해로 그 기간에 대한 지료가 결정된 경우, 그 후의 기간에 대한 지료도 종전 기간에 대한 지료를 기초로 산정하여, 지체된 지료가 2년분을 초과하는 이상 토지소유자는 법정지상권의 소멸을 청구할 수 있다고 판단한 원심판결을 수긍한 사례

[2] 법정지상권의 지료액수가 판결에 의하여 정해진 경우, 지체된 지료가 판결확정의 전후에 걸쳐 2년분 이상일 경우에도 토지소유자가 지상권의 소멸을 청구할 수 있는지 여부(적극)

[3] 채무의 일부에 대한 변제공탁의 효력(한정 무효) 및 계속적 거래에서 발생하는 다수의 채무의 일부에 대하여 공탁한 경우, 공탁금액에 상응하는 범위에서 채무가 소멸하는지 여부(소극)

참조법령

[1] 민법 제287조,제366조

[2] 민법 제287조

[3] 민법 제487조

원심판례

광주지방법원 2005.06.01 2004나10097

전문

【전 문】

【원고,피상고인】 주식회사 상업상호저축은행 (소송대리인 법무법인 서석 담당변호사 박도영)

【피고(선정당사자),상고인】 이태근 (소송대리인 변호사 손건웅)

【원심판결】 광주지법 2005. 6. 1. 선고 2004나10097 판결

【주문】

상고를 기각한다. 상고비용은 피고(선정당사자)가 부담한다.

【이유】

1. 원심은, 그 채용 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 원고가 피고(선정당사자)를 상대로 지료지급청구를 한 종전 소송에서의 제1심, 제2심 재판 진행 과정이나 제2심에서 재판상 화해가 이루어진 경위에 비추어, 화해조서에 이 사건 지료의 기준기간이나 지료액이 명시되지는 않았다고 하더라도, 재판상 화해 당시 원고와 피고(선정당사자) 사이에는 원고가 청구한 2000. 12. 16.부터 2001. 11. 28.까지(이하 '이 사건 지료 기준기간'이라 한다) 기간 동안의 지료를 8,560,020원으로 확정하는 것에 대한 의사의 합치가 있었다고 보는 것이 상당하고, 특정 기간에 대한 지료의 지급을 구하기 위하여 소송이 제기되고, 그 소송에서 그 기간에 대한 지료가 결정되었다면 당사자 사이에서는 그 후 민법에서 정하는 바에 따른 지료증감청구를 하여 지료증감의 효과가 새로 발생하는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 후의 기간에 대한 지료 역시 종전 기간에 대한 지료를 기초로 하여 그와 같은 비율로 산정하여야 할 것이므로, 이 사건 지료 기준기간 이후인 2001. 11. 29.부터의 지료도 위와 같이 확정한 액수를 기초로 하여 산정하여야 하며, 피고(선정당사자가)가 2001. 11. 29. 이후의 지료를 지급하지 않아 이 사건 소 제기 당시 지급하지 않은 지료가 2년분을 초과하는 이상, 원고는 피고(선정당사자)에 대하여 법정지상권의 소멸을 청구할 수 있다고 판단하였는바, 관련 법령에 비추어 기록을 살펴보면, 이러한 원심의 사실인정과 판단은 옳고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나 지료 연체로 인한 법정지상권 소멸청구에 관한 법리 등을 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.

2. 법정지상권이 성립되고 지료액수가 판결에 의하여 정해진 경우 지상권자가 판결확정 후 지료의 청구를 받고도 책임 있는 사유로 상당한 기간 동안 지료의 지급을 지체한 때에는 지체된 지료가 판결확정의 전후에 걸쳐 2년분 이상일 경우에도 토지소유자는 민법 제287조에 의하여 지상권의 소멸을 청구할 수 있고, 판결확정일로부터 2년 이상 지료의 지급을 지체하여야만 지상권의 소멸을 청구할 수 있는 것은 아니라고 할 것이므로(대법원 1993. 3. 12. 선고 92다44749 판결 참조), 종전 소송에서 확정판결과 동일한 효력이 있는 재판상 화해가 이루어진 것이 2002. 9. 13.이라고 하더라도, 피고(선정당사자)가 그 이전인 2001. 11. 29. 이후 2년 이상 지료를 지급하지 않은 이상 토지소유자인 원고는 민법 제287조에 의하여 법정지상권의 소멸을 청구를 할 수 있다고 할 것이다.

재판상 화해의 확정력에 의하여 그 이전의 지료 연체를 이유로 지상권소멸청구를 할 수 없다는 상고이유 주장은 이유 없다.

3. 변제공탁이 유효하려면 채무 전부에 대한 변제의 제공 및 채무 전액에 대한 공탁이 있어야 하고, 채무 전액이 아닌 일부에 대한 공탁은 그 부족액이 아주 근소하다는 등의 특별한 사정이 있는 경우를 제외하고는 채권자가 이를 수락하지 않는 한 그 공탁 부분에 관하여서도 채무소멸의 효과가 발생하지 않으며, 채무 전액이 아닌 일부에 대하여 공탁한 이상 그 채무가 계속적인 거래에서 발생하는 다수의 채무의 집합체라고 하더라도 공탁금액에 상응하는 범위 내에서 채무소멸의 효과가 발생하는 것은 아니라고 할 것인바, 2001. 11. 29.부터 이 사건 소 제기 이전인 2004. 2. 29.까지 27개월 1일 동안 이미 발생한 지료채무가 20,226,686원에 달하고, 원고가 피고(선정당사자)의 변제공탁을 수락하였다고 인정할 아무런 증거가 없을 뿐만 아니라, 원고가 이 사건 소 제기 당시 연체 지료가 이미 2년분을 초과하였음을 이유로 이 사건 소장에 의하여 지상권소멸청구를 한 이 사건에서, 피고(선정당사자)가 이 사건 소송이 진행중이던 2004. 4. 23. 광주지방법원 순천지원 2004년 금제1443호로 한 6,818,812원의 변제공탁은 변제로서의 효력을 인정할 수 없다는 취지의 원심 판단은 옳고, 거기에 일부 공탁에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.

4. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김영란(재판장) 강신욱 고현철(주심)

사건의 표시 대법원 1955.10. 6. 선고 4288민상260

판결요지

부동산의 불법점유자는 그 부동산에 관하여 필요비 또는 유익비를 지출한 사실이 있다 하여도 이에 대한 유치권이 없다.

참조법령

민법 제320조

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