'이의신청'은 가처분이 잘못된 것이라고 주장하여 그 자체를 가지고 소송을 하는 것입니다. 그리고 '제소명령신청'은 가처분이 된 것은 일단 그대로 두고 채권자로 하여금 본안 소송을 하도록 하여 빨리 끝내기 위한 것입니다. 이들 방법들은 병행할 수 있습니다.

그러나 가처분을 풀어야 할 급박한 필요가 있을 경우에는 가처분이의신청은 별로 도움이 되지 않습니다. 왜냐하면 반드시 한번 이상의 심리를 거쳐야 하기 때문에 적게 잡아도 두 달 이상의 시간이 소요되기 때문입니다. 따라서 이런 경우에는 가처분 취소신청을 해 볼만합니다.

이의신청은 이의신청서를 작성하여 법원에 접수하면 됩니다. 이 소송에서는 비록 채무자 측의 이의신청을 계기로 소송이 시작되긴 하지만, 가처분을 한 채권자가 원고의 지위에, 채무자가 피고의 지위에 있게 됩니다.

따라서 채무자가 낸 이의신청서는 소장이 아니라 피고가 내는 '답변서'의 역할을 하는 셈이죠.

가처분을 당한 사람의 입장에서는 당장 강제집행을 당하는 위험은 없더라도 재산권을 행사하는데 계속 불편이 있게 됩니다. 그래서 법은 이러한 경우에 가처분을 당한 사람이 빨리 소송을 하자는 의미의 '제소명령 신청'을 할 수 있도록 하고 있습니다.

법원에 제소명령 신청을 하여서 받아들여지면 법원은 상대방(가처분을 한 사람)에게 '제소명령'을 내리게 되고 상대방은 본안소송을 제기해야 합니다. 만일 일정한 기간 내에 본안소송을 제기하지 않으면 가처분 결정을 취소할 수 있게 됩니다.

민사소송법 제705조, 제715조는 제척기간을 도과하면 채무자의 신청에 의하여 종국판결로 보전처분을 취소하여야 한다는 취지로 규정되어 있습니다. 그러나 제소기간이 도과하면 곧 바로 보전처분을 취소할 수 있는가에 관하여는 의론이 있습니다만 판례는 취소사건의 사실심 변론종결시까지 제소하면 된다는 입장입니다.

민사소송법 제705조의 취지는 채권자로 하여금 본안의 소송을 제기하게 하여 채무자를 유동적인 상황에서 벗어나도록 하려는 것이지 보전처분 자체를 취소하려는 것이 그 규정취지라고 볼 수 없습니다.

그러므로 제2심의 변론 종결시 까지는 채권자가 본안소송을 제기하여 소송계속이 되었음에도 불구하고 기간내에 소송을 제기하지 않았다고 하여 보전처분을 취소한다면 채권자는 다시 보전처분을 구하여야 할 것이므로 제2심의 변론 종결시까지 제소가 있으면 그것은 유효로 보는 것이 소송경제에 부합하는 것이고 따라서 판례의 태도는 타당하다고 할 수 있습니다.

◈ 피 보전권리와의 관계
채권자가 제기할 소송이 어떠한 내용일 때 당해 보전처분과의 관계에서 본안소송이 될 것인가에 관하여 권리동일설과 청구기초 동일설이 대립하고 있습니다. 판례와 다수설은 청구기초 동일설을 취하고 있으며 이는 피보전권리와 본안의 청구물간에 청구의 기초를 같이하는 관계에 있으면 본안 소송으로서 인정할 수 있다는 입장입니다.

◈ 본안 소송의 적격성 및 본안에 관한 소송의 종류
채권자가 제기할 본안 소송은 민사본안 소송의 제기만을 의미하는 것은 아니고, 지급명령신청, 제소전 화해신청 등도 본안소송으로서 적합합니다. 그러나 중재절차신청, 파산신청, 가사소송제기, 조정신청도 본안 소송으로서 적합한지에 관하여는 논의가 있습니다. 그리고 본안 소송의 종류로는 현재 또는 장래의 이행의 소송은 물론이고 확인의 소송, 형성의 소송도 본안 소송이 될 수 있습니다.

다. 심리와 재판

보전처분을 취소할 사정은 주로 보전처분의 발령 후에 보전처분의 이유가 소멸되거나 기타 사정이 변경되어 현대의 보전처분을 유지함이 상당하지 않은 모든 사정을 말합니다.

구체적인 경우를 예로 들면 다음과 같습니다.
① 본안판결에서 피보전권리의 부존재가 확정된 경우, 즉 본안소송에서 채권자 패소의 판결이 확정된 경우에는 사정변경이 됩니다. 이 경우에 보전처분이 당연히 실효되는 것이 아니고 채무자가 사정변경을 내세워서 취소신청을 하면 법원은 보전처분을 취소하게 됩니다.

② 피보전권리의 부존재를 판단한 미확정의 판결이 있는 경우에 즉 본안소송에서 채권자 패소의 판결이 있었으나 아직 확정되지 않은 경우라도 잠정적인 보전처분보다는 확정성이 있는 판단이기 때문에 그 판결이 상급심에서 취소나 파기될 염려가 없다고 인정되는 경우에는 사정변경이 됩니다.

③ 당사자간에 불제소의 특약이 있다던가 소송요건의 흠결의 보정이 불가능하기 때문에 적법한 별소의 제기조차 불가능한 경우에는 채권자패소의 소송요건이 있음에 불과하더라도 채권자는 본안의 승소판결을 기대할 수 없으므로 사정변경이 됩니다.

보전처분의 취소신청을 할 수 있는 사람은 채무자와 그 일반승계인 및 파산관재인 등입니다. 채무자는 그 보전처분의 목적물을 다른 사람에게 양도한 후에도 취소신청을 할 수 있다는 것이 판례의 태도입니다. 보전처분이 유효하게 존재하는 한 그 취소신청을 할 수 있습니다. 따라서 이의신청사건에서 보전처분을 인가하는 판결이 확정된 후에도 취소신청은 가능하며 본안 제소기간의 도과로 인한 보전처분의 취소신청을 한 후에 그 신청을 기각하는 판결이 확정되어도 사정변경으로 인한 취소신청은 가능합니다.

취소신청서는 소장의 구실을 하므로 신청의 취지와 취소사유에 대한 주장을 명백하게 기재하여야 합니다. 신청의 방식과 인지 첨부, 접수의 방식 등은 이의 신청사건과 같습니다.

▶ 심리
법원은 반드시 변론을 열어서 그 취소사유의 유무를 심리하여야 합니다. 신청인인 채무자는 원고에 대응하는 위치에서 신청취지와 이유를 진술하고 채권자는 피고에 대응하는 지위에서 방어를 하게 됩니다.

▶ 재판
본안에 대한 심리가 끝나면 법원은 판결로서 취소신청을 인용하여 보전처분을 취소하거나 취소신청을 기각하게 됩니다. 취소신청 중 일부만 인용되면 보전처분을 일부 취소하고 나머지 취소신청은 기각합니다. 기타 재판의 효력, 가집행 선고 등에 관하여는 이의신청 사건과 같습니다.